ISSN 2039-1676


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7 novembre 2011 |

La Corte EDU salva (per ora) la legislazione austriaca in materia di procreazione medicalmente assistita

Corte EDU, grande camera, sent. 3.11.2011, Pres. Costa, ric. n. 57813/00, S.H. c. Austria

Con la sentenza qui allegata, la Grande Camera della Corte EDU, chiamata a pronunciarsi sul ricorso proposto da due coppie sterili, alle quali, in ragione del divieto vigente in Austria, era stato precluso l’accesso alle tecniche di fecondazione eterologa, ha ritenuto compatibili con l’art. 8 della Convenzione le restrizioni alla donazione di gameti previste dalla legislazione austriaca.
 
La pronuncia ha ribaltato la sentenza resa dalla prima sezione del 1 aprile del 2010, con la quale la Corte europea, premesso che la decisione di concepire un figlio attraverso tecniche di fecondazione assistita rientra nella sfera di tutela degli art. 8 (che sancisce il diritto al rispetto della vita privata e familiare) e 14 Cedu (che riconosce il divieto di discriminazione rispetto al godimento dei diritti riconosciuti dalla convenzione), aveva ritenuto che il divieto di donazione di spermatozoi e di oociti nei termini stabiliti dalla legge austriaca fosse discriminatorio per quelle coppie per le quali l’unico modo di concepire un figlio è quello di ricorrere ad un donatore esterno. Ad avviso dei giudici europei, infatti, tale divieto non risultava sorretto da ragioni giustificatrici di carattere obiettivo: né dai costi sociali (quali, ad esempio, il rischio di commercializzazione di materiale genetico, di riproduzione selettiva, di mercificazione della donna, nonché della creazione di rapporti di parentela “atipici”) che riguardano in generale tutte le tecniche di fecondazione eterologa; né dall’esigenza di preservare la certezza nelle relazioni familiari e tantomeno dall’interesse dell’individuo a conoscere i propri genitori. Per tali ragioni, la Corte aveva quindi concluso per una violazione del combinato disposto degli art. 8 e 14 Cedu.
 
La Grande camera nella sentenza che si segnala ha invece deciso di analizzare la vicenda sotto l’angolo visuale del solo art. 8 Cedu, prendendo in esame la norma suddetta nella sua dimensione negativa (cioè, come fonte di obblighi di astensione per lo Stato), per valutare se il divieto previsto dalla legge austriaca in tema di fecondazione eterologa costituisse un’interferenza legittima, necessaria e proporzionata ex art. 8 § 2 Cedu rispetto al diritto al rispetto della vita privata e familiare sancito dalla suddetta norma (§ 88).
 
Non essendo nemmeno in discussione tra le parti che la suddetta interferenza fosse provvista di una base legale e che essa perseguisse lo scopo legittimo di protezione della salute e dei principi morali, nonché della libertà individuale, la Grande Camera ha ritenuto di doversi soffermare sul requisito della “necessità in una società democratica” dei limiti al ricorso alle tecniche di fecondazione eterologa previsti nell’ordinamento austriaco (§ 90). A tale proposito, la Corte ha affermato di dover valutare se vi fossero ragioni rilevanti e sufficienti (“relevant and sufficient”) per l’adozione di una disciplina della fecondazione eterologa tanto restrittiva, e se l’interferenza rispetto al diritto al rispetto della vita privata e familiare da essa rappresentata potesse dirsi proporzionata rispetto allo scopo legittimo perseguito dal legislatore austriaco (§ 91).
 
Al riguardo, la Grande camera, pur ravvisando l’esistenza nell’ambito dei Paesi del Consiglio d’Europa di una chiara tendenza verso il riconoscimento della possibilità di ammettere la donazione di gameti ai fini della fecondazione in vitro, non ha tuttavia ricollegato ad essa un’incidenza decisiva sul margine di apprezzamento riconosciuto in materia di procreazione medicalmente assistita agli Stati membri, rilevando come tale tendenza non rappresenti  un consolidato orientamento a livello europeo, bensì “a stage of development within a particularly dynamic field of law”, e come tale non valga a limitare in maniera rilevante la discrezionalità del legislatore nazionale (§ 96).
 
Milita in tal senso anche la delicatezza del tema, che solleva importanti questioni sul piano etico e morale: la Corte – richiamando i principi espressi nella sentenza A, B e C c. Irlanda in tema di aborto, anch’essa resa dalla Grande camera – non ha ritenuto opportuno sostituire la propria valutazione a quella delle autorità nazionali, rilevando come «by reason of their direct and continuous contact with the vital forces of their countries, the State authorities are, in principle, in a better position than the international judge to give an opinion, not only on the “exact content of the requirements of morals” in their country, but also on the necessity of a restriction intended to meet them» (§ 94).
 
Il margine di apprezzamento che va riconosciuto agli Stati membri in materia di procreazione medicalmente assistita, dunque, è particolarmente ampio e comprende tanto l’an che il quomodo dell’intervento statale, anche se ciò non preclude alla Corte una verifica in merito alla compatibilità con la Convenzione delle soluzioni adottate a livello nazionale (§ 97), sia pure entro limiti ristretti.
 
Entrando nel merito della questione, la Grande camera è giunta a conclusioni diverse rispetto a quelle fatte proprie dalla prima sezione. Sottolineando in particolare la possibilità di accedere in Austria alle tecniche di fecondazione omologa, nonché quella di recarsi all’estero per ricorrere a quelle di fecondazione eterologa, la Grande camera ha ritenuto che il divieto di donazione di oociti (§§ 98-107) e quello di donazione di spermatozoi (§§ 108-114) previsti dalla legislazione austriaca non oltrepassassero il margine di apprezzamento concesso allo Stato austriaco in materia di fecondazione eterologa, e che essi fossero, pertanto, espressione di un bilanciamento non censurabile tra il dritto alla genitorialità, da un lato, e l’esigenza di preservare la certezza nelle relazioni familiari – e più in particolare di evitare il possibile conflitto tra madre “biologica” e madre “genetica” e il pregiudizio all’interesse dell’individuo a conoscere i propri genitori – dall’altro.
 
Per tali ragioni, essa non ha ravvisato, per tredici voti contro quattro, alcuna violazione dell’art. 8 Cedu.
 
Nondimeno, i giudici europei hanno sottolineato come la materia della procreazione medicalmente assistita sia soggetta ad uno sviluppo particolarmente dinamico sia dal punto di vista scientifico che del diritto, e che tali fattori devono essere tenuti in considerazione dai legislatori nazionali (§ 117), rilevando in particolare come le autorità austriache non abbiano fornito elementi per ritenere che il legislatore nazionale stia procedendo in tal senso.
 
Essi hanno dunque lasciato aperto più di uno spiraglio per una diversa soluzione della questione in futuro, sottolineando espressamente come quello reso  dalla Grande camera sia un giudizio pro tempore: “even if it finds it finds no breach of Article 8 in the present case, the Court considers that this area, in which the law appears to be continuously evolving and which is subject to a particularly dynamic development in science and law, needs to be kept under review by the Contracting States” (§ 118).
 
 
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Qualche considerazione a caldo.
 
Sono certamente comprensibili le ragioni per cui i giudici di Strasburgo hanno scelto di adottare – come già avevano fatto nel dicembre 2010 con la sentenza A, B e C c. Irlanda in tema di aborto – un approccio soft, evitando di urtare le diverse sensibilità nazionali in una materia tanto delicata e complessa.
 
L’iter argomentativo seguito dalla Grande camera presenta, tuttavia, alcuni passaggi che destano notevoli perplessità (e che hanno un peso notevole nell’economia della pronuncia).
 
In primo luogo – come ben mettono in luce i giudici Tulkens, Hirvelä, Lazarova Trajkovska e Tsotsoria nella loro dissenting opinionil dictum della Corte è estremamente condizionato dal “fattore tempo”: la Grande camera ritiene di dovere in questa occasione soltanto valutare se le restrizioni alla PMA stabilite dalla legge austriaca del 1992 fossero giustificate, al metro della Convenzione, all'epoca (ottobre 1999) in cui tali restrizioni erano state vagliate, su istanza dei ricorrenti, dalla Corte costituzionale austriaca. A quell'epoca, secondo la Corte europea, non era ancora riscontrabile un’uniformità di vedute sul tema a livello europeo. 
 
Molte cose sono però cambiate da dieci anni a questa parte nello scenario europeo; e la Grande camera lo riconosce espressamente al § 84 della sentenza (From the material at the Court’s disposal, it appears that since the Constitutional Court’s decision in the present case many developments in medical science have taken place to which a number of Contracting States have responded in their legislation. Such changes might therefore have repercussions on the Court’s assessment of the facts”), salvo poi non attribuire alcuna rilevanza ai fattori intervenuti medio tempore, che avrebbero potuto orientare in senso diverso la decisione.
 
Questo approccio non pare in linea con la giurisprudenza consolidata di Strasburgo (cfr. ex multis la sentenza resa nel giugno 2008 dalla Grande camera nel caso Maslov v. Austria, n. 1638/03, ai §§ 91 and 92, 23) – e finisce per svalutare l'importanza di un giudizio della Grande camera intervenuto a vent’anni dall’entrata in vigore della legislazione austriaca sulla PMA e a dodici anni dalla sentenza della Corte costituzionale che ne aveva affermato la legittimità (scrivono, letteralmente, i giudici dissenzienti che «in these particular circumstances, we find it artificial for the Court to confine its examination to the situation as it existed when the Constitutional Court gave judgment in 1999 and in the context at the time, thus deliberately depriving a Grand Chamber judgment, delivered at the end of 2011, of any real substance»).
 
Viene spontaneo chiedersi cosa deciderebbe la Corte europea qualora le fosse sottoposta una questione analoga in relazione alla legislazione italiana, che con quella austriaca presenta significativi punti di contatto e che è stata approvata soltanto nel 2004: è ragionevole ritenere che la decisione potrebbe essere diversa (sempreché, naturalmente, non prevalgano motivazioni lato sensu politiche).
 
L’altro punto problematico attiene alla ricostruzione dell’estensione del margine di apprezzamento riconosciuto agli Stati membri.
Pare trovare conferma nella pronuncia in commento l’orientamento – emerso per la prima volta nella sentenza A, B e C c. Irlanda – che ha scardinato la relazione di proporzionalità inversa tra l'estensione del consenso di opinioni a livello europeo e l’ampiezza della discrezionalità attribuita agli Stati membri in un determinato settore eticamente sensibile: anche in questa occasione la Grande camera ha dato continuità esclusivamente al principio per cui se tale consenso manca il margine di apprezzamento è particolarmente ampio; non, invece, a quello di segno opposto, secondo il quale quando vi è un consenso di opinioni a livello europeo il suddetto margine si restringe (sia consentito il rinvio, sul punto, ad A. Colella, Un’importante pronuncia della Corte europea in tema di bilanciamento tra diritti della donna e tutela del nascituro, Nota a Corte eur. dir. uomo, sent. 16 dicembre 2010, A, B e C c. Irlanda, in questa Rivista, § 6.1).

La connotazione etica della materia mette, di fatto, in secondo piano l’esistenza di un consensus a livello europeo, inevitabilmente trasformando il sindacato della Corte in un sindacato di carattere debole, che spesso si traduce in una mera ratifica delle scelte dei Parlamenti nazionali anche quando le stesse non appaiono realmente rispettose delle garanzie convenzionali.