ISSN 2039-1676


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26 settembre 2011 |

Le Sezioni unite sulla presunzione di adeguatezza esclusiva della custodia in carcere per il delitto di associazione finalizzata al narcotraffico

Cass., Sez. un., 23.6.2011 (dep. 22.9.2011), n. 34475, Pres. Lupo, Rel. Siotto, ric. Valastro (l'obbligo di applicazione della custodia cautelare in carcere, di cui all'art. 275, comma 3, c.p.p., non si estende al delitto previsto dall'art. 74 del d.P.R. n. 309 del 1990, quando ricorre il caso, regolato dal sesto comma dello stesso art. 74, dell'associazione costituita per commettere fatti di narcotraffico di "lieve entità ")

1. Con la sentenza n. 34475 del 23/06/2011, depositata il 22/09/2011 (ric. Valastro), le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato che la presunzione di adeguatezza esclusiva della misura cautelare della custodia carceraria non opera, sussistendo i gravi indizi di colpevolezza, in riferimento all'imputazione per il reato di associazione per delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti, quando l'associazione sia costituita al fine di commettere fatti di lieve entità.
 
La questione, per la verità mai affrontata specificamente dalla Corte in precedenti arresti, né nel senso poi affermato dalle Sezioni Unite, né in senso contrario, era stata rimessa al massimo consesso sul presupposto della necessità di chiarire se il generico rinvio, sostanzialmente operato (sia pure per il tramite dell’art. 51 comma 3-bis) dall’art. 275, comma terzo, cod. proc. pen., allo «art. 74 del testo unico approvato con D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309», dovesse essere ritenuto comprensivo o meno anche della fattispecie di lieve entità del comma sesto del citato art. 74. Diventava, infatti, rilevante, nella prospettiva della Sezione remittente, l’orientamento assunto dalla Corte in tutte quelle fattispecie che, analogamente all’art. 275, comma terzo, operano, appunto, un rinvio indifferenziato, diretto od indiretto, al citato art. 74.
 
 
2. Su tale questione generale, in effetti, doveva registrarsi una difformità di impostazioni, da qui essendo derivata la ragione della remissione alle Sezioni Unite.
 
Un primo indirizzo aveva escluso che il riferimento generico all’art. 74 significasse richiamo anche della ipotesi di lieve entità. Con riferimento, in particolare, alla disciplina dell’art. 1, comma terzo, lett. a) della l. n. 207 del 2003, la Corte aveva affermato infatti che, pur essendo vero che l’art. 4 bis ord. penit., richiamato dall’art. 1 cit., fa riferimento ai delitti previsti dall’art. 74 del d. P.R. n. 309 del 1990 senza prevedere esclusioni di sorta, tuttavia «l’articolo 74, comma 6, prevede che se l'associazione è costituita per commettere i fatti descritti dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, si applica l'art. 416 c.p., commi 1 e 2…senza che tale ultimo riferimento possa ritenersi effettuato solo quoad poenam». Di qui, dunque, la conclusione che «l'esclusione dai benefici operata dall'art. 4 bis ord. penit. riguarda tutte le ipotesi previste dal d.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, ma non anche quella di cui al comma 6, che, per effetto del richiamo operato all'art. 416 c.p., segue il regime giuridico previsto per tale tipo di reato» (Sez. I, n. 26310 del 06/07/2006, dep. 27/07/2006, La Monica, in C.E.D. Cass., n.  235018).
 
Analoga conclusione era stata adottata con riferimento alla sospensione della esecuzione della pena di cui all’art. 656, comma nono, cod. proc. pen. (Sez. 5, n. 1483 del 16/03/2000, dep. 06/04/2000, P.M. in proc. De Santis, ivi, n. 216045) e con riferimento al regime di esclusione del patteggiamento c.d. “allargato” previsto, per taluni, più gravi reati, dall’art. 444 cod. proc. pen., giacché la fattispecie di associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti, costituita per commettere fatti illeciti di lieve entità «non è di per sé ostativa all'applicazione del rito speciale di cui all'art. 444 c.p.p., in quanto tale norma, nell'escludere l'applicabilità dell'istituto a tutte le ipotesi delittuose elencate nell'art. 51, comma 3 bis, non contempla analoga esclusione per i delitti cui sia impresso il regime giuridico previsto per il delitto di cui all'art. 416 c.p.» (Sez. 6, n. 42639 del 20/09/2007, dep. 19/11/2007, P.G. in proc. Russi ed altri, ivi, n. 237966; Sez. 6, n. 11938 del 05/03/2009, dep. 18/03/2009, P.G. in proc. Colasuonno, ivi, n. 243079).
 
Un secondo indirizzo, invece, con riferimento al richiamo effettuato dall’art. 4 bis ord. penit. all’art. 74 nella sua interezza, aveva escluso la possibilità di assimilare il regime giuridico dell’associazione di lieve entità a quello dell’associazione per delinquere di cui all’art. 416 cod. pen., osservando come, attesa la diversità dell'oggetto giuridico dei due reati (l’art. 416 cod. pen. tutelando l'ordine pubblico e l’art. 74, comma sesto, invece, la salute individuale e collettiva contro l'aggressione della droga e la sua diffusione) e la natura specializzante dei reati-fine programmati dal secondo tipo di associazione, «la giurisprudenza di legittimità abbia costantemente ritenuto configurabile il concorso formale delle autonome norme incriminatici, quando il programma criminoso della pur unica associazione comprenda, oltre i fatti di illecito traffico di stupefacenti - anche se di lieve entità, - altri delitti comuni»; aveva aggiunto, riprendendo sul punto un’impostazione dottrinale, che «lo spettro delle figure soggettive di cui al primo comma dell'art. 74 d.p.r. 309/90 è più ampio di quello delineato nel primo comma dell'art. 416 c.p., non essendo fra queste annoverate chi "dirige" o "finanzia" l'associazione, di guisa che la pretesa omologazione del regime giuridico comporterebbe l'irragionevole esclusione dalla specifica previsione attenuata di cui al citato art. 74 comma 6 delle condotte di direzione e di finanziamento dell'associazione finalizzata a fatti di illecito traffico di stupefacenti di lieve entità (Sez. 1, n. 10050 del 19/02/2002, dep. 11/03/2002, Morelli, ivi, n. 221497 e Sez. 1, n. 25213 del 03/06/2009, dep. 17/06/2009, P.M. in proc. Russi, ivi, n. 243824).
Altra pronuncia, pur con riferimento ad un diverso tema, aveva inoltre incidentalmente osservato che l'art. 12 sexies del d.l. n. 306 del 1992, nell'elencare una serie di delitti fra i quali è ricompresa l'associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti ex art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990, non aveva operato alcuna eccezione per la fattispecie attenuata di cui al comma sesto di quest'ultima disposizione, pur essendo invece esplicitamente esclusa l'ipotesi di lieve entità di cui all'art. 73 comma quinto d.P.R. cit. (Sez. 4, n. 2263 del 20/09/1996, dep. 30/12/1996, Bortuzzo, ivi, n. 206609).
 
 
3. Le Sezioni Unite, come già detto, hanno optato per la esclusione, dal riferimento che l’art. 275, comma terzo, cod. proc. pen. opera indifferenziatamente, per il tramite dell’art. 51, comma 3-bis, cod. proc. pen., all’art. 74 del d. P.R. n. 309 del 1990, della ipotesi concernente l’associazione per il narcotraffico programmata per fatti di lieve entità.
Due, essenzialmente, le condivisibili linee portanti della conclusione : da un lato la natura di fattispecie autonoma di reato, e non già di circostanza attenuante del reato di cui al comma primo, della ipotesi di “associazione lieve” e, dall’altro, l’esigenza, imposta anche dai principi costituzionali di cui agli artt. 3, 13 e 27 Cost., di interpretare restrittivamente il campo applicativo della duplice presunzione (di sussistenza delle esigenze cautelari e di adeguatezza esclusiva delle misura della custodia cautelare in carcere) dettata dall’art. 275, comma terzo.
 
Sotto il primo profilo la Corte evidenzia gli indici sintomatici di detta autonomia : a) il rinvio testuale, quoad factum e non quoad poenam, del comma sesto dell’art. 74 ai commi primo e secondo dell’art. 416 cod. pen. - nei termini usati dal legislatore – come plasticamente indicativo della volontà di riservare all’ipotesi criminosa in questione, in ragione del minor allarme sociale suscitato dai fatti e della minore pericolosità degli autori degli stessi, un regime diverso da quello previsto per l’ipotesi criminosa contemplata dal comma primo dello stesso art. 74; b) la diversamente inevitabile considerazione, ove si optasse per una scelta opposta, di un’irrazionale scelta del legislatore che, dopo aver assimilato la fattispecie del comma sesto all’associazione per delinquere di cui all’art. 416 cod. pen., riserverebbe ad essa, nonostante il ritenuto minor disvalore della condotta criminosa contemplata (sia rispetto alle ipotesi di cui ai commi precedenti del detto articolo sia rispetto a molte delle condotte riconducibili nell’ambito dell’art. 416 cod. pen.) un trattamento processuale differenziato e maggiormente afflittivo di quello previsto per l’associazione per delinquere comune.
 
Sotto il secondo profilo, la Corte richiama i tratti eccezionali di un istituto processuale (già ridimensionato, come noto, dalla Corte costituzionale quanto in particolare alla presunzione di adeguatezza esclusiva della custodia cautelare in carcere, ricondotta, con riferimento ad alcune ipotesi delittuose, tra cui anche l’art.74 del d. P.R. n. 309 del 1990, nei termini di mera presunzione iuris tantum : si vedano Corte cost., nn. 139 e 265 del 2010 e 164 e 231 del 2011) la cui interpretazione deve, proprio in ragione della natura derogatoria rispetto al regime ordinario ispirato al criterio del “minore sacrificio necessario”, essere operata in termini restrittivi anche con riferimento al catalogo dei reati da essa considerati.
 
Di qui, dunque, l’annullamento, con rinvio, disposto dalla Corte, dell’ordinanza impugnata fondata sull’applicabilità della citata presunzione di cui all’art. 275, comma terzo.