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22 luglio 2011 |

I rapporti tra diritto UE e legislazione penale francese in materia di immigrazione irregolare alla luce della sentenza El Dridi

Anche i giudici francesi propongono rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia sulla direttiva rimpatri

Il presente contributo costituisce un adattamento dell’ultimo paragrafo dell’articolo «Clandestini a Bruxelles?» La ‘lotta’ dell’Unione europea all’immigrazione irregolare ed i suoi riflessi sulla politica criminale nazionale, in corso di pubblicazione nel volume collettaneo a cura di Massimo Meccarelli, Paolo Palchetti e Carlo Sotis, Ius peregrinandi: il fenomeno migratorio tra diritti fondamentali, esercizio della sovranità e regimi dell’esclusione, Macerata, EUM, 2011. Si ringraziano i curatori per il consenso prestato alla sua pubblicazione in questa Rivista.


In calce al contributo è scaricabile, in PDF, l'ordinanza cui si fa riferimento nel testo, pronunciata in data 29 giugno 2011 della Corte d'Appello di Parigi nel procedimento c. M. Achughbabian per il reato di cui all'art. L631-1 del Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, con la quale si rimette alla Corte di giustizia UE questione pregiudiziale, con richiesta di procedura d'uirgenza, avente ad oggetto la compatibilità di tale incriminazione con la direttiva 2008/115/CE.

 

* * *
 
Il rapporto tra diritto penale e droit des étrangers nell’ordinamento francese è antico e consolidato: il ricorso a sanzioni penali in caso di violazione della regolamentazione amministrativa sull’ingresso ed il soggiorno degli stranieri risale infatti al decreto legge “Daladier” del 2 maggio 1938. Con tale decreto, motivato dal contesto di crisi – non solo economica – che ha preceduto lo scoppio della seconda guerra mondiale, fu introdotta la prima disciplina, organica e marcatamente repressiva, in materia di immigrazione irregolare[1]. Le preesistenti misure di polizia furono invero corredate da una serie di fattispecie sanzionatorie aventi ad oggetto l’ingresso ed il soggiorno irregolare nel territorio ed il favoreggiamento dell’ingresso, della circolazione e del soggiorno irregolare – sanzionate con una pena pecuniaria e la reclusione da un mese fino a un anno – nonché la sottrazione dello straniero irregolare, già destinatario di un provvedimento di espulsione, alle misure amministrative di allontamento dal territorio adottate nei suoi confronti[2].
 
Il nucleo penale del droit des étrangers è rimasto sostanzialmente invariato nel corso degli anni, resistendo all’enorme quantità di testi che si sono succediti in tale settore dal dopoguerra sino ai giorni nostri, per essere infine integrato nel Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA), introdotto nel 2005 ed attualmente in vigore[3]. Anzi, esso si è progressivamente consolidato, attraverso la precisazione e l’estensione dell’ambito di applicazione delle citate fattispecie incriminatrici ed il rafforzamento del quadro sanzionatorio applicabile – che prevede attualmente per tutte le fattispecie la pena della reclusione, da uno a cinque anni[4] – così rappresentando la chiave di volta di un articolato sistema di ‘gestione’ dell’immigrazione irregolare costituito da invasive misure di polizia[5] e da un meccanismo espulsivo particolarmente efficace[6].
 
Dopo aver resistito a quasi un secolo di storia, il consolidato rapporto tra diritto penale e droit des etrangers si è incrinato per effetto della sentenza della Corte di giustizia El Dridi del 28 aprile 2011, che, come è noto, ha sancito l’incompatibilità comunitaria della previsione di una pena detentiva per il solo motivo che uno straniero in situazione irregolare continui a soggiornare, in violazione di una misura coercitiva, nel territorio di un paese membro senza giustificato motivo[7]. A differenza di quanto verificatosi nell’ordinamento italiano, le prime decisioni che hanno dato applicazione nell’ordinamento francese al principio stabilito dalla Corte di giustizia non riguardano la fattispecie di inottemperanza dello straniero all’ordine di allontanamento, anch’essa presente nell’ordinamento francese[8], quanto piuttosto la fattispecie di ingresso e soggiorno irregolare nel territorio, che prevede la pena detentiva di un anno e una pena pecuniaria (art. L621-1 CESEDA).
 
Più in particolare, le prime decisioni adottate dai juges des libertés et de la détention a seguito della sentenza El Dridi hanno riguardato la legittimità del trattenimento in guarde à vue di cittadini di paesi terzi indiziati di quest’ultimo reato. Il ragionamento di una parte dei giudici francesi è stato il seguente: poiché il trattenimento in guarde à vue è limitato ai soli casi in cui un individuo sia indiziato di un reato (crime o délit) punito conuna pena detentiva[9], ed il reato di ingresso e soggiorno irregolare non è più passibile di una pena detentiva, in quanto incompatibile con il diritto dell’Unione europea, la procedura di guarde à vue degli stranieri indiziati del reato di ingresso e soggiorno irregolare è illegittima, con conseguente liberazione immediata dello straniero[10].
 
La Corte di Appello di Nimes, che ha convalidato il citato orientamento, si è spinta ancor più lontano, valorizzando l’obbligo di interpretazione in chiave di stretta necessità e proporzionalità delle limitazioni della libertà degli stranieri in situazione irregolare sancito dalla Corte di giustizia nella sentenza El Dridi. Essa ha infatti sottolineato l’illegittimità della prassi adottata dalle forze di polizia francesi di trattenere in guarde à vue – fino a quarantotto ore – gli stranieri a cui viene contestata l’irregolarità del soggiorno al fine di emettere una decisione di rimpatrio, allorquando l’ordinamento prevede una misura privativa della libertà personale – il fermo di quattro ore – meno afflittiva ed ampiamente sufficiente tanto all’esecuzione dei controlli di identità degli stranieri indiziati di soggiorno irregolare quanto all’eventuale adozione di una decisione di rimpatrio[11].
 
Opposto l’orientamento di altri Tribunali[12], i quali hanno invece convalidato il trattenimento in guarde à vue di alcuni cittadini di nazionalità tunisina indiziati del reato di soggiorno irregolare sul territorio francese, perché privi di un titolo di viaggio valido (e ancorché titolari del titolo di soggiorno rilasciato dalle autorità italiane in virtù del Decreto Ministeriale del 5 aprile 2011[13]). Secondo tale orientamento, il principio di diritto stabilito dalla Corte di giustizia vieterebbe unicamente agli Stati membri di applicare delle disposizioni, anche di natura penale, suscettibili di mettere in pericolo il raggiungimento degli obiettivi della ‘direttiva rimpatri’, privandola conseguentemente del suo effetto utile, e non determinerebbe la caducazione in astratto della pena detentiva prevista dall’art. L621-1 CESEDA. Inoltre, poiché la direttiva ha l’obiettivo di fissare le norme e le procedure comuni in materia di rimpatrio – ossia dall’emissione della decisione sino alla sua concreta esecuzione – la sua eventuale violazione non potrà che essere invocata solo «a partire dal momento in cui sia stata adottata una decisione di rimpatrio», con la conseguenza che «le modalità con cui lo straniero venga trattenuto prima della decisione di rimpatrio resteranno escluse dall’ambito di applicazione della direttiva e disciplinate unicamente dalla legislazione nazionale»[14].
 
Tale impostazione, coincidente peraltro con le direttive impartite dal governo francese nella Circolare del 12 maggio 2011[15] adottata a seguito della sentenza El Dridi, appare tuttavia difficilmente condivisibile alla luce dei principi sanciti dalla Corte di giustizia: in primo luogo, il trattenimento in garde à vue di un cittadino di paese terzo il cui soggiorno è irregolare risulta palesemente disfunzionale rispetto all’obiettivo della direttiva, a maggior ragionese esso è antecedente all’adozione di una decisione di rimpatrio e ad essa funzionale. Inoltre, il trattenimento dello straniero in garde à vue viola palemente il ‘non detto’ della sentenza El Dridi, ossia che la misura più restrittiva della libertà personale dello straniero che la direttiva consente di applicare in virtù della mera irregolarità amministrativa del soggiorno di quest’ultimo è il trattenimento ai fini dell’allontanameto, disciplinato dagli artt. 15 e 16. Sarà nuovamente la Corte di giustizia a dover risolvere la questione interpretativa: con ordinanza del 29 giugno 2011, la Corte di Appello di Parigi ha rimesso a quest’ultima la questione pregiudiziale, da trattarsi secondo la procedura di urgenza, in merito alla «compatibilità con la ‘direttiva rimpatri’ della pena detentiva applicabile al cittadino di paese terzo, in ragione della mera irregolarità del suo ingresso o del suo soggiorno nel territorio, prevista dall’art. L621-1 CESEDA»[16]
 
Contrariamente a quanto ipotizzato da qualche osservatore sulla scia dell’entusiasmo determinato dalla sentenza El Dridi, il principio da essa sancitonon potrà invece avere a nostro avviso alcun effetto sulla fattispecie di favoreggiamento dell’ingresso o del soggiorno irregolare, oggetto di una dettagliata disciplina contenuta negli artt. L622-1 ss. CESEDA. Tale fattispecie incriminatrice, che ha conservato tutte le peculiarità già presenti nel decreto Daladier del 1938 in punto di imprecisione ed indeterminatezza (come l’«aiuto indiretto» o la «facilitazione del soggiorno») ed ha visto nel tempo elevare la propria cornice sanzionatoria a cinque anni di reclusione e a trentamila euro di pena pecuniaria, permette di sanzionare penalmente la condotta posta in essere da chiunque abbia cercato di aiutare uno straniero, senza che l’autore debba necessariamente essere a conoscenza della situazione di irregolarità amministrativa di quest’ultimo[17]. Originariamente introdotto per contrastare le filiere di passeurs, tale reato è stato utilizzato negli ultimi anni per sanzionare penalmente la condotta di membri di associazioni a carattere umanitario che prestano la propria assistenza agli stranieri in situazione irregolare. Non solo: l’ampiezza della fattispecie, combinata con il carattere restrittivo delle esimenti previste dall’art. L622-4 CESEDA[18], ha permesso di perseguire penalmente anche i membri di una stessa famiglia per aver, ad esempio, ospitato per un periodo di tempo nella propria abitazione un proprio parente in situazione irregolare, assumendo i connotati di un vero e proprio delit de solidarité [19].
 
Anche se non sarà la ‘direttiva rimpatri’ a ridisegnare i contorni del «delit de solidarité», occorre domandarsi se il diritto comunitario possa essere invocato per la – almeno parziale – disapplicazione di tale fattispecie di reato: unicum tra le legislazioni degli Stati membri[20], essa risulta infatti ispirata ad una logica del tutto opposta rispetto a quanto previsto dalla Direttiva 2002/90/CE e dalla Decisione quadro 2002/946/GAI, entrambe adottate il 28 novembre 2002 e volte a rafforzare il quadro penale per la repressione del favoreggiamento dell’ingresso, del transito e del soggiorno illegali. La citata direttiva, che come sempre accadeva prima dell’attribuzione all’Unione europea di una competenza penale indiretta si è limitata a delineare le fattispecie incriminatrici, lasciando allo strumento di terzo pilastro la previsione delle pene applicabili[21], prevede invero l’obbligo di adottare sanzioni appropriate nei confronti di chiunque a) intenzionalmente aiuti (o tenti di aiutare) un cittadino di paese terzo ad entrare o a transitare nel territorio di un paese membro in violazione della legislazione di quest’ultima relativa all'ingresso o al transito degli stranieri; b) intenzionalmente aiuti (o tenti di aiutare), a scopo di lucro, un cittadino di paese terzo a soggiornare nel territorio di uno Stato membro in violazione della legislazione di detto Stato relativa al soggiorno degli stranieri. La previsione di due distinte fattispecie di reato di favoreggiamento – l’una, a dolo generico, l’altra, a dolo specifico – ha rappresentato il risultato di un compromesso raggiunto in seno al Consiglio tra l’iniziativa francese, che prevedeva un’unica fattispecie di reato a dolo generico[22], e le critiche provenienti dalle organizzazioni umanitarie, le quali avevano denunciato il rischio concreto che alla luce della direttiva potesse assumere rilevanza penale anche l’aiuto fornito ai richiedenti asilo ed ai rifugiati per motivi di ordine umanitario[23]. La direttiva ha così previsto per gli Stati la facoltà di «non adottare sanzioni, applicando la legislazione e la prassi nazionali nel caso in cui il favoreggiamento dell’ingresso o del transito di stranieri in situazione irregolare abbia lo scopo di fornire assistenza umanitaria alla persona interessata».
 
Alla luce dell’impianto della direttiva, si potrebbe pertanto dubitare della legittimità comunitaria almeno della fattispecie di favoreggiamento del soggiorno irregolare prevista nell’ordinamento francese, nella misura in cui essa determina la rilevanza penale di condotte (prive di scopo di lucro) ritenute invece lecite dal diritto dell’Unione europea. E non ci sembra che l’elemento dell’«assenza di una contropartita diretta o indiretta tra soccorritore e straniero in situazione irregolare», prevista dalla cosiddetta «esimente umanitaria» disciplinata dall’art. L622-4 CESEDA, possa consentire di superare tale contrasto: in primo luogo perché la nozione di contropartita diretta o indiretta è cosa ben diversa dal fine di lucro ed in secondo luogo perché essa implica un’evidente inversione dell’onere della prova rispetto ad un reato a dolo specifico. Tali argomenti, già alla base di due progetti di legge di modifica del «delit de solidarité», non hanno tuttavia condotto alcun giudice francese a tentare la via della questione pregiudiziale al fine di accertare la compatibilitù di tale reato con quanto previsto dal diritto dell’Unione europea.
 
Nell’attesa che anche i giudici d’oltralpe assumano pienamente la coscienza del loro importante ruolo di giudici comunitari, il legislatore francese ha trovato nell’obbligo di attuazione dei dispositivi di ‘lotta’ all’immigrazione irregolare approvati dall’Unione europea negli ultimi anni un ‘pretesto’ per proporre nel 2010 una nuova riforma di settore, che ha profondamente ridisegnato il sistema delle misure di allontamento degli stranieri in situazione irregolare e del sistema dei ricorsi giurisdizionali contro tali provvedimenti, attestando un netto arretramento rispetto al sistema di precedentemente applicabile. La nuova legge, entrata in vigore il 16 giugno 2011[24] a seguito di una decisione a dir poco ‘pilatesca’ Conseil constitutionnel del 9 giugno 2011[25], ha infatti previsto in primo luogo un’estensione territoriale della detenzione amministrativa. Sulla base di un provvedimento amministrativo adottato dal Prefetto, si potranno infatti creare, in qualsiasi punto del territorio al quale acceda un gruppo di stranieri, delle zones d’attente, sin d’ora previste per legge  nelle sole aree ferroviarie ed aeroportuali al fine di trattenere gli stranieri a cui viene rifiutato l’ingresso nel territorio francese. Per l’effetto, l’intero territorio nazionale è potenzialmente suscettibile di divenire un luogo di restrizione della libertà individuale dello straniero, con tutte le conseguenze pregiudizievoli che sia le Organizzazioni non governative[26] sia la Corte europea dei diritto dell’Uomo[27], sia lo stesso Conseil constitutionnel[28], hanno già avuto modo di indicare in relazione alle zones d’attentes aeroportuali. Oltre all’estensione territoriale dei luoghi di trattenimento amministrativo, la nuova legge ne ha previsto anche l’estensione temporale: il termine massimo della durata della retention administrative, ossia il trattenimento finalizzato all’allontanamento coattivo degli stranieri dal territorio nazionale, è stato infatti portato da trentadue a quarantacinque giorni, senza che alcuna ragione particolare giustificasse tale prolungamento.
 
L’eterogenesi dei fini della nuova legge francese in materia di immigrazione ha condotto altresì al prolungamento dei termini per impugnare dinanzi al juge des liberté et de la detention il provvedimento con cui viene disposto il trattenimento: questi potrà infatti pronunciarsi solo allo scadere dei cinque giorni dalla emissione del provvedimento e solo dopo che il giudice amministrativo si sia pronunciato sulla legittimità dell’ordine di rimpatrio[29]. Lo ‘spazio’ di arbitrarietà a cui può essere soggetta la restrizione della libertà dello straniero viene così a dilatarsi, con la paradossale conseguenza che lo straniero in situazione irregolare beneficierà di garanzie inferiori rispetto a quelle previste anche per gli indiziati di crimini più gravi, come i partecipanti ad un’organizzazione criminale, per i quali la legge prevede l’intervento del giudice ordinario entro le quarantottore successive al trattenimento in garde à vue[30].
 
Infine, l’obiettivo di marginalizzazione del giudice ordinario nell’ambito del procedimento di rimpatrio dello straniero trova un drammatico riscontro nella nuova diciplina della misura di divieto di ingresso nel territorio: tale misura, che, in linea con quanto previsto dall’art. 11 della ‘direttiva rimpatri’ prevede il divieto di ingresso in tutto lo spazio Schengen per un periodo che va da due anni a cinque anni, è stata trasformata da pena accessoria, applicabile dal giudice penale in caso di condanna per inottemperanza alle misure di allontanamento, a misura amministrativa, che potrà essere disposta dall’autorità amministrativa congiuntamente all’ordine di lasciare il territorio francese.
 
Il pernicioso ‘scivolamento’ dal penale all’amministrativo del trattamento dello straniero in situazione irregolare, di cui la nuova legge francese si fa portatrice, trova infine il proprio emblema nella previsione di una forma di ‘trattenimento’ degli stranieri condannati alla pena del divieto di ingresso nel territorio per atti di terrorismo ovvero destinatari di un provvedimento di espulsione per una condotta connessa ad attività terroristiche penalmente accertate[31]. Originariamente della durata di diciotto mesi (in linea con quanto previsto dalla ‘direttiva rimpatri’), e poi limitato dal Conseil constitutionnel alla durata massima di sei mesi, il trattenimento dei ‘terroristi-stranieri’ dovrebbe assicurare la segregazione di quegli individui che non possono essere né detenuti, perché hanno già scontato la propria pena, né espulsi verso il proprio paese di origine, perché beneficiari di una misura provvisoria o di una condanna emessa dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo, in ragione del concreto rischio di trattamenti inumani e degradanti a cui li esporrebbe il rimpatrio nel proprio paese di origine[32].
 
Questa aberrante misura, che, sulla base di una malevola interpretazione del diritto dell’Unione europea, ha dotato l’ordinamento francese di una sorta di ‘chimera’ che sembra compendiare i diversi dispositivi securitari comparsi o ricomparsi in occidente dopo gli attacchi alle torri gemelle[33], fornisce probabilmente la cifra più adatta per tentare di formulare una risposta all’interrogativo sui riflessi della lotta dell’Unione europea all’immigrazione irregolare sulla politica criminale nazionale. Se in nome dell’efficacia, il diritto dell’Unione europea ha consentito di limitare l’abuso del ricorso da parte di alcuni Stati membri alla pena detentiva in tale ambito, in nome di quella stessa efficacia, esso rischia non di meno di trasformarsi in un fattore di accelerazione della previsione, e della circolazione tra gli ordinamenti degli Stati membri, di misure amministrative a carattere afflittivo, che attestano per gli stranieri in situazione irregolare un netto arretramento delle garanzie sostanziali e procedurali sancite, in materia di libertà personale, dalla Convenzione europea dei diritto dell’Uomo e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
 
Almeno fino a quando i Giudici di Strasburgo, o di Lussemburgo, non troveranno il coraggio di mettere in discussione la legittimità della strategia di ‘lotta’ dell’Unione europea all’immigrazione irregolare, così ribadendo il carattere universale su cui è stata fondata l’idea stessa di Europa ed evitando che i suoi confini attestino irrimediabilmente, come i limes dell’impero romano, il segno dell’incapacità dell’Europa di pensare «altri orizzonti ed un altro avvenire»[34].


[1] Décret-loi du 2 mai 1938 sur la police des étrangers, completato dal Décret-loi du 12 novembre 1938. Per un quadro storico sulla legislazione francese in materia di immigrazione da Vichy ai giorni nostri (2000), cfr. Patrick Weil, La France et ses étangers, Parigi, Gallimard, 2004. 
[2] La regolamentazione amministrativa dell’ingresso e del soggiorno degli stranieri è infatti ancora più antica, risalendo alle legge 3 dicembre 1849, con la quale fu disciplinata per la prima volta l’espulsione degli stranieri in situazione irregolare. Il decreto 2 ottobre 1888 ha successivamente introdotto una serie di obbligazioni per gli stranieri soggiornanti in Francia, tra cui la dichiarazione di soggiorno: tale dispositivo sarà perfezionato prima con la legge del 9 agosto 1893, che prevedeva un sistema di registrazione degli stranieri residenti in ogni comune, ed infine con il decreto del 2 aprile 1917, che ha introdotto la nota carte d’identité des etrangers, considerata come uno dei primi dispositivi di controllo di massa introdotti in Europa. Il sistema di controllo degli stranieri esistente in Francia viene inquadrato tra i «sistemi di politica criminale espressivi di uno Stato autoritario» da Mireille Delmas-Marty, Les grandes systèmes de politique criminelle, Parigi, Puf, 1992, pp. 192 sgg.
[3] Sei riforme solo negli ultimi dieci anni: due nel 2003, due nel 2006, una nel 2007, e l’ultima del 2011, di cui si parlerà di qui a breve. Per un’analisi della recente evoluzione del diritto dell’immigrazione francese (fino alla riforma del 2007), cfr. Danièle Lochak, Carine Fouteau, Immigrés sous contrôle, Paris, Le Chevalier Bleu, 2008.
[4] Cfr. Libro VI, Titolo II CESEDA, che include altresì le fattispecie incriminatrici dei matrimoni fraudolenti e della violazione degli obblighi previsti a carico dei vettori.
[5] Cfr. Libro VI, Titolo I CESEDA.
[6] Cfr. Libro V CESEDA.
[7] Corte di giustizia dell’Unione europea, 28 aprile 2011, causa C-61/11 PPU, Procedimento penale a carico di Hassan El Dridi, non ancora pubblicata, sulla quale cfr. Francesco Viganò e Luca Masera, Addio articolo 14. Considerazioni sulla sentenza della Corte di giustizia UE, 28 aprile 2011, El Dridi (C-61/11 PPU) e sul suo impatto nell’ordinamento italiano, in questa rivista, 4 maggio 2011.
[8] Le ‘vicende’ del reato di inottemperanza all’ordine di allontamento che hanno fatto seguito alla sentenza El Dridi risultano particolarmente interessanti : ed invero, una prima dichiarazione con cui il Ministro dell’Interno dichiarava che la pena detentiva prevista dall’ordinamento francese non era coinvolta dagli effetti neutralizzanti della sentenza resa dalla Corte di giustizia, è stata successivamente smentita dalla Circolare del Ministro della giustizia del 12 maggio 2011 che ha riconosciuto la conseguente inapplicabilità della pena detentiva prevista dall’art. L624-1 CESEDA in caso di sottrazione ad una misura coercitiva di allontanamento. Nel frattempo, la fattispecie di reato è stata riformulata al fine di sanzionare penalmente le nuove misure amministrative di allontamento previste dalla nuova legge del 2011, entrata in vigore il 16 giugno 2011, conservando tuttavia la pena detentiva. Ciò che più stupisce è che il Conseil constitutionnel, con la Decisione n° 2011-631 DC del 9 giugno 2011,abbia ‘salvato’ tale disposizione, dichiarando di non poterne controllare la conformità al diritto ed alla giurisprudenza dell’Unione europea, poiché essa non risulta adottata in attuazione della direttiva 2008/115/CE». Per un commento critico a tale decisione, cfr. Serge Slama, Statut constitutionnel des étrangers: nouvelle illustration de la faiblesse de la protection constitutionnelle des étrangers, in Actualité Droits-Libertés du Centre de recherche et d’études sur les droits fondamentaux (CREDOF) de l’Université Paris Ouest Nanterre-La Defénse, 13 giugno 2011.  
[9] Cfr. art. 62-2 c.p.p., come modificato dalla legge del 14 aprile 2011, ed in vigore a partire dal 1° giugno 2011, che limita la garde à vue alle ipotesi in cui esista « une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement».
[10] Tribunal de Grande Instance de Nîmes, Ordonnance sur demande de prolongation de rétention administrative, 5 mai 2011.
[11] Cour d’Appel de Nîmes, Ordonnance de Référé rendue au fond, 6 mai 2011.
[12] Cour d’Appel d’Aix en Provence, ordonnance n° 11/00128 9 maggio 2011 e Cour d’Appel de Paris n°11/02050, 9 maggio 2011.
[13] Occorre ricordare che, con il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 5 aprile 2011, il Governo italiano ha deciso di attribuire un permesso di soggiorno per motivi umanitari della durata di sei mesi ai «cittadini appartenenti a Paesi del Nord Africa affluiti nel territorio nazionale dal 1 gennaio al 5 aprile 2011». Il decreto (che ha un rilievo anche penale perché rende lecito il soggiorno dei migranti rientranti nel suo ambito di applicazione, escludendo così la possibilità che venga loro contestata la contravvenzione di cui all’art. 10bis T.U. immigrazione), avrebbe dovuto consentire ai suoi destinatari di lasciare il territorio italiano e di recarsi in altri paesi dello spazio Schengen, che costituiscono la meta ultima dei migranti sbarcati sulle coste italiane. Il governo francese si è opposto a tale decisione (peraltro criticabile in punto di stretto diritto, perché adottata al di fuori del quadro giuridico previsto dalla direttiva 2001/55/CE recante norme minime per la concessione della protezione temporanea in caso di afflusso massiccio di sfollati, che attribuisce la decisione al Consiglio che dovrà deliberare a maggioranza qualificata) con una circolare diretta ai prefetti con la quale è stato precisato che, alla luce del Codice delle frontiere Schengen, il permesso concesso dal Governo italiano non sarebbe stato in ogni caso sufficiente per l’attraversamento della frontiera francese, lungo la quale il Governo francese ha di fatto ripristinato i controlli, così forzando a sua volta il diritto comunitario. Cfr. il Rapporto redatto dalle associazioni francesi Anafé e Gisti all’esito della missione alla frontiere franco-italiana nel mese di aprile 2011, emblematicamente intitolato: L’Europe vacille sous le fantasme de l’invasion tunisienne. Vers une remise en cause du principe de libre circulation dans l’espace «Schengen» ?
[14] Cour d’Appel de Paris n°11/02050, cit.
[15] Cfr. supra, nota 8.
[16] Cour d’Appel de Paris, ordonnance, 29 giugno 2011, Procedure pénale contre M. Achughbabian. La questione pregiudiziale non risulta ad oggi ancora pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea.
[17] L622-1 CESEDA: «Toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour irréguliers, d’un étranger en France sera punie d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 30000 €»
[18] Due le tipologie di esimenti previste dall’art. L622-4, n° 3: una prima tipologia riguarda i soggetti legati da un vincolo di parentela: «1° Des ascendants ou descendants de l'étranger, de leur conjoint, des frères et soeurs de l'étranger ou de leur conjoint, sauf si les époux sont séparés de corps, ont un domicile distinct ou ont été autorisés à résider séparément; 2° Du conjoint de l'étranger, sauf si les époux sont séparés de corps, ont été autorisés à résider séparément ou si la communauté de vie a cessé, ou de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui». La seconda (cosiddetta «immunité humanitaire») riguarda qualsivoglia persona fisica e si configura come una sorta di soccorso di necessità: per la sua applicazione è infatti richiesta l’esistenza di una  serie di condizioni, quali una situazione di pericolo attuale ed imminente per lo straniero ed il carattere strumentale dell’aiuto rispetto alla salvaguardia della vita o della sua integrità fisica di quest’ultimo; infine la prova che gli strumenti utilizzati dal soccorritore non siano disproporzionati rispetto alla gravità della minaccia e che non sia stata pattuita una contropartita diretta o indiretta, a carattere economico e non. Al fine di ‘estendere’ la portata applicativa dell’esimente in questione, la nuova legge del 2011 ha sostituito l’espressione « la salvaguardia della vita o dell’integrità fisica» con « la salvaguardia della persona », ma gli effetti si annunciano limitati. In ogni caso, occorre in ogni caso rilevare che, fortunatamente, i giudici hanno provveduto a limitare gli effetti nefasti del delit de solidarité, mediante la generale sospensione della pena detentiva applicata o la sua commutazione in pena pecuniaria.
[19] Per una raccolta di casi giurisprudenziali, cfr. Commission nationale consultative des droits de l’homme, Note sur les cas d’application du délit d’aide à l’entrée, à la circulation et au séjour irréguliers, 6 gennaio 2011. Cfr. In dottrina, Michel Reydellet, Tu aideras ton prochain... mais cela peut te conduire en prison (réflexions sur le délit d'aide à l'étranger en situation irrégulière), D., 2009, p. 1029 ss.
[20] Per una comparazione delle legislazioni nazionali in materia di favoreggiamento, cfr. il relativo dossier sul sito web del Groupe d’information et de soutien des immigrés (GISTI).
[21] Per una ricostruzione dei vari momenti che hanno condotto all’attribuzione di una competenza penale indiretta, dapprima in via giurisprudenziale alla Comunità e successivamente con con il Trattato di Lisbona all’Unione, cfr. Carlo Sotis, Il Trattato di Lisbona e le competenze penali dell'Unione europea, in Cassazione penale, 2010, pp. 326-346.
[22] Cfr. Iniziativa della Repubblica francese riguardante l'adozione della direttiva del Consiglio volta a definire il favoreggiamento dell'ingresso, della circolazione e del soggiorno illegali, in GUUE, C 253 del 4.9.2000, pp. 1-2: «Ciascuno Stato membro adotta le misure necessarie affinché sia considerato reato il fatto di agevolare intenzionalmente, con attività di favoreggiamento dirette o indirette, l'ingresso, la circolazione o il soggiorno illegali nel proprio territorio di uno straniero che non sia cittadino di uno Stato membro dell'Unione europea».
[23] Cfr. La nota dell’Alto Commissariato delle Nazioni Unite dei rifugiati, Comments on the French Presidency proposals for a Council Directive and Council Framework Decision on preventing the facilitation of unauthorised entry, Doc. 12351/00, 16.10.2000. Una clausola di salvaguardia è prevista, ad esempio, dall’art. 19 del Protocollo addizionale della Convenzione delle Nazioni Unite contro la Criminalità organizzata transnazionale per combattere il traffico di migranti via terra, via mare e via aria.
[24] Loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité, in JORF n°0139, 17.6.2011, pp. 10290 ssg., che ha l’obiettivo di dare attuazione nell’ordinamento francese della ‘direttiva rimpatri’, della ‘direttiva sanzioni’ e della ‘direttiva carta-blu’.  
[25] Decisione n° 2011-631 DC del 9 giugno 2011, già citata supra, nota 4.
[26] Cfr. il Rapporto di Human Rights Watch, Perdus en zone d’attente, 2009.
[27] Corte europea dei diritti dell’Uomo, Medvedyev et al. c. France, 29 marzo 2010.  
[28] Conseil constitutionnel, Décision n° 92-307 DC, 25 febbraio 1992
[29] In virtù dell’art. 111 della nuova legge e dell’articolo 4 del decreto di applicazione n° 2011-819 dell’8 luglio 2011, la nuova articolazione dei ricorsi giurisdizionali contro il provvedimento di trattenimento è entrata in vigore il 18 luglio 2011.
[30] Così Commission nationale consultative des droits de l’homme, Avis sur l’aide à l’entrée, à la circulation et au séjour irréguliers, 19 novembre 2009.
[31] Art. L552-7, comma 4° CESEDA.
[32] Cfr. Corte europea dei diritti dell’Uomo, Daaudi c. France, 3 dicembre 2009.
[33] Si pensi alle condizioni di detenzione dei terroristi, ma anche alla retention de sureté, introdotta in Francia nel 2008 ed alla tedesca Sicherungsverwahrung, già prevista in una legge del 1933 e ‘riesumata’ negli ultimi anni. Tale dispositivo sarà applicabile sino al 31 maggio 2013, nonostante esso sia stato dichiarato incostituzionale dal Bundesverfassungsgericht, con decisione del 4 maggio 2011 (2 BvR 2365/09, 2 BvR 740/10, 2 BvR 2333/08, 2 BvR 1152/10, 2 BvR 571/10). Cfr. in dottrina, Mireille Delmas-Marty, Liberté et sûreté dans un monde dangereux, Parigi, Seuil, 2010.

[34] Così Aldo Schiavone, La storia spezzata. Roma antica e occidente moderno, Roma, Laterza, 1996, p. 223.

(Illegittimità comunitaria dell’art. L631-1 Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile).