ISSN 2039-1676


ISSN 2039-1676


30 giugno 2011 |

Territorialità  e mandato d'arresto europeo: verso un'interpretazione restrittiva dei motivi di rifiuto

Nota a Cass. pen., sez. VI, 25 febbraio 2011 (dep. 28 febbraio 2011), n. 7580, Pres. De Roberto, Rel. Citterio

SOMMARIO:
 
 
 
 
 
 
1. Il rifiuto della consegna per i fatti commessi in territorio italiano (art. 18, comma 1, lett. p).
 
La più recente giurisprudenza concernente l’art. 18, comma 1, lett. p), della legge di attuazione sul mandato di arresto europeo (L. n. 69 del 2005) fornisce l’occasione per operare una riflessione sulle problematiche interpretative ed applicative più rilevanti postesi al riguardo.
 
Occorre preliminarmente osservare che la legge italiana di adeguamento alla decisione quadro sul mandato d’arresto europeo[1] contempla, all’art. 18, un catalogo di ipotesi al verificarsi delle quali la Corte d’Appello, autorità giudiziaria competente a decidere in ordine alla consegna, rifiuta di dare esecuzione alla stessa[2]. Invero, la decisione quadro ha previsto alcuni motivi di rifiuto come “obbligatori” (art. 3) ed altri come meramente “facoltativi” (art. 4). Il Consiglio europeo ha ristretto, all’art. 3, i casi di rifiuto “obbligatorio” a sole tre ipotesi specifiche[3], a fronte di un più cospicuo numero di motivi di rifiuto “facoltativo”, così privilegiando una scelta discrezionale dell’autorità giudiziaria circa l’esecuzione della consegna. In sede di adeguamento, però, il legislatore italiano, oltre ad introdurre nuovi casi di rifiuto non previsti dalla decisione quadro[4], ha connotato tutte le ipotesi di rifiuto della consegna come obbligatorie, senza lasciare alcuno spazio alla discrezionalità del giudice[5].
 
Questa scelta operata dal legislatore italiano appare dettata dalla necessità di compensare il vulnus alle esigenze di garanzie del singolo emerso in sede di adozione della decisione quadro, oltre che da una certa diffidenza che ha accompagnato il provvedimento in sede politica. Compensazione che, nella grande maggioranza dei casi, ha trovato realizzazione proprio in sede di attuazione legislativa del provvedimento europeo[6].
 
Orbene, nell’ambito dei casi di rifiuto previsti dal suddetto art. 18, quello di cui alla lettera p) concerne aspetti relativi alla competenza, strettamente connessi alla disciplina della legge penale nello spazio[7]. La norma stabilisce, infatti, che “la corte di appello rifiuta la consegna … se il mandato d'arresto europeo riguarda reati che dalla legge italiana sono considerati reati commessi in tutto o in parte nel suo territorio, o in luogo assimilato al suo territorio[8]. Occorre osservare che tale ipotesi di rifiuto della consegna trova diretto riferimento in uno dei motivi elencati all’art. 4 della decisione quadro sul mandato d’arresto europeo, laddove tale norma prevede, tra gli altri casi di rifiuto facoltativo della consegna, quello che si verifica allorquando “lo Stato di esecuzione dovrebbe consegnare la persona per fatti commessi in tutto od in parte nel suo territorio”. In realtà, tale ipotesi di rifiuto non rappresenta una novità a livello di diritto estradizionale, in quanto la stessa ricalca la clausola di rifiuto già contemplata dall’art. 7 della Convenzione europea di estradizione del 1957[9]. Trattasi di norme volte a risolvere un ipotetico conflitto di giurisdizione sul medesimo fatto di reato, ipotesi che si verifica frequentemente nei casi aventi ad oggetto reati cross-border o comunque caratterizzati da transnazionalità, in favore dello Stato richiesto (l’Etat ne livre pas ses justiciables).
 
La ratio sottesa a questa disposizione parrebbe risiedere o nella volontà di introdurre una valvola di sicurezza azionabile dal giudice al fine di permettere un accertamento volto a verificare se la condotta criminosa è stata effettivamente commessa sul territorio nazionale, oppure nello scopo di evitare la consegna in mancanza di doppia incriminazione per fatti il cui disvalore penale non è riconosciuto nello Stato di emissione[10].
 
In particolare, l’art. 18, comma 1, lett. p), della legge n. 69 del 2005 prevede, in relazione all’art. 6, comma 2, del codice penale, un caso obbligatorio di rifiuto della consegna che si realizza anche quando un solo frammento della condotta criminosa si sia verificato nel territorio italiano. Motivo di rifiuto che, come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità nella sentenza n. 35285 del 2008, “attiene in via precipua, in un'ottica di dinamica evolutiva e spaziale delle condotte criminose, alle manifestazioni ed applicazioni del criterio di territorialità adottato nell'ordinamento penale italiano (secondo il principio di c.d. ubiquità) ai fini della determinazione del locus commissi delicti con l'art. 6 c.p., comma 2. Criterio in base al quale vanno, dunque, risolti i problemi di spazialità commissiva delle condotte criminose[11]. Occorre osservare che, come chiarito dalla Suprema Corte nella sentenza n. 3461 del 2007, laddove sorgano dubbi sulla sussistenza della territorialità del reato, la Corte d’Appello non può esimersi dall’effettuare i necessari accertamenti volti a verificare se la condotta sia stata, anche parzialmente, commessa in Italia[12].
 
Questa disposizione è stata di recente oggetto di applicazione da parte della sesta sezione della Corte di Cassazione con la sentenza n. 7580 del 25 febbraio 2011, la cui analisi verrà effettuata nella presente nota (la sentenza può leggersi in allegato).
 
 
2. La nozione di territorialità ai fini dell’applicazione della legge penale nello spazio e della determinazione del giudice competente.
 
Tale motivo di rifiuto, postulando quale presupposto di applicabilità la commissione, seppur parziale, del reato in Italia, risulta necessariamente connesso alla disciplina dei limiti spaziali all’applicabilità della legge penale.
 
Affinché la legge penale di uno stato possa essere applicata in occasione della commissione di un fatto-reato, deve necessariamente sussistere un “criterio di collegamento” idoneo a fondare l’interesse dello stato stesso a reprimerlo[13]. Come è noto, la dottrina ha elaborato quattro diversi criteri in grado di collegare un fatto-reato ad un ordinamento penale interno[14]: il criterio di territorialità, in virtù del quale sono puniti i fatti, da chiunque commessi, realizzati, seppur parzialmente, all’interno del territorio nazionale; il criterio di personalità attiva, nel quale il collegamento è rappresentato dalla cittadinanza del reo (rei pubblicae interest habere bonos subditos); il criterio della difesa, nel quale il collegamento è costituito dalla cittadinanza della persona offesa oppure dal carattere strettamente nazionale dell’interesse leso; il criterio di universalità, in base al quale la legge penale nazionale è applicata a chiunque abbia commesso un reato, dovunque lo abbia commesso, in base al principio per cui lo Stato in cui il reo si trova dovrebbe aut dedere aut punire[15].
 
L’ordinamento italiano, agli artt. 4, comma 2, e 6, comma 2, c.p., recepisce principalmente il criterio di territorialità[16]. La prima disposizione, infatti, fornisce la nozione di territorio dello Stato[17]; la seconda stabilisce il principio in base al quale una condotta criminosa può considerarsi commessa in tale territorio. Siffatta ultima norma chiarisce che “il reato si considera commesso nel territorio dello Stato quando l’azione o l’omissione che lo costituisce è ivi avvenuta, in tutto od in parte, ovvero si è ivi verificato l’evento che è la conseguenza dell’azione od omissione”. La normativa codicistica, quindi, è volta a sottoporre alla disciplina della legge italiana fatti che, seppur non siano stati realizzati nell’ambito del territorio italiano in tutti i loro elementi, risultano connotati da frammenti della condotta o dell’evento che si sono verificati nel territorio dello Stato aderendo altresì al principio di ubiquità[18]. Si giunge a tale conclusione interpretando la locuzione “si considera” utilizzata dal legislatore nel citato art. 6, comma 2, c.p. come volta, in virtù di una fictio juris, ad equiparare il realizzarsi di un mero frammento del reato nell’ambito del territorio nazionale alla vera e propria consumazione del fatto delittuoso in tale ambito spaziale[19].
 
Il principale problema interpretativo posto da tale norma attiene all’identificazione della “parte” di azione sufficiente a determinare la commissione del reato nel territorio dello Stato. Ci si è chiesto se siffatta “parte” di azione debba essere, di per sé, penalmente rilevante, tale da integrare quantomeno gli estremi del tentativo. Un simile orientamento è stato, però, escluso sia dalla giurisprudenza che dalla dottrina prevalente[20] sulla base del presupposto logico che anche un reato tentato è suscettibile di verificarsi “in parte” in Italia alla stregua dell’art. 6, comma 2, c.p. Pertanto è stato ritenuto sufficiente, ai fini della territorialità, la commissione all’interno del territorio nazionale di un qualsiasi frammento, anche se soltanto preparatorio, dell’iter criminis. Un particolare aspetto di detta problematica attiene alle ipotesi di concorso di persone nel reato. Ciò in quanto, in tali casi, occorre chiedersi se possa ritenersi sufficiente ai fini della territorialità la circostanza che sia stata commessa nell’ambito del territorio nazionale una qualsiasi attività di compartecipazione (si consideri ad esempio l’istigazione, l’accordo o la complicità) laddove, poi, il reato sia stato eseguito completamente all’estero. Anche in tal caso, la dottrina e la giurisprudenza prevalente hanno ritenuto tale attività di mera compartecipazione sufficiente a fondare la potestà punitiva dello Stato[21].
 
Occorre osservare che il codice di procedura penale, nelle norme in materia di competenza territoriale, utilizza la medesima terminologia di cui all’art. 6 c.p.. In particolare, l’art. 9 c.p.p., comma 1, che detta il primo criterio suppletivo per l’individuazione della competenza per territorio[22], si riferisce espressamente al luogo in cui è avvenuta “una parte dell’azione o dell’omissione”. Tale previsione normativa assume particolare interesse in quanto, l’art. 10, ultimo comma, c.p.p. stabilisce che, se il reato è stato commesso “in parte” all’estero, la competenza territoriale è determinata proprio a norma degli articoli 8 e 9 c.p.p.
 
L’art. 6 c.p. e l’art. 9 c.p.p. fanno ricorso, dunque, alla medesima terminologia, richiamando entrambe le norme il non meglio specificato concetto di “parte di azione od omissione”[23]. Detta medesima espressione dovrebbe essere interpretata uniformemente, giacché le due disposizioni fanno riferimento ad aspetti, l’uno sostanziale e l’altro procedurale, tra loro assolutamente complementari. In effetti, il collegamento tra una parte del reato ed il territorio nazionale che rende ragionevole l’esercizio della giurisdizione italiana dovrebbe ritenersi, altresì, idoneo ad individuare il giudice competente per territorio. Deve osservarsi, tuttavia che in ordine all’art. 9 c.p.p. si è formata una giurisprudenza che, in quanto restrittiva, risulta nettamente difforme da quella sviluppatasi con riferimento all’art. 6 c.p. Infatti, la Corte di Cassazione ha affermato al riguardo che l'art. 9, comma 1, c.p.p., nell'indicare quale elemento discriminatore, ai fini della competenza per territorio, una “parte dell'azione o dell'omissione”, si riferisce, esclusivamente, alla parte di condotta che si presenta essenziale per l'integrazione della fattispecie di reato, ossia una parte tale da permettere di integrare quantomeno gli estremi del tentativo punibile[24].
 
 
3. Verso una nozione autonoma di territorialità nella giurisprudenza relativa al mandato d’arresto europeo?
 
Appare necessario, a questo punto, procedere all’analisi della giurisprudenza in materia, al fine di esaminare le difficoltà ermeneutiche ed applicative connesse a tale disposizione.
 
La Suprema Corte, infatti, non ha fornito una chiave di lettura unica di quest’ipotesi di rifiuto, giungendo negli ultimi interventi ad un’interpretazione assai restrittiva della normativa de qua[25].
 
Questa su menzionata tendenza appare contrapporsi nettamente all’ormai consolidata giurisprudenza sviluppatasi proprio in relazione all’art. 6 del codice penale, norma che pure rappresenta il punto di riferimento essenziale dell’art. 18, 1° comma, lett. p). Come sopra evidenziato, infatti, secondo la costante giurisprudenza di legittimità sono integrate le condizioni previste dall'art. 6 c.p. anche quando un mero frammento della condotta criminosa si sia verificato nell’ambito del territorio italiano; ciò pur se, isolatamente considerata, tale porzione di condotta sia di per sé inidonea ad integrare gli elementi costitutivi di un reato tentato o consumato, essendo sufficiente che tali comportamenti siano apprezzabili collegando la parte della condotta realizzata in Italia a quella realizzata in territorio estero[26]
 
Orbene, in una prima fase, la Suprema Corte, nella sentenza n. 46843 del 2007, aderendo pedissequamente alla suddetta interpretazione, ha avuto modo di affermare che “In tema di mandato d'arresto europeo, l'art. 18, comma 1 lett. p), l. 22 aprile 2005 n. 69, in relazione all'art. 6 prevede il rifiuto della consegna anche quando un frammento della condotta criminosa si sia verificato nel territorio italiano, pur se, isolatamente considerata, tale porzione di condotta non sia idonea a integrare gli elementi costitutivi di un reato tentato o consumato, che invece sono apprezzabili collegando la parte della condotta realizzata in Italia a quella realizzata in territorio estero[27]. Ispirandosi a tale principio la Corte di Cassazione, nella sentenza n. 49287 del 2008, ha finito per ritenere, ad esempio, commesso parzialmente nel territorio nazionale il reato di partecipazione al reato associativo contestato ad alcuni correi che dall’Italia avevano mantenuto contatti telefonici con un’organizzazione criminosa, la cui struttura era radicata all’estero e la cui operatività era posta in essere oltre i confini nazionali[28].
 
Conformemente a tale orientamento, ma con specifico riferimento alla rilevanza delle condotte di mera partecipazione al reato (progettazione ed accordo criminoso), la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 47133 del 2007, ha ritenuto applicabile il motivo di rifiuto di cui all’art. 18 lett. p) in un caso nel quale era apparso evidente che la progettazione dei reati, la loro organizzazione e la predisposizione dei mezzi poi impiegati per commetterli dovevano essere avvenuti necessariamente in territorio italiano, dal quale i colpevoli si muovevano per le loro spedizioni e in cui ritornavano dopo il loro compimento per l'utilizzazione del profitto[29]. Analogamente, la Suprema Corte, con la sentenza n. 47922 del 2009, ha annullato senza rinvio la decisione della Corte di Appello di eseguire il mandato d’arresto europeo nei confronti di una cittadina rumena, residente in Italia con regolare attività lavorativa, in quanto l’accusa di associazione per delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti aveva ad oggetto un’organizzazione criminale operante oltre che in Romania anche all’interno del nostro territorio nazionale[30].
 
A fronte di tale interpretazione si sono susseguiti interventi della Suprema Corte volti a ridimensionare ed a limitare, in modo progressivamente sempre più rilevante, l’ambito di applicazione del caso di rifiuto della consegna in esame.
 
La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 1180 del 2008, infatti, ha innanzitutto specificato che ”il reato si considera commesso nel territorio dello Stato quando l'azione o l'omissione, che ne costituisce la condotta, si è ivi realizzata soltanto in parte, dovendosi tale termine intendersi in senso naturalistico, come un momento dell' iter criminoso”. I giudici di legittimità, dunque, hanno inteso escludere la rilevanza dei propositi generici, privi di concretezza e specificità, volti a commettere all’estero fatti delittuosi poi interamente realizzati, sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo, fuori dal territorio nazionale[31].
 
La Suprema Corte ha anche chiarito, con le sentenza n. 34956 del 2008 e n. 939 del 2010, che le condotte successive alla consumazione del reato, quando non sono apprezzabili sul piano penale, risultano irrilevanti ai fini dell’applicazione del motivo di rifiuto in esame, in quanto rappresentano un mero post factum non punibile. Principio, quest’ultimo, applicato in alcune ipotesi di truffa caratterizzate dalla condotta del reo il quale, dopo aver consumato il reato all’estero, aveva fatto ritorno in Italia portando con sé i proventi materiali del fatto illecito[32]. Tali prese di posizione appaiono, appunto, discostarsi notevolmente dall’originaria interpretazione mutuata dalla giurisprudenza concernente l’art. 6, comma 2, c.p., laddove hanno escluso la rilevanza, ai fini della sussistenza del motivo di rifiuto in esame, di frammenti della condotta criminosa, antecedenti o successivi al reato che, isolatamente considerati, sono di per sé inidonei ad integrare gli elementi costitutivi di un fatto penalmente rilevante.
 
Una vera e propria inversione di tendenza si è però avuta con la sentenza del 20 dicembre 2010, n. 45524[33], con la quale la Suprema Corte ha operato un’interpretazione sicuramente restrittiva dell’ambito di applicabilità del motivo di rifiuto in esame. Con tale decisione, la Corte di Cassazione, infatti, nel ritenere inapplicabile al caso di specie l'art. 18, comma 1, lett. p), ha osservato che tale norma deve necessariamente essere coordinata con la disposizione di cui all'art. 31 della decisione quadro 2002/584/GAI. Con siffatto articolo sono invero stati fatti salvi gli accordi e le intese bilaterali o multilaterali vigenti al momento dell’adozione della decisione quadro sul mandato di arresto europeo “nella misura in cui questi consentono di approfondire o di andare oltre gli obiettivi di quest'ultima e contribuiscono a semplificare o agevolare ulteriormente la consegna del ricercato”. Trattasi, dunque, di norma diretta a facilitare la consegna della persona ricercata al fine di superare gli ostacoli alla cooperazione bilaterale.
 
La Corte, inoltre, ha ritenuto di optare per un’interpretazione restrittiva del motivo di rifiuto de quo anche in aderenza ai principi sanciti dalla successiva decisione quadro 2009/948/GAI del 30 novembre 2009 sulla prevenzione e sulla risoluzione dei conflitti relativi all'esercizio della giurisdizione nei procedimenti penali, decisione ispirata ai criteri di reciprocità e cooperazione giudiziaria. Invero, l’art. 1 di detta decisione quadro specifica che l’obiettivo della stessa consiste nel “promuovere una più stretta cooperazione tra le autorità competenti di due o più Stati membri che conducono un procedimento penale ai fini di una più efficiente e corretta amministrazione della giustizia”.
 
Tale cooperazione è volta, proprio in virtù di quanto affermato dal testo della medesima decisione quadro, ad evitare l’instaurazione di procedimenti penali paralleli superflui[34]. Come precisato dalla stessa Corte, la ratio di tale decisione quadro risiederebbe non solo nell’esigenza di evitare che per la stessa vicenda vi sia una dispersione di energie processuali di singoli Stati impegnati in processi che potrebbero essere condotti, in un’ottica di reciproca fiducia, da uno solo di essi, ma anche nella necessità di impedire la violazione del divieto del ne bis in idem. Una diversa interpretazione dell’art. 18, comma 1, lett. p), dunque, finirebbe ad avviso dei giudici di legittimità per tradire i suddetti principi di reciprocità e di cooperazione giudiziaria che concretizzano un obiettivo certamente fondamentale dell’Unione.
 
Dunque, a differenza di quanto asserito nelle precedenti sentenze, i giudici di legittimità sono giunti ad enucleare un principio ermeneutico generale in virtù del quale ogni applicazione estensiva del motivo di rifiuto di cui all’art. 18, comma 1, lett. p) comporterebbe un inammissibile pregiudizio dei fondamentali criteri di cooperazione in precedenza menzionati. Si tratta certamente di un’interpretazione elastica ed adeguatrice della norma in esame, ispirata ad un netto favor per la consegna in linea con i principi sui quali si fonda l’Unione Europea[35]. Tuttavia, ad avviso di chi scrive, detta applicazione restrittiva pone due problematiche. In primo luogo, comporta l’enucleazione di due differenti interpretazioni concernenti la territorialità del reato ex art. 6, comma 2, c.p.: la prima, restrittiva, circoscritta alle ipotesi in cui il concetto di territorialità viene in rilievo con riferimento al motivo di rifiuto di cui all’art. 18 lett. p); la seconda, estensiva, destinata ad essere adoperata in tutti gli altri casi.
 
Tale discrasia potrebbe determinare applicazioni difformi del principio di territorialità in casi sostanzialmente analoghi. Si pensi, ad esempio, al caso in cui, in presenza di una medesima situazione di fatto, la consegna debba essere effettuata su richiesta di uno Stato membro oppure su istanza di un paese esterno all’Unione. In secondo luogo, deve osservarsi che l’interpretazione eccessivamente restrittiva prescelta si pone ai limiti di una sostanziale disapplicazione dell’art. 18 lett. p) sia pur al nobile scopo di salvaguardare la cooperazione giudiziaria tra gli Stati membri.
 
Nella successiva sentenza n. 45669 del 2010, la Suprema Corte, spostando l’attenzione su un piano squisitamente probatorio, ha affermato che, per poter essere applicato il motivo di rifiuto in esame in ragione della territorialità italiana del reato oggetto dell’euromandato ex art. 6, comma 2 c.p., è indispensabile che “la giurisdizione italiana emerga in termini di piena certezza sulla base di un quadro fattuale che possa desumersi, in modo affidabile e non controverso, dagli stessi elementi storici offerti dallo Stato di emissione del mandato di arresto”. Più precisamente, la Corte evidenzia che il divieto di consegna contemplato dall’art. 18 lett. p) presuppone, in particolare con riferimento alle ipotesi di condotta ideativa e progettuale del fatto criminoso, elementi di affidabile certezza sull’effettivo luogo di consumazione dello stesso[36].      
 
Detta tendenza volta a pretendere “elementi di affidabile certezza” sull’effettiva consumazione, anche parziale, del reato in Italia, fa sorgere gravi problematiche probatorie. Avere come unico riferimento, ai fini della valutazione circa la territorialità del reato, la relazione trasmessa dallo Stato richiedente, come postulato dalla Cassazione nella summenzionata decisione[37], espone al serio rischio di rendere inapplicabile l’art. 18 lett. p), giacché con tutta evidenza lo Stato di emissione del mandato, non avendo alcun interesse a far emergere dati idonei ad integrare il motivo di rifiuto in esame, fornirà tendenzialmente elementi poco dettagliati e lacunosi circa l’incidenza nell’ambito dello Stato italiano dei fatti criminosi. Né può ritenersi, come postulato in altre sentenze della Suprema Corte (cfr. sentenza n. 35288 del 2008), che tali “elementi di affidabile certezza” siano forniti dallo stesso consegnando, laddove costui sia interessato a far valere la giurisdizione italiana, gravandolo in tal modo di un onore probatorio tale da comprimere ingiustificatamente ed inevitabilmente il suo diritto di difesa, con conseguente lesione dell’art. 24 della Costituzione e dell’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo[38].
 
Alla luce di quanto osservato appare eccessivo pretendere la necessaria sussistenza di elementi tali da provare con certezza la territorialità del reato. Contrariamente a coloro i quali ritengono scorretto ancorare la competenza per territorio ad una ricostruzione soltanto ipotetica ovvero meramente logico-indiziaria che non conduca ad un giudizio di certezza sul luogo di consumazione del reato[39], deve essere riconosciuta comunque rilevanza ai ragionamenti logici indiziari. Infatti, il ragionamento logico indiziario ha piena cittadinanza nel nostro ordinamento penale anche se con intensità diversa a seconda dell’ambito in cui ci si muove. In assenza di un’espressa previsione circa la rilevanza dell’indizio in materia di competenza per territorio, deve farsi necessariamente riferimento alle regole enucleabili dalle altre norme procedurali.
 
Così, nessun dubbio può sussistere in presenza di elementi indiziari connotati da pluralità, gravità, precisione e concordanza i quali, essendo equiparabili in base al disposto dell’art. 192 c.p.p. ad un elemento probatorio idoneo a fondare una sentenza di condanna, a fortiori potranno essere ritenuti sufficienti a radicare la competenza territoriale italiana. Tuttavia, dovrebbe ritenersi sufficiente ai fini della territorialità anche un singolo elemento indiziario connotato da una certa gravità, in parallelo alle regole poste in relazione all’indizio cautelare dall’art. 273 c.p.p.. Del resto, se l’indizio “grave” è per il legislatore sufficiente a limitare la libertà personale attraverso l’applicazione di misure cautelari, non si vede come non possa essere altresì adeguato a radicare la competenza territoriale. In ogni caso, dovrebbe escludersi rilevanza alle ipotesi di dubbio sulla parziale commissione del fatto all’interno del territorio nazionale, giacché attribuire al dubbio una forza attrattiva in favore della giurisdizione italiana significherebbe vanificare lo spirito delle regole a presidio della predeterminazione del giudice.
 
 
4. L’interpretazione restrittiva della territorialità nel più recente orientamento giurisprudenziale e considerazioni conclusive.
 
Occorre, infine, analizzare la più recente sentenza sul motivo di rifiuto in esame[40]. In tale decisione n. 7580 del 2011, la Suprema Corte, sconfessando tutte le precedenti interpretazioni in materia, è giunta addirittura a richiedere che il frammento del reato rilevante ex art. 18 lett. p) debba essere di un’intensità tale da poter fondare una notizia di reato che consenta l’esercizio dell’azione penale nel nostro paese[41]. Enucleando tale nuovo principio di diritto, appare evidente che la Corte di Cassazione abbia voluto richiedere, ai fini dell’applicazione del motivo di rifiuto in esame, la sussistenza di condotte idonee ad integrare quanto meno un tentativo punibile. In tal modo la Suprema Corte ha finito per escludere dall’ambito di rilevanza dell’art. 18 lett. p) quei frammenti di condotta di per sé inidonei ad integrare gli elementi costitutivi di un reato tentato o consumato, fino ad ora, invece, considerati bastevoli a fondare il motivo di rifiuto. Tale soluzione ermeneutica, dunque, ha determinato un ulteriore acuirsi della discrasia relativa alla duplice interpretazione della territorialità del reato, precedentemente evidenziata.
 
Sull’emersione di questa nuova tendenza della Corte di Cassazione, volta a ridimensionare sul piano interpretativo l’ambito di applicabilità del motivo di rifiuto in esame, può aver sicuramente influito la celebre sentenza del 18 luglio 2005 emessa dal Bundesverfassungsgericht[42]. In tale decisione il tribunale costituzionale tedesco ha infatti precisato che, affinché il fatto possa considerarsi commesso in Germania, deve configurarsi un elemento significativo di collegamento interno («maβgeblicher Inlandsbezug»), da identificarsi con la realizzazione nell'ambito territoriale di una parte essenziale dell'azione e dell'evento («wesentliche Teile des Handlungs - und Erfolgsortes»)[43]. Decisione che ha portato nel luglio 2006 all’emanazione della seconda legge di trasposizione tedesca sul mandato d’arresto europeo[44]. La nuova normativa tedesca ha, infatti, specificato il concetto di territorialità del reato sancendo che sono casi territoriali (Inlandsfälle), per i quali la consegna del cittadino è sempre esclusa, quelli in cui sussista un rilevante elemento di collegamento con l'interno, il che si verifica allorquando sul territorio tedesco si è svolta l'azione tipica, in tutto o in parte rilevante, ovvero ivi si è realizzato, almeno in parte rilevante, l'evento[45].
 
In conclusione non può ritenersi giustificato il ricorso ad una duplice chiave interpretativa della medesima norma sulla territorialità (art. 6, comma 2, c.p.), l’una restrittiva – emersa con riferimento all’art. 18, comma 1, lett. p) legge n. 69 del 2005 – basata su un elevato livello di fiducia tra gli Stati membri, sul presupposto che una decisione presa da un’autorità giudiziaria in conformità con il diritto dello Stato a cui appartiene produca pieni effetti nel territorio dell’Unione[46]; l’altra estensiva – tradizionalmente adottata per l’art. 6, comma 2, c.p. – ispirata da un intento espansivo della giurisdizione italiana. Tale divergenza non può considerarsi ragionevole in quanto l’operatore del diritto deve rispettare le regole dell’unitarietà ed organicità dell’ordinamento giuridico, regole che non consentono di attribuire significati differenti alle espressioni solo perché utilizzate in ambiti differenti.
 
Ciò anche nel rispetto dell’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale in virtù del quale “nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse”. Tale rigoroso metodo interpretativo appare imposto, del resto, dalla rilevanza costituzionale degli interessi che vengono in rilievo con riferimento alla competenza territoriale: il principio del giudice naturale precostituito per legge ex art. 25 Cost. - la precostituzione per legge del giudice naturale è un'essenziale garanzia dell'indipendenza del giudice e della libertà dei cittadini[47] - ed il diritto dell’imputato ad essere giudicato da un giudice terzo ed imparziale ex art. 111 Cost.
 
Ciò posto, allo scopo di salvaguardare l’unitarietà ed organicità dell’ordinamento giuridico senza nel contempo compromettere i principi europei di reciprocità e di cooperazione giudiziaria, una soluzione potrebbe essere ravvisata nell’estendere l’interpretazione fornita in ordine all’art. 18 lett. p) all’art. 6 c.p. sul presupposto che in un periodo storico contraddistinto dall’integrazione internazionale e da ampie limitazioni di sovranità non sarebbe inopportuno abbandonare gli intenti espansivi della giurisdizione italiana. Una tale soluzione, però, non appare scevra da problematiche. Da un punto di vista pratico, essa si presenta di difficile adozione laddove il livello di fiducia nei confronti di molti ordinamenti giudici extracomunitari non può ritenersi adeguato a giustificare siffatta ampia “delega” di giurisdizione. Da un punto di vista teorico, inoltre, detta soluzione presupporrebbe un’adesione incondizionata all’interpretazione sviluppatasi con riferimento all’art. 18 lett. p) la quale. apparendo funzionale e votata unicamente alla salvaguardia dei rapporti politici-giudiziari tra gli Stati membri, non tiene in adeguata considerazione le istanze garantistiche al cui presidio sono posti gli artt. 25 e 111 Cost.
 
A questo punto, unica strada validamente auspicabile appare, de jure condendo, l’intervento del legislatore italiano il quale, ispirandosi alla scelta operata in Germania attraverso l’emanazione della seconda legge di trasposizione del mandato d’arresto europeo, riscriva il motivo di rifiuto in esame, ridimensionando l’ambito di operatività di esso e rendendolo applicabile selettivamente solo a quei casi di territorialità che, per la loro rilevanza, determinino come necessario l’esercizio della giurisdizione nazionale.      


[1] Decisione quadro 2002/584/GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002, relativa al mandato d'arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri.
[2] Occorre notare che l’elencazione di cui all’art. 18 non esaurisce tutte le ipotesi di rifiuto della consegna. Ulteriori motivi sono previsti, infatti, in altre disposizioni della legge di attuazione. Si consideri l’art. 6, comma 6, relativo alla mancata trasmissione degli atti e dei documenti da parte dell’autorità straniera; l’art. 7, comma 1, concernente l’assenza della doppia punibilità; l’art. 8, comma 3, inerente all’ipotesi di ignoranza incolpevole della norma penale dello Stato di emissione da parte del cittadino italiano in relazione ad un fatto non costituente reato in Italia. 
[3] In particolare erano previsti come “obbligatorie” le seguenti ipotesi: 1) se il reato alla base del mandato d'arresto è coperto da amnistia nello Stato membro di esecuzione, se quest'ultimo era competente a perseguire il reato secondo la propria legge penale; 2) se in base ad informazioni in possesso dell'autorità giudiziaria dell'esecuzione risulta che la persona ricercata è stata giudicata con sentenza definitiva per gli stessi fatti da uno Stato membro a condizione che, in caso di condanna, la sanzione sia stata applicata o sia in fase di esecuzione o non possa più essere eseguita in forza delle leggi dello Stato membro della condanna; 3) se la persona oggetto del mandato d'arresto europeo non può ancora essere considerata, a causa dell'età, penalmente responsabile dei fatti all'origine del mandato d'arresto europeo in base alla legge dello Stato membro di esecuzione.
[4] Rientrano in questa tipologia, oltre all’ipotesi di cui all’art. 8, comma 3, cit., i motivi di rifiuto previsti dall’art. 18 lett. b) relativo all’ipotesi del consenso dell’avente diritto, dall’art. 18 lett. c) inerente all’ipotesi di caso fortuito o forza maggiore, dall’art. 18 lett. d) concernente le libertà di manifestazione, di stampa o di altri mezzi di comunicazione e dall’art. 18 lett. e) avente ad oggetto la previsione di limiti massimi di carcerazione preventiva. Per un’elencazione sistematica dei casi di rifiuto della consegna cfr. G. DE AMICIS, L’Attuazione del Mandato d’Arresto Europeo nell’Ordinamento Italiano, Giur. merito, 2006, 03,767.
[5] Per un approfondimento sulla disciplina generale delle ipotesi di rifiuto della consegna cfr. G. PANSINI – A. SCALFATI, Il Mandato d’Arresto Europeo, Napoli, 2005, 137.
[6] Per un approfondimento sulla salvaguardia delle garanzie individuali e sulle tecniche di compensazione in diritto interno cfr. S. MANACORDA, La deroga alla doppia punibilità nel mandato di arresto europeo e il principio di legalità (note a margine di Corte di Giustizia, Advocaten Voor de Wereld, 3 maggio 2007), Cass. pen,, 2007, 4346.
[7] Per la disamina sulla compatibilità tra detto motivo di rifiuto e la riserva assoluta di legge prevista dall’art. 13, comma 2, Cost. cfr. E. RINALDI, Mandato d'arresto europeo e legalità dei provvedimenti restrittivi della libertà personale : spunti di riflessione anche alla luce della giurisprudenza della Corte di cassazione, R. CALVANO (a cura di), Legalità Costituzionale e Mandato di Arresto Europeo, Napoli, 2007, 172.
[8] La norma in esame prevede anche una seconda ipotesi di rifiuto che si verifica quando oggetto del mandato sono “reati che sono stati commessi al di fuori del territorio dello Stato membro di emissione, se la legge italiana non consente l'azione penale per gli stessi reati commessi al di fuori del suo territorio”. Questo caso, riferendosi all’ipotesi in cui lo Stato emittente procede per fatti non commessi sul proprio territorio e rispetto ai quali l’Italia non avrebbe giurisdizione se fossero stati commessi al di fuori del territorio nazionale, attiene al principio della necessaria doppia punibilità in concreto che esula, quindi, dall’ambito di studio di questo contributo. 
[9] Tale articolo, rubricato “luogo del reato”, aveva già previsto in caso di richiesta di estradizione che “la Parte richiesta potrà rifiutarsi di estradare l’individuo richiesto per un reato, che, secondo la sua legislazione, è stato commesso in tutto o in parte sul suo territorio o in un luogo equiparato al suo territorio”.
[10] Cfr. G. PANSINI – A. SCALFATI, Il Mandato d’Arresto Europeo, cit., 142.
[11] Cass., sez. fer., 2 settembre 2008, n. 35285, C.E.D. Cass., 2008.
[12] Cfr. Cass., sez. VI, 16 gennaio 2007, n. 3461, Cass. pen., 2008, 4, IV, 1464. Nel caso di specie il ricorrente deduceva che dagli elementi descritti nella richiesta di consegna emergeva come il reato fosse stato commesso in parte in Italia ove sarebbe stato organizzato il “gruppo” criminale che avrebbe poi operato l’assalto ad un portavalori nella Repubblica federale tedesca. Orbene, non essendoci traccia nella sentenza emessa dalla Corte d’Appello di alcun accertamento sul punto, la Suprema Corte decideva di annullare la decisione impugnata e rinviare il procedimento ad altra sezione della corte territoriale per l’instaurazione di un nuovo giudizio.
[13] Come ha ricordato la Suprema Corte “può invero osservarsi che la tradizione penalistica, fin dall'epoca romana, ha da sempre ritenuto naturale che l'individuazione del giudice penale territorialmente competente a giudicare un dato reato debba richiedere la presenza di un collegamento con il luogo di commissione del reato stesso, per tutta una serie di intuitive ragioni, che vanno dall'esigenza di assicurare un effettivo controllo sociale, a quella di agevolare la raccolta delle prove, a quella di ridurre i disagi per le parti e per i testi”. Cfr. Cass., sez. un., 16 luglio 2009, n. 40537, Cass. pen., 2010, 6, 2121.
[14] Per un approfondimento ulteriore cfr. T. PADOVANI, Diritto Penale, Milano, 2008, 52.
[15] Quest’ultimo criterio appare, per ovvi motivi, di assai difficile attuazione concreta, potendo lo stesso essere utilizzato soltanto in relazione a fatti di reato la cui repressione è di interesse comune per tutti gli stati come nelle ipotesi di crimina iuris gentium.
[16] In realtà oltre agli articoli 4, comma 2, e 6, comma 2, c.p. contemplanti il principio di territorialità, altre norme codicistiche si ispirano a diversi criteri di collegamento. In particolare, si ispirano al criterio della difesa: l’art. 7 c.p., il quale prevede la punizione alla stregua della legge italiana di alcune categorie di reati, anche se commessi interamente all’estero, che sono in grado di compromettere direttamente interessi dello Stato (si pensi ai delitti contro la personalità dello Stato); l’art. 8, comma 1, c.p. disciplinante il delitto politico commesso all’estero dal cittadino o dallo straniero, l’art. 10, comma 1, c.p. relativo all’ipotesi del delitto comune commesso all’estero dallo straniero in danno dello Stato o di un cittadino italiano. Si fonda sul criterio di personalità attiva l’art. 9 c.p., contemplante l’ipotesi del delitto comune commesso all’estero dal cittadino italiano. Infine, è riferibile al criterio di universalità il disposto di cui all’art. 10, comma 2, c.p., relativo all’ipotesi del delitto comune commesso all’estero dallo straniero in danno delle Comunità Europee, di uno Stato estero o di uno straniero. Per un approfondimento sul punto cfr. T. PADOVANI, Diritto Penale, Milano, 2008, 58.       
[17] Alla stregua dell’art. 4, comma 2, c.p. rientra nel territorio dello Stato il territorio della Repubblica ed ogni altro luogo soggetto alla sovranità dello Stato (acque interne, lido del mare, sottosuolo nei limiti della sua concreta utilizzabilità e raggiungibilità, spazio aereo nazionale, mare territoriale, navi ed aeromobili (cd. territoire flottant) ovunque si trovino salvo che siano soggetti secondo il diritto internazionale ad una legge territoriale straniera). Non possono considerarsi territorio italiano le nostre sedi diplomatiche all’estero, né, per converso, costituiscono territorio straniero le sedi diplomatiche in Italia, godendo tali sedi unicamente di immunità particolari che limitano l’esercizio dei poteri coercitivi da parte dello Stato.    
[18] In base a tale principio la legge penale italiana è applicata sia nel caso in cui nel nostro territorio si è verificata la condotta del reato sia nell’ipotesi in cui vi si è verificato l’evento. Ciò a differenza del criterio della condotta, il quale privilegia il luogo dell’azione o dell’omissione, nonché del criterio dell’evento, il quale si basa sul luogo della lesione all’interesse. Cfr. T. PADOVANI, Diritto Penale, cit., 54. 
[19] Cfr. G. MARINUCCI – E. DOLCINI, Manuale di Diritto Penale – Parte Generale, Milano, 2009, 102.
[20] Per la dottrina cfr. T. PADOVANI, Diritto Penale, cit., 54. Per la giurisprudenza cfr. ex pluribus Cass., sez. I, 12 maggio 2004, n. 38019, Dir. e giust., 2004, 38, 12.  
[21] In particolare, la dottrina ha sottolineato come la fattispecie plurisoggettiva eventuale attribuisca carattere tipico a tutte le condotte concorsuali cfr. T. PADOVANI, Diritto Penale, cit., 54. Quanto alla giurisprudenza, cfr. ex pluribus Cass., sez. I, 12 maggio 2004, n. 38019, cit.
[22] Sul punto la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che la regola dettata dall’art. 9, comma 1, c.p.p. “a differenza degli altri criteri residuali istituiti dai commi 2 e 3, è più un criterio integrativo delle regole generali fissate dall'art. 8 per individuare il luogo di commissione del reato ai fini della competenza per territorio che non un vero e proprio criterio suppletivo per scegliere un giudice competente quando sia sconosciuto il luogo di commissione. Sicché ai fini della competenza per territorio per luogo di commissione dovrà intendersi il luogo in cui il reato è stato consumato ovvero, se questo non è noto o non è certo, il luogo in cui è avvenuta una parte dell' azione o omissione , in guisa da consentire comunque come prioritaria l'applicazione di un canone che assicura la competenza del giudice che risulta, probabilmente, il più vicino al contesto ambientale in cui si è verificato l'illecito e che, in caso di reato commesso in parte all'estero, finisce con il conciliare i criteri processuali (ex artt. 8 e 9 c.p.p.) con quelli sostanziali (ex art. 6 c.p.)”. Cfr. Cass., sez. I, 17 marzo 2010, n. 13929.
[23] Sul punto appaiono di estremo interesse le questioni sollevate nel corso dei processi di Milano per presunte corruzioni nell’ambito della vicenda giudiziaria IMI-Sir dove la magistratura ha avuto modo di sviscerare la questione della competenza territoriale ed i profili giuridici, sia sostanziali che procedurali, ad essa connessi. cfr. E. COSTABILE, Reato commesso all’estero e disciplina della competenza per territorio, Arch. Nuova proc. pen., 2/2005, 234.   
[24] Cfr. ex pluribus Cass., sez. I, 16 aprile 1993, Cass. pen., 1994, 2724. 
[25] Per un approfondimento sul punto cfr. E. ZANETTI, Il Mandato di Arresto Europeo e la Giurisprudenza Italiana, Milano, 2009, 82.
[26] Emblematica a riguardo appare la citata Cass., sez. I, 12 maggio 2004, n. 38019, cit. in base alla quale “… non è necessario che gli atti commessi nel territorio italiano configurino gli estremi del tentativo punibile, ma è sufficiente accertare con giudizio a posteriori e in concreto riferito al delitto consumato che gli atti commessi nello Stato costituiscano parte integrante del fatto complessivo … Il reato deve considerarsi commesso nel territorio della Repubblica anche quando quivi siano stati compiuti meri atti preparatori, o atti preordinati all'esecuzione del reato ancorché penalmente irrilevanti, se autonomamente considerati”. Cfr. anche Cass., sez. VI, 24 novembre 1995, n. 784, Giust. pen., 1996, II, 723; Cass., sez. IV, 22 maggio 1997, n. 7204, Cass. pen., 1998, 2355; Cass., sez. VI, 6 maggio 2003, n. 26716, C.E.D. Cass., 225966.
[27] Cass., sez. VI, 10 dicembre 2007, n. 46843, Foro it., 2008, 3, II, 140
[28] Cass., sez. VI, 28 ottobre 2008, n. 40287, Cass. pen., 2009, 9, 3460
[29] Cass., sez. VI, 18 ottobre 2007, n. 47133, Cass. pen., 2009, 2, 653. Nel caso di specie, un gruppo di italiani, avendo evidentemente concepito il reato in Italia, si recava in Germania esclusivamente con l'intenzione di scassinare abitazioni private per poi far ritorno in Italia, per viverci del danaro risultante dal bottino e per vendervi a ricettatori i gioielli rubati.  
[30] Cass., sez. VI, 09 dicembre 2009, n. 47922, Foro it., 2010, 3, II, 109
[31] Nel caso di specie la Suprema Corte ha ritenuto inapplicabile l’ipotesi di rifiuto della consegna in esame ad un gruppo di cittadini italiani che entrarono in Germania al solo scopo di commettere furti all’interno di alcune abitazioni, ciò sul presupposto che i furti per i quali era stata richiesta la consegna risultavano essere stati commessi unicamente nel territorio tedesco. Nell’occasione i giudici di legittimità, contrariamente a quanto operato in precedenza (cfr. Cass., sez. VI, 18 ottobre 2007, n. 47133, cit.), non hanno tenuto in alcun rilievo il proposito di commettere tali reati ed il relativo accordo delittuoso che si era sicuramente manifestato tra i membri del gruppo criminoso prima di recarsi all’estero. Nell’occasione la Corte di Cassazione ha ritenuto tale proposito irrilevante in quanto generico, privo di concretezza e specificità (Cass., sez. VI, 7 gennaio 2008, n. 1180, Riv. pen., 2008, 5, 502).
[32] Cfr. Cass., sez. fer., 04 settembre 2008, n. 34956, , C.E.D. Cass., 2008; Cass., sez. VI, 08 gennaio 2010, n. 939, , C.E.D. Cass., 2010.
[33] Cass., sez. VI, 20 dicembre 2010, n. 45524, Diritto e Giustizia, 2011, 0, 27. Nel caso di specie veniva richiesta la consegna di un soggetto da parte dell’Autorità Giudiziaria tedesca per aver egli fatto parte di un'associazione per delinquere finalizzata al trasporto di clandestini dall'Iraq in Germania, nonché per aver concorso nell'introduzione illegale in Germania di cittadini iracheni, privi di documenti e di titoli di soggiorno, i quali venivano trasportati dall'organizzazione a Monaco di Baviera attraverso la Turchia, la Grecia, l'Italia e l'Austria. Orbene, la Suprema Corte ha negato l’operatività dell’art. 18 lett. p) ritenendo che, trattandosi di reato associativo, occorresse verificare il luogo dove si era realizzata, in tutto o in parte, l'operatività della struttura organizzativa, avendo importanza solo secondaria il luogo in cui venivano realizzati i singoli delitti commessi in attuazione del programma criminoso, a meno che questi, per il numero e la consistenza, rivelassero il luogo di operatività del disegno. Pertanto, non rilevandosi alcun elemento da cui desumere con certezza che in Italia fosse stata operativa una cellula organizzativa dell'associazione criminale, si disponeva la consegna. 
[34] Come affermato, del resto, dal considerandum n. 12 “poiché l’obiettivo stesso della presente decisione quadro è quello di prevenire procedimenti penali paralleli superflui che potrebbero risultare in una violazione del principio "ne bis in idem", la sua applicazione non dovrebbe dar luogo ad un conflitto nell’esercizio della giurisdizione che altrimenti non si verificherebbe. Nello spazio comune di libertà, sicurezza e giustizia il principio di obbligatorietà dell’azione penale, che informa il diritto processuale in vari Stati membri, dovrebbe essere inteso e applicato in modo da ritenerlo soddisfatto quando ogni Stato membro garantisce l’azione penale in relazione ad un determinato reato”.
[35] Una regola interpretativa così elastica appare più facilmente concepibile nei paesi di common law in cui la giurisprudenza tradizionalmente contribuisce in maniera sostanziale alla produzione normativa, in base alla regola dello stare decisis. Meno sostenibile appare, invece, nei sistemi di diritto continentale in cui i giudici sono tenuti ad attenersi alla lettera della legge. Per un approfondimento sul tema cfr. R. BELFIORE, Interpretazione conforme e mandato d’arresto europeo: una conferma viene da oltremanica, Cass. pen., 2007, 3479. 
[36] Cass., sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 45669, C.E.D. Cass., 2010. Nel caso di specie veniva richiesta la consegna, da parte delle Autorità Giudiziarie belghe, di un cittadino albanese indagato per il reato di concorso in tentata rapina pluriaggravata avvenuto ai danni di una cittadina belga. Le successive indagini, integrate dalla confessione resa dai complici, avevano evidenziato la circostanza che l’ideatore nonché organizzatore della rapina avrebbe fatto "salire" dall'Italia due malviventi conosciuti durante un periodo di comune detenzione. Orbene, la Suprema Corte non ha ritenuto sufficientemente concrete le argomentazioni, pur convincenti, del ricorrente il quale aveva sottolineato come l'accordo per la consumazione della rapina dovesse essere logicamente avvenuto in Italia, ciò sia alla luce delle risultanze delle indagini telefoniche della polizia belga (le quali avevano verificato che l’utenza cellulare in uso all’ideatore era intestata alla sua compagna italiana), sia in considerazione della stessa "esegesi delle parole contenute nella relazione" espositiva dei fatti inviata dall'autorità giudiziaria belga, laddove la stessa precisava che i due correi contattati sarebbero "saliti in Belgio" dall'Italia allo scopo di commettere la rapina.
[37] Cfr. Cass., sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 45669, cit.. In questa sentenza la