ISSN 2039-1676


ISSN 2039-1676


25 luglio 2011 |

Il Tribunale di Milano sull'elemento soggettivo del reato di cui all'art. 12 co 5 bis d.lgs. 286/1998

Nota a Trib. Milano, sez. IV pen., 28.4.2011 (dep. 19.5.2011), Giud. De Cristofaro

Il delitto di cui all’art. 12, comma 5 bis del T.U. immigrazione – che punisce le condotte consistenti nel dare alloggio o cedere un immobile, a titolo oneroso, a stranieri privi di permesso di soggiorno – è un reato a dolo specifico, in quanto richiede che si accertato in capo all’agente il fine di trarre ingiusto profitto dalla situazione di illegalità degli stranieri stessi.
Secondo la sentenza annotata, non sussiste il dolo specifico richiesto dalla norma incriminatrice se le condizioni di affitto non possono considerarsi eccessivamente onerose, in particolare allorché la somma versata dagli stranieri irregolari risulti congrua e comunque non esorbitante in relazione alla situazione abitativa e al costo della vita nel luogo in cui il fatto è stato commesso.
 
*   *   *
 
1. Affinché possa essere integrato il reato di cui all’articolo 12 co 5 bis t.u. immigrazione è necessario che sia sussistente il fine di trarre ingiusto profitto dalla situazione di irregolarità degli stranieri. La prova del dolo specifico, tuttavia, risulta spesso non agevole, come dimostra anche l’esame della giurisprudenza di merito che verrà svolto nel presente lavoro.
 
Nella sentenza che si annota, il Tribunale di Milano ha escluso il dolo specifico, sul rilievo che gli imputati subaffittavano posti letto a due loro connazionali 'irregolari', a condizioni “assolutamente non onerose” e quindi, secondo il giudice, non indicative del fine del conseguimento di un ingiusto profitto.
 
La somma mensile di 150,00 euro – ha osservato il giudice – deve infatti considerarsi congrua e comunque non esorbitante in relazione alla situazione abitativa e al costo della vita in Milano; inoltre – prosegue la motivazione – la circostanza che gli imputati abitavano stabilmente nell'appartamento in questione dimostra la sussistenza di condizioni abitative accettabili e di “un sovraffollamento in ogni caso non marcato”.
 
 
2. Prima di affrontare il problema della prova del dolo specifico, peraltro, pare opportuno formulare alcune osservazioni generali sul delitto in  parola, soffermando in particolare l’attenzione sulla ratio  ad esso sottesa, nonché sulla – conseguente – scelta di configurarlo quale reato a dolo specifico.
 
Il comma 5 bis dell’art. 12 T.U. imm. è stato introdotto dal c.d. Pacchetto sicurezza del 2008. Nella sua formulazione originaria (quella scaturita dal d.l. n. 92/2008) la norma incriminatrice prevedeva un reato a dolo generico, dal momento che per integrare l’illecito era sufficiente l’onerosità della cessione[1].
 
La norma veniva in seguito modificata in sede di conversione: la legge n. 125 del 24 luglio 2008, da un lato ha precisato che la condotta tipica può consistere non solo nel cedere a titolo oneroso un immobile ad uno straniero irregolare, ma anche nel fornire a quest’ultimo un alloggio, sempre a titolo oneroso; dall’altro, e soprattutto, ha ristretto l’area della punibilità, introducendo il dolo specifico, rappresentato dal fine di trarre ingiusto profitto[2].Alla base della modifica da ultimo citata, vi era l’intento – esplicitato nei lavori parlamentari – di escludere dall’area della rilevanza penale quelle attività di tipo solidaristico che possono anche consistere nel fornire alloggio a stranieri irregolari[3]
 
Sin dalle prime pronunce in argomento, la giurisprudenza di legittimità si è orientata nel senso che il dolo specifico di cui al comma 5 bis sussiste allorché l’equilibrio delle prestazioni sia fortemente alterato a favore del titolare dell’immobile, il quale abbia inteso trarre un indebito vantaggio dalla condizione di illegalità dello straniero, quale contraente debole, imponendogli condizioni vessatorie ed esorbitanti dal rapporto sinallagmatico[4].
 
I giudici di legittimità hanno altresì precisato che la finalità di trarre un ingiusto profitto dalla condizione di irregolare permanenza degli stranieri nel territorio dello Stato – ossia, in altre parole, lo sfruttamento a proprio vantaggio della condizione di clandestinità – si ricava anche dall'avere indotto questi ultimi a stipulare un tipo di contratto che consente al proprietario una sicura elusione fiscale, la quale si realizza mediante la locazione a soggetti che, per la loro condizione di illegalità nel territorio dello Stato, non potranno mai chiedere la registrazione o la regolarizzazione del rapporto contrattuale[5].
 
 
3. Nel caso vagliato dalla sentenza in commento, come già evidenziato, il giudice ha ritenuto che l’accusa non avesse raggiunto la prova del dolo specifico. Tuttavia, con riferimento ad analoghe fattispecie concrete, altre pronunce hanno riscontrato la sussistenza dell’elemento soggettivo. Tali semplici considerazioni rendono evidente come, in questa materia, sia alquanto problematico individuare criteri univoci di prova.
 
Sul punto, invero, la Cassazione si è già preoccupata di fornire alcune indicazioni ai giudici di merito. I giudici di legittimità, in particolare, hanno stabilito – muovendo dalla nozione di “finalità di ingiusto profitto” sopra riportata –  che la valutazione della sproporzione nel rapporto sinallagmatico deve essere effettuata sulla base dell’obiettiva condizione dell’alloggio, del numero dei posti letto predisposti, nonché del prezzo richiesto per ogni singolo posto; ed hanno altresì precisato che il profitto già di per sé ingiusto risulta incrementato dall’introito corrispondente alla sicura elusione fiscale derivante da un contratto stipulato necessariamente “in nero” (Cass. pen. sez. I, 7 aprile 2009, n.19171, riv. 243378; Cass. pen. sez. I, 13 maggio 2010, n. 20286).
 
In un’altra pronuncia la Corte ha riconosciuto valore probatorio ad un ulteriore elemento, ossia il fatto che le condizioni abitative disumane potevano essere accettate solo perché gli extracomunitari non avevano alcuna forza contrattuale, proprio per la loro condizione di clandestini (Cass. pen. sez. I, 9 dicembre 2009,  n. 48826, riv. 245723).
 
Nonostante l’evidenziata omogeneità negli orientamenti espressi dalla giurisprudenza di legittimità, se si passa ad analizzare le sentenze emanate dal Tribunale di Milano – sia in composizione monocratica (IV sez. pen.) che in funzione di giudice del riesame[6] (XI sez. pen.) –, ci si rende conto che la giurisprudenza di merito è ben lungi dall’aver individuato criteri certi e pacifici per valutare la sussistenza dell’elemento soggettivo in esame. Con la conseguenza che non sempre risulta agevole, per i pubblici ministeri, individuare gli elementi di fatto che permettano di fondare la colpevolezza dell’imputato.
 
Prendendo le mosse dalla sentenza in commento, il giudice ha ritenuto che il canone mensile di 150,00 euro corrisposto dagli stranieri irregolari fosse congruo e comunque assolutamente non esorbitante in relazione alla situazione abitativa e al costo della vita in Milano. Infatti secondo il giudice l’appartamento, sovraffollato sì, ma in modo non marcato rispetto ai criteri di abitabilità indicati nel regolamento comunale di riferimento, era dotato di luce e gas, di un posto letto, di un bagno, di una lavatrice e di una cucina.
 
All’interno dello stesso filone può essere collocata una pronuncia che ha escluso il fine di trarre ingiusto profitto poiché – nonostante l’appartamento fosse sovraffollato (dieci posti letto a fronte di un’abitabilità di quattro cinque persone) e l’imputato sapesse che tre dei sette stranieri occupanti erano irregolari –  non vi erano elementi che valessero a connotare in termini di particolare gravosità le condizioni contrattuali pattuite con i clandestini, tali da distinguere la loro posizione da quella degli stranieri regolari. Infatti questi ultimi versavano un canone mensile di 125,00 euro, somma ritenuta dal Tribunale contenuta e congrua in relazione al loro interesse e capacità economica e che era la stessa prevista per i tre ‘irregolari’; pertanto, secondo i giudici, nel caso di specie non era riscontrabile una consistente alterazione dell’equilibrio delle prestazioni in favore del proprietario dell’immobile e quindi uno sfruttamento della condizione di irregolarità dei tre stranieri   (Tribunale di Milano in funzione di giudice del riesame, XI sez., ordinanza del 2 dicembre 2010).
 
Passando alle pronunce che hanno riconosciuto la sussistenza del dolo specifico, se ne segnala una che ha preso in considerazione il rapporto tra posti letto, sette predisposti tutti in una sola stanza, e spazio a disposizione dei clandestini, i quali – al prezzo di 200,00 euro mensili – potevano usufruire soltanto di un posto letto, di un’anta di armadio, del bagno e del cucinotto in condivisione. La medesima sentenza ha altresì posto l’accento sull’evidente interesse del locatore ad utilizzare appieno la capacità recettiva dell’appartamento e ad ottenere la maggior rendita possibile sottratta a qualunque forma di controllo e di prelievo fiscale (Tribunale di Milano, IV sez. pen., n. 327 del 12 gennaio 2011).
 
In un altro caso, i giudici hanno ritenuto sussistente il dolo specifico dell’ingiusto profitto basandosi  sulla constatazione che il canone di affitto di 130,00 euro fosse del tutto sproporzionato rispetto alla controprestazione, il godimento di un mero giaciglio in un appartamento composto da due vani uno dei quali adibito a dormitorio con sette posti letto,tenuto anche conto che la forza contrattuale dei clandestini rispetto a quella del locatore era nulla in quanto non assistiti da alcuna garanzia, per via della ovvia mancanza di un contratto di locazione prevedente obblighi anche per il locatore (Trib. di Milano in funzione di giudice del riesame, XI sez. pen., ordinanza del 9 marzo 2011).
 
È significativo che, nelle due sentenze da ultimo citate, i giudici del Tribunale di Milano abbiano preso in considerazione come prova del dolo specifico condizioni abitative che, in verità, non paiono molto differenti rispetto a quelle dei casi in cui l’elemento soggettivo è stata escluso; nonché canoni di affitto del tutto simili (200 e 130 euro) a quelli corrisposti dagli stranieri irregolari nelle sentenze riportate supra (150 e 125 euro) nelle quali appunto il dolo specifico non è stato ritenuto sussistente.
 
Si segnala infine un’isolata pronuncia con la quale il Tribunale di Milano non si è addentrato nella valutazione delle singole condizioni contrattuali ma ha stabilito che, una volta provato che il locatore fosse consapevole dell’irregolarità degli stranieri, l’ingiustizia del profitto fosse collegata ipso iure alla condizione di illegalità dello straniero, e non all’alterazione dell’equilibrio delle prestazioni del contratto (Trib. di Milano, IV sez. pen., n. 4989 del 21 aprile 2011, giudice Magi).
 
Dall’analisi della giurisprudenza si riscontra dunque una certa difficoltà nel rinvenire criteri univoci che consentano di provare la sussistenza del fine di trarre ingiusto profitto nelle fattispecie di reato di cui all’art. 12 comma 5 bis d.lgs. 286/1998, e di conseguenza è indubbio che in materia permanga un ampio margine di discrezionalità in capo ai giudici di merito.


[1] L’art. 12 co 5-bis, nella sua formulazione originaria, puniva con la reclusione da sei mesi a tre anni “chiunque cede a titolo oneroso un immobile di cui abbia la disponibilità ad un cittadino straniero irregolarmente soggiornante nel territorio dello Stato”.
[2] Un’ulteriore modifica alla norma in esame è stata apportata dalla legge15 luglio 2009 n.94 (Pacchetto sicurezza 2009), la quale ha precisato che, per valutare la condizione di irregolarità dello straniero, occorre fare riferimento “al momento della stipula o del rinnovo del contratto di locazione”.
[3] Si segnala che l’introduzione del dolo specifico ha creato delicati problemi interpretativi in tema di rapporto tra il delitto in parola e quello previsto dal comma 5 dell’art. 12. Quest’ultimo, infatti, punisce il favoreggiamento della permanenza irregolare – condotta che astrattamente ricomprende anche le ipotesi di cessione di alloggio – e richiede anch’esso il dolo specifico di ingiusto profitto. In questa sede ci si limita a segnalare come parte della dottrina risolva il problema dei rapporti tra le due norme in termini di specialità, mentre altri autori facciano leva sulla clausola di riserva di cui al comma 5 per sostenere la tesi della sussidiarietà. Per un esame del problema, cfr. ZIRULIA, in DOLCINI – MARINUCCI (a cura di), Codice Penale Commentato, vol. III, 3a ed., 2011, Immigrazione, art. 12, p.7710 ss
[4] Cfr., ex multis, a Cass. Pen. sez. I, 16 ottobre 2003, n.46066 (riv. 226466); Cass. Pen. sez. I,23 ottobre 2003, n.46070 (riv.226477); Cass. Pen. sez. I, 13 maggio 2010, n.20286 (riv. 247217).
[5] Cass. Pen., sez. I, 13 maggio 2010, n. 20286 (riv. 247217).
[6] È opportuno ricordare che, in base a quanto stabilito dall’art. 12 co 5 bis, la condanna con provvedimento irrevocabile, ovvero l’applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p., comporta la confisca dell’immobile, e che comunque è possibile, per il Pubblico Ministero, richiedere in sede cautelare il sequestro preventivo dello stesso.