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24 giugno 2011 |

Gli effetti della direttiva rimpatri sul diritto vigente

Dalla difficile compatibilità  col d.lgs. n. 286/1998 al necessario intervento correttivo: un percorso davvero concluso?

SOMMARIO:
 
 
 
 
 
 
1.  Le indicazioni della Direttiva rimpatri.
 
Negli ultimi anni l’obiettivo di una politica di immigrazione comune fra i paesi dell’Unione europea si è sempre più consolidato[1]. Un simile progetto trova la sua base giuridica nel Trattato di Amsterdam, in vigore dal 1999, per essere meglio definito nel vertice europeo dello stesso anno svoltosi a Tampere, che ne ha individuato i criteri di realizzazione, e successivamente nel programma dell’Aja (2004-2009). Da ultimo, in base al Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1° dicembre 2009[2], l’art. 3, par. 2 TUE prevede che l’Unione offre ai suoi cittadini uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia senza frontiere interne, entro il quale viene assicurata la libera circolazione delle persone insieme a misure appropriate con riguardo ai controlli alle frontiere esterne, all’asilo, all’immigrazione, alla prevenzione della criminalità e alla lotta contro quest’ultima. Nel Titolo V del TFUE, dedicato allo spazio di libertà, sicurezza e giustizia, il Capo 2 riguarda, poi, le politiche relative ai controlli alle frontiere, all’asilo e all’immigrazione regolare ed irregolare[3].
 
Per l’attuazione della politica europea in materia di immigrazione si è finora scelto, tuttavia, di intervenire con normative settoriali. In particolare, mentre è ancora aperto il dibattito sulle modalità d’ammissione e d’accoglienza degli stranieri in Europa, che, salvo qualche eccezione, resta al momento di esclusivo appannaggio degli Stati membri[4], si riscontrano una serie di atti vincolanti in relazione alla detenzione ed alla ricondotta alla frontiera degli extracomunitari irregolari. E’ in questo contesto che è stata emanata la Direttiva 2008/115/CE (c.d. Direttiva rimpatri)[5], volta a contrastare l’immigrazione clandestina attraverso l’elaborazione di una disciplina orizzontale sulle condizioni della procedura d’espatrio degli stranieri irregolari nei loro paesi d’origine. Si mira, in tal modo, ad armonizzare i sistemi nazionali, cercando di bilanciare due opposte esigenze: da un lato, assicurare l’effettività dei meccanismi di rimpatrio degli immigrati irregolari e, dall’altro, tutelare la libertà personale dell’immigrato fissandone i limiti di una possibile restrizione durante la procedura di rimpatrio[6].  
 
L’art. 7 della Direttiva di fronte al soggiorno irregolare impone che il rimpatrio avvenga prioritariamente con partenza volontaria[7]. Lo stesso articolo richiede, inoltre, che l’allontanamento sia attuato con la notifica all’interessato di una “decisione di rimpatrio”[8], indicante anche un congruo termine per ottemperare all’ordine medesimo (da 7 a 30 giorni)[9], peraltro prorogabile, tenendo conto delle necessità specifiche del caso individuale, quali, ad esempio, la previa durata del soggiorno o situazioni rilevanti per il rispetto del diritto all’unità familiare o ancora in base alle esigenze scolastiche dei minori (art. 7, par. 2). Per di più, al fine di promuovere il rimpatrio volontario, il considerando 10 stabilisce che «gli Stati membri dovrebbero prevedere maggior assistenza e consulenza al rimpatrio e sfruttare al meglio le relative possibilità di finanziamento offerte dal Fondo europeo per i rimpatri».
 
I vari Paesi possono, invero, astenersi dal concedere un periodo per la partenza volontaria, o concederne uno inferiore ai 7 giorni, e dunque stabilire diverse forme di accompagnamento forzato alla frontiera e di detenzione negli appositi centri, ma solo se «sussiste il pericolo di fuga o se una domanda di soggiorno regolare è stata respinta perché infondata o fraudolenta o se l’interessato costituisce pericolo per l’ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale» (art. 7, par. 4).
 
Nei suddetti casi, ovvero qualora lo straniero non abbia provveduto a rimpatriare volontariamente entro il termine assegnatogli, o ancora sia sorto, in pendenza di tale termine, uno dei rischi già richiamati, è possibile procedere all’esecuzione coattiva della decisione di rimpatrio, eventualmente previa emanazione di un ordine di allontanamento da parte dell’autorità amministrativa o giudiziaria (art. 8).
 
Nelle ipotesi in cui è previsto il rimpatrio coattivo, ma non sia possibile eseguirlo nell’immediato, si può procedere al trattenimento in Centri appositi ai fini della sua esecuzione. Il ricorso a tale misura coercitiva è tuttavia subordinato alla non efficace applicabilità di misure meno coercitive (art. 15, par. 1), e all’esistenza di presupposti giustificativi, in via esemplificativa indicati nel pericolo di fuga e nella circostanza in cui sia lo straniero ad evitare o ostacolare la preparazione del rimpatrio e dell’allontanamento (art. 15, par 1, lett. a e b).
 
Tutte le misure coercitive (trattenimento compreso) devono essere proporzionate, non eccedere un uso ragionevole della forza e rispettare i diritti fondamentali, la dignità e l’integrità fisica dello straniero (art. 8)[10].
 
Il trattenimento, deve avere una durata “quanto più breve possibile” e non superare comunque i sei mesi (art. 15, par. 5), prorogabili, tuttavia, sino al massimo di altri dodici mesi (diciotto mesi complessivi) solo quando, nonostante sia stato compiuto ogni ragionevole sforzo, gli impedimenti all’esecuzione sono dovuti ad una mancata cooperazione dello straniero interessato o al ritardo nell’ottenimento della documentazione necessaria dai paesi terzi interessati (art. 15, par. 6).
 
Il ricorso al trattenimento deve essere limitato “solo per il tempo necessario all’espletamento diligente delle modalità di rimpatrio” ed è soggetto a riesame “ad intervalli ragionevoli”, fino a dover cessare quando venga a mancare la ragionevole possibilità di allontanamento (art. 15, par. 4).
 
Quanto alle modalità del trattenimento, si precisa che deve di norma avvenire presso appositi centri di permanenza temporanea[11] (art. 16), in cui devono essere assicurati un trattamento umano e dignitoso, nel pieno rispetto dei diritti fondamentali e in conformità del diritto nazionale e internazionale.
 
Particolari cautele sono, infine, raccomandate per il trattenimento dei minori e delle famiglie (art. 17).
 
Da sottolineare è pure la disciplina sul divieto di rimpatriochenon può superare i cinque anni, oltre a non poter essere mai collegato ad una partenza volontaria, la quale si caratterizza pertanto come strumento premiale.
 
Nonostante la direttiva in esame sia stata oggetto di aspre critiche, specie da parte delle organizzazioni non governative, perché ritenuta particolarmente repressiva[12], posta a confronto con la legislazione italiana sulla procedura di espulsione - specie a seguito delle novità apportate dagli ultimi “pacchetti sicurezza”[13]- appare, al contrario, garantire una maggiore tutela dello straniero irregolare. Anzi, può sostenersi che nessuna della cautele e delle limitazioni previste dalla normativa comunitaria caratterizzi il sistema italiano.
 
La disciplina contenuta nel d.lgs. n. 286/1998 (TU sull’immigrazione) presenta in effetti diversi punti di frizione con le indicazioni europee.
 
Volendo rimarcare solo le differenze più eclatanti, va innanzitutto evidenziato come contrariamente alla regola, stabilita dalla direttiva, della partenza volontaria entro un congruo termine, da notificare allo straniero con la decisione di rimpatrio, il nostro TU fissa la regola opposta dell’accompagnamento coattivo dello straniero (art. 14, comma 1, TU) [14].
 
Inoltre, come detto, la direttiva giustifica il trattenimento solo in quanto ne possa essere dimostrata l’efficacia rispetto alla concreta esecuzione dell’allontanamento dello straniero; ciò lo rende uno strumento residuale, applicabile in caso di inefficacia di altre misure meno coercitive, e lo subordina ad un ripetitivo riesame, con la possibilità per l’autorità amministrativa o giudiziaria competente di disporne la cessazione anche prima del limite massimo di durata stabilito, qualora vengano meno le condizioni che lo hanno determinato. Nella normativa italiana, invece, non solo non è prevista alcuna misura coercitiva alternativa al trattenimento e meno lesiva della libertà personale, ma si dispone quest’ultimo “in ogni caso” in cui non sia possibile procedere immediatamente all’accompagnamento coattivo alla frontiera. Qualunque modalità di esecuzione delle espulsioni (e quindi anche dell’espulsione conseguente all’art. 10 bis, come sanzione sostitutiva) comporta in sostanza il ricorso al trattenimento nei CIE, e ciò allorché non sia possibile procedere all’allontanamento per difficoltà di identificazione, mancanza di documenti di viaggio o indisponibilità del vettore (art. 14, comma 1, TU)[15]. Fattori, questi ultimi, del tutto estranei alla volontà dello straniero irregolare e pertanto ben diversi dagli ostacoli all’esecuzione del rimpatrio menzionati nella direttiva (in particolare, rispetto all’ostacolare o all’evitare la preparazione del rimpatrio da parte dello straniero, di cui agli artt. 15, par. 1 lett. a e b)[16].
 
Ma l’anomalia più evidente della nostra legislazione è il drastico inserimento del diritto penale nel procedimento di espulsione amministrativa, fino ad incidere sui termini di privazione della libertà personale dello straniero ben al di là del limite massimo consentito dalla direttiva. Laddove, infatti, non dovessero essere disponibili posti nei CIE ovvero  decorso inutilmente il termine massimo di trattenimento, allo straniero viene intimato l’ordine di lasciare il territorio dello Stato entro cinque giorni (termine inferiore pertanto a quello minimo di sette giorni indicato nella direttiva per la decisione di rimpatrio), la cui violazione, senza giustificato motivo, integra i reati di cui all’art. 14, comma 5 ter e quater TU, per i quali è previsto l’arresto obbligatorio dello straniero e il giudizio direttissimo, con pene sino a quattro-cinque anni. La sanzione penale in questi casi non trova giustificazione nella commissione di un fatto offensivo di interessi diversi ed ulteriori rispetto a quelli che la stessa direttiva mira a tutelare (come accadrebbe se lo straniero integrasse durante la procedura di espatrio un reato diverso, ad esempio un furto o un omicidio, ecc.), ma scatta solo per il mancato spontaneo adempimento dell’ordine di allontanamento emanato durante la procedura del rimpatrio. Peraltro le ultime modifiche apportate dal pacchetto sicurezza del 2009 consentono la reiterazione illimitata degli ordini di allontanamento e di conseguenza la compressione tendenzialmente illimitata della libertà personale del soggetto, con un’alternanza tra il trattenimento nei CIE e la detenzione in carcere[17].
 
E’ per tali motivi, che l’incompatibilità dei suddetti reati rispetto alle indicazioni europee è apparsa particolarmente evidente[18].
Fra le altre differenze macroscopiche va, poi, segnalato che mentre la direttiva fissa, come osservato, il divieto di reingresso dopo l’espulsione nel termine massimo di cinque anni (art. 11, par. 2), nel nostro sistema il termine è di 10 anni (art. 13, comma 14, TU).
Alla luce delle distonie fin qui sintetizzate, sarebbe stato doveroso per il legislatore italiano rivedere la disciplina vigente sull’esecuzione delle espulsioni prima del termine ultimo per l’attuazione della direttiva, fissato per il 24 dicembre 2010 (art. 20)[19].
 
Ma anche guardando al rapporto specifico tra il nuovo reato di immigrazione clandestina e la direttiva in esame, pur non emergendo un contrasto diretto, essendo la fattispecie sanzionata con una pena pecuniaria, ad una più attenta analisi è emerso un vizio di fondo: la scelta del nostro legislatore di punire l’ingresso e il soggiorno irregolare nasce in realtà proprio come tentativo di annullare gli obblighi imposti dalla Direttiva 2008/115/CE [20].
 
L’art. 2, par. 2, della Direttiva rimpatri consente, infatti, ad ogni Stato membro di non applicare le sue disposizioni, oltre che ai cittadini di paesi terzi sottoposti a respingimento alla frontiera, ovvero fermati o scoperti dalle competenti autorità in relazione all’attraversamento irregolare via terra, mare o aria della frontiera esterna dello Stato e che non hanno successivamente ottenuto un’autorizzazione o un diritto di soggiorno in tale Stato, anche agli stranieri sottoposti a rimpatrio come sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale[21], in conformità con la legislazione nazionale, o sottoposti a procedure di estradizione.
Da qui l’intenzione del Governo in carica, peraltro più volte ribadita espressamente dal Ministro dell’interno Maroni[22], di evitare con l’entrata in vigore del reato di immigrazione clandestina [che rende gli stranieri destinatari di un provvedimento di espulsione pronunciato dal giudice come sanzione penale, o meglio, come “sanzione (sostitutiva) di carattere penale” al posto dell’ammenda] l’applicazione della Direttiva.
 
La strada percorsa dal Governo, tuttavia, non si è rivelata idonea a conseguire il suddetto obiettivo e anzi appare in contrasto con l’art. 117 Cost. Ad inficiare la manovra è comunque il dato sostanziale che la facoltà concessa dalla Direttiva agli Stati membri di non adeguamento alle sue disposizioni vale solo quando l’espulsione è prevista come conseguenza di fattispecie penali commesse nel territorio nazionale, ma ovviamente per un fatto diverso dall’ingresso o dal soggiorno irregolare[23]. Troppo semplice sarebbe altrimenti raggirare gli effetti diretti della normativa comunitaria per il legislatore interno, se solo bastasse qualificare come reato l’ingresso e il soggiorno irregolare nel territorio dello Stato ed etichettare come sanzione penale l’espulsione pronunciata dal giudice di pace nella sentenza di condanna per il reato de quo.
 
Anche, inoltre, a voler considerare perseguibile lo scopo elusivo del nostro legislatore, si fa opportunamente notare[24] come l’intento annunciato dal Ministro dell’interno sarebbe comunque frustrato in larga parte dal requisito che condiziona, ai sensi dell’art. 16, comma 1, TU, la stessa possibilità per il giudice di pace di sostituire la pena pecuniaria con la sanzione dell’espulsione: l’insussistenza delle “cause ostative indicate dall’art. 14, comma 1, TU, che impediscono l’esecuzione immediata dell’espulsione con accompagnamento coattivo alla frontiera”. In altri termini, nei casi in cui non sia possibile l’espulsione a mezzo della forza pubblica il giudice di pace non può comunque applicare la sanzione sostitutiva dell’espulsione e, di conseguenza, tornerebbero nuovamente ad operare i principi della Direttiva europea che consentono le misure coercitive di allontanamento solo come extrema ratio (art. 8, comma 4, della Direttiva).
 
Va da sé che in casi come questi lo straniero irregolare potrebbe essere comunque colpito da un decreto prefettizio di espulsione e trattenuto nei CIE, ma si tratterebbe di un’espulsione amministrativa che nulla avrebbe a che vedere con la sanzione penale idonea, secondo l’intento del Governo, a frenare gli effetti della Direttiva comunitaria.
 
La ratio della nuova contravvenzione, in definitiva, appare in palese contrasto con i principi della Direttiva, finendo per suscitare seri dubbi di costituzionalità rispetto all’art. 117, comma 1, Cost., che impone, com’è noto, il rispetto degli obblighi comunitari. Ed è proprio questo contrasto che è stato addotto in diverse ordinanze di rimessione del giudizio di costituzionalità dell’art. 10 bis[25].
La Corte Costituzionale, nella sentenza n. 250/2010[26], che, com’è noto a salvato il reato di immigrazione clandestino dall’incostituzionalità, tuttavia, ha escluso la violazione dell’art. 117, eludendo il problema sulla base dell’allora mancata scadenza del termine di adeguamento dell’ordinamento nazionale alla direttiva, fissato al 24 dicembre 2010, che, a suo dire, rendeva il contrasto con la normativa comunitaria non significativo[27]. Trincerandosi dietro la pregiudiziale dell’inoperatività della direttiva comunitaria, la Consulta non ha dunque affrontato nel merito la questione, aggiungendo come il contrasto con la Direttiva in tutti i casi non discenda dall’art. 10 bis di nuova introduzione eoggetto di scrutinio, quanto piuttosto dalle norme interne preesistenti sulle modalità di esecuzione dei provvedimenti espulsivi[28]. Non sarebbe, in altri termini, il reato di immigrazione clandestina in sé ad apparire irrispettoso delle norme comunitarie, quanto l’impianto normativo in cui si innesta.
 
Sennonché, le argomentazioni della Corte, fondate nella parte in cui individuano nel sistema interno legato alle espulsioni il principale motivo di frizione con la normativa comunitaria, appaiono semplicistiche in quella in cui escludono un contrasto in relazione alla nuova contravvenzione. Un problema di compatibilità con il contenuto della Direttiva nasce, infatti, per gli “effetti indiretti” collegati al reato di immigrazione clandestina, che, prevedendo come sanzione sostitutiva l’espulsione, dà vita alle incongruenze già segnalate sul piano della relativa esecuzione.
 
Ma il motivo più grave di contrasto è legato, come osservato, alla stessa ratio della fattispecie: se, infatti, l’intento perseguito dal nostro legislatore con l’art. 10 bis è davvero quello di raggirare la normativa comunitaria per consentire il mantenimento della vigente disciplina delle espulsioni, si apre lo spazio per un “conflitto diretto” con alcuni obblighi di conclamato riconoscimento nella giurisprudenza della Corte di Giustizia e di recente anche sul piano formale, in quanto riconosciuti dal Trattato dell’Unione europea. Un simile obiettivo cozza, in particolare, con l’“obbligo di leale cooperazione comunitaria”[29], che vincola gli Stati membri alla non adozione (già nelle more del termine concesso per l’attuazione di una direttiva) di atti contrari al loro scopo, specie se diretti ad ostacolarne l’attuazione nei termini. Al contempo si sacrifica anche il principio dell’“effetto utile” della normativa comunitaria, in quanto l’interpretazione estensiva dell’art. 2, par. 2 ridurrebbe enormemente, se non escluderebbe del tutto, l’ambito di applicazione della direttiva[30].
 
Problemi di rilevanza costituzionale si ponevano pertanto già prima del termine del 24 dicembre 2010. Certamente, però, la sua scadenza, senza che il legislatore sia intervenuto in materia, ha reso il conflitto ancora più evidente e la necessità di una sua risoluzione improcrastinabile, oltre ad aver esposto ormai il nostro Paese ad una procedura di infrazione.
 
 
2. L’impatto della Direttiva allo scadere del termine ultimo per la sua attuazione.
 
L’inerzia del nostro legislatore in materia di esecuzione delle espulsioni, prolungata oltre il 24 dicembre 2010, ha generato uno dei contrasti dottrinali e giurisprudenziali più accesi degli ultimi anni, sulla sorte dei reati configurabili durante la procedura di espulsione, in particolar modo sul delitto di cui all’art. 14, comma 5 ter.
 
Com’è noto, il giudice ha l’obbligo di interpretare il diritto interno in modo comunitariamente orientato, sì da garantire il conseguimento del risultato ricavabile dalla lettera e dallo scopo perseguito dalle direttive. Si tratta di una regola da tempo affermata dalla Corte di Giustizia anche per la materia penale[31].
 
Qualora, poi, un’interpretazione conforme sia impossibile, al giudice non resta che disapplicare il diritto interno, senza che ciò comporti anche una sostituzione con la normativa comunitaria[32] e sempreché quest’ultima abbia un effetto diretto[33].
 
Se quest’ultimo dovesse mancare o fosse di dubbia configurazione, il giudice deve rispettivamente sollevare la questione di legittimità costituzionale davanti alla Corte Costituzionale per violazione degli artt. 11 e 117 Cost., ovvero promuovere il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia[34].
 
Scaduto il termine per dare attuazione alla direttiva rimpatri, un orientamento prevalente[35] le ha riconosciuto efficacia self executing; di conseguenza, in nome del principio del primato del diritto comunitario (oggi dell’UE) su quello nazionale, si è attribuito ai giudici[36] il delicato compito di verificare i casi in cui la norma interna risulti incompatibile con la prima e quindi inapplicabile, e quelli in cui le norme europee possono avere efficacia diretta e dunque prevalere sul diritto interno. 
 
In verità il primato del diritto comunitario è pacifico solo in relazione alle norme dei trattati e dei regolamenti UE, mentre per le direttive è subordinato alla presenza di determinati requisiti. In particolare, secondo un ormai consolidato e risalente orientamento della Corte di Giustizia, occorre verificare che: a) sia scaduto inutilmente il termine di attuazione; b) la direttiva sia chiara, precisa e non condizionata; c) la direttiva produca un effetto diretto verticale, e cioè un effetto giuridico favorevole per l’individuo nei confronti dello Stato inadempiente[37].
 
Ebbene, per i sostenitori dell’indirizzo in esame i tre presupposti menzionati sono riscontrabili nel nostro caso: ormai scaduto il termine del 24 dicembre 2010; precisa la direttiva nell’indicazione delle modalità e dei tempi da seguire nelle procedure di rimpatrio, oltre che produttiva di effetti favorevoli per lo straniero a causa dei limiti che pone alla restrizione della sua libertà personale.
 
Una riprova indiretta di tale efficacia è stata rinvenuta nella recente circolare prot. 400/B/2010, diramata dal Ministro dell’interno, Dipartimento della pubblica sicurezza il 17 dicembre 2010, e firmata dal Capo della Polizia[38]. Stando per scadere la data suddetta, il Ministero è infatti intervenuto con una circolare da inviare ai questori e ai prefetti, per invitarli ad adeguare le motivazioni dei decreti espulsivi alle indicazioni provenienti dalla Direttiva rimpatri, sì da neutralizzare eventuali ricorsi degli stranieri durante la procedura espulsiva. E’ evidente, pertanto, come la stessa preoccupazione di possibili ricorsi da parte dei destinatari dei decreti espulsivi e il conseguente invito a modificare le motivazioni dei provvedimenti espulsivi, nel tentativo di farli apparire in linea con la direttiva, siano il segnale della percezione da parte del Governo dell’efficacia precettiva immediata della normativa europea sul nostro sistema.
 
Il Ministero, in definitiva, preso atto del sopraggiunto impatto della direttiva, anziché provvedere a ritoccare gli aspetti della disciplina interna per sanarne le incongruenze, ha più semplicemente avviato un’operazione di maquillage della modulistica impiegata nelle procedure di espulsione, al fine di non farle emergere.
 
La validità della strategia adoperata è, però, ancora una volta, dubbia, in quanto non si capisce bene come alcune indicazioni suggerite sarebbero potuto davvero bastare a risolvere la questione.
 
La prima prescrizione, ad esempio, parte dalla costatazione che la direttiva privilegia la partenza volontaria dello straniero rispetto all’allontanamento coattivo, sempre che non sussista il rischio di pregiudicare l’effettivo ritorno dello straniero nel suo Paese d’origine o in un altro Paese. Da qui l’invito della circolare ad accertare se sussistano motivi che impediscano di concedere allo straniero un termine per la partenza volontaria. In sostanza, si fa riferimento ad un istituto (la partenza volontaria) assente nella nostra disciplina, e sul quale la circolare non può che restare laconica.
 
E’ allora facilmente intuibile il reale intendimento del Ministero, volto piuttosto a puntare sui motivi ostativi alla partenza volontaria per legittimare il provvedimento contrario, e, in primis sul rischio di fuga, fin troppo semplice da configurare, visto che per smentirlo lo straniero, con apposito carteggio, deve dimostrare: a) la disponibilità di adeguate garanzie finanziarie provenienti da fonti lecite, idonee allo scopo; b) il possesso di un documento utile all’espatrio in corso di validità; c)l’utilizzabilità di un alloggio stabile non precario, ove possa essere facilmente rintracciato; d) la linearità della sua condotta pregressa; e) il proprio concreto interesse a tornare quanto prima nel Paese d’origine o in un altro Paese terzo, qualora gli venisse concesso un termine per la partenza volontaria; f) ogni altro elemento utile.
 
La seconda raccomandazione riguarda il trattenimento, che, secondo la circolare, in linea con le indicazioni della direttiva, va applicato solo per preparare il rimpatrio e se non si possa ricorrere a misure meno coercitive, a causa della particolare condizione dello straniero. Ciò non considerando la circostanza ostativa dell’assenza nella nostra disciplina di misure coercitive diverse dal trattenimento. Né si fa riferimento alla possibilità di un riesame di quest’ultimo o della sua cessazione, quando risulta che sia venuta meno qualunque prospettiva ragionevole di reale allontanamento, così come prevede la normativa rimpatri. 
Il terzo suggerimento attiene, poi, al divieto di reingresso, sul quale la circolare si limita a stabilire che non deve superare i 5 anni, salvo che l’interessato costituisca una grave minaccia per l’ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale.
Anche per questa via appare confermata l’impressione che la circolare serva solo a indicare “formulette” stereotipate per esprimere una linearità dei provvedimenti amministrativi con la direttiva solo sul piano formale, ma lontana nella sostanza da una reale tutela dello straniero. 
 
Se, invece, si fosse voluto davvero tracciare un’inversione di rotta escludendosi meccanismi automatici di rimpatrio, così come impone la direttiva, le previsioni vigenti, specie gli artt. 14, comma 5 ter e comma 5 quater, ma anche l’art. 13, comma 4 TU, e indirettamente pure l’art. 10 bis, finiscano per essere travolti.
 
Resta in ogni caso una stranezza legislativa il fatto che sia una circolare amministrativa a fissare modalità di espulsione ed allontanamento coattivo. Né è pensabile di poter ricorrere ancora a questo strumento per colmare le lacune già evidenziate, come, ad esempio, la previsione di misure coercitive meno afflittive del trattenimento, in quanto si tratta di istituti comunque restrittivi della libertà personale e perciò introducibili solo attraverso la legge o atti aventi forza di legge, come stabiliscono l’art. 13 Cost. e l’art. 5 della CEDU[39]
 
Confermata l’efficacia precettiva immediata della Direttiva rimpatri, si prospetta, come anticipato, per gli organi dello Stato (non solo per il giudice) il dovere di applicarla.
 
E’ accaduto così, come anticipato, che in diverse pronunce, relative ai reati di cui all’art. 14, comma 5 ter e comma 5 quater,immediatamente successive alla data del 24 dicembre 2010, si è preso atto del carattere esecutivodella direttiva, e del suo conseguente effetto dirompente sulla normativa interna, anche se con una parziale divaricazione nelle argomentazioni.
 
A volte si è, infatti, ritenuto che la direttiva, nello specifico all’art. 7, par. 1, rende gli ordini di allontanamento illegittimi, cosicché gli ordini amministrativi non ottemperati dagli stranieri non possono avere ancora effetto nella procedura per i rimpatri. Venendo allora a mancare il presupposto del reato, gli imputati sono stati assolti perché il fatto non sussiste[40].
 
Altre volte, invece, i giudici hanno valutato la disciplina del T.U. in insanabile contrasto con la normativa comunitaria (non essendo ammissibile nella procedura di espatrio una compressione della libertà personale degli stranieri irregolari oltre quella disposta dagli artt. 15 e 16 della direttiva[41]), dichiarando l’abolitio criminis dei suddetti delitti, divenuti inapplicabili nella loro parte sanzionatoria[42], e assolvendo gli imputati perché il fatto non è previsto dalla legge penale come reato[43].
 
Anche nell’orientamento opposto, che ritiene la Direttiva rimpatri non incidente sulle norme incriminatrici del T.U., si riscontra una difformità di argomentazioni e di relative conclusioni.
 
I più, pur riconoscendo alla direttiva efficacia diretta, hanno sottolineato come la stessa non escluda comunque la possibilità per gli Stati membri di ricorrere alle sanzioni penali per incriminare l’inottemperanza degli ordini dell’autorità amministrativa, sia perché la sfera penale è sottratta all’intervento del diritto comunitario[44], sia in quanto la direttiva esclude espressamente dal suo ambito di applicazione la materia penale[45], e, anzi, all’art. 8 sembrerebbe legittimare l’adozione di “tutte le norme ritenute idonee a sanzionare l’inottemperanza alla procedura di espulsione”[46].
 
In altre pronunce l’effetto dirompente della direttiva è stato limitato alle sole condotte di inottemperanza posteriori al 24 dicembre 2010, mentre si sono considerati ancora validi gli ordini emessi in precedenza e i reati connessi[47]. Ovvero, più articolatamente, si è distinto tra inottemperanza agli ordini del questore impartiti a seguito di trattenimento in un CIE e ordini dati senza trattenimento in un Centro medesimo, per limitare l’incompatibilità della norma interna solo alla seconda ipotesi[48]
 
Non sono mancate decisioni in cui, invece, si è negato effetto diretto alla direttiva, sul rilievo che non conterrebbe, diversamente da quanto sin qui sostenuto, norme chiare e soprattutto non condizionate, dato l’alto numero di riserve di intervento previste in alcune norme[49].
 
Nello stesso tempo, in alcuni casi, di fronte all’innegabile contrasto tra le disciplina interna e quella comunitaria si è prospettato l’intervento risolutivo della Corte Costituzionale, per violazione dell’art. 117 Cost.[50].
 
 I dubbi interpretativi fin qui sintetizzati spingono in realtà a preferire un ulteriore indirizzo, che si potrebbe definire intermedio, il quale, sul rilievo che «la valutazione di incompatibilità non discende tout court dal dato letterale degli articoli 15 e 16 della direttiva, bensì da un’argomentazione che fa leva sul principio dell’effetto utile, alla luce dello scopo di tutela della libertà personale dello straniero perseguito dalla direttiva», ha rinviato gli atti alla Corte di Giustizia europea[51], perché facesse chiarezza, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione, sul se, ed eventualmente in quali termini, la normativa comunitaria fosse d’ostacolo all’operatività della disciplina interna in vigore. L’opportunità di coinvolgere la Corte di Giustizia su un tema così delicato era del resto stata espressa anche dai sostenitori dell’indirizzo più radicale, favorevole alla disapplicazione obbligatoria della norma interna da parte giudice[52].
 
La via del ricorso alla Corte di giustizia UE ha trovato peraltro un indubbio avallo per il recente recepimento da parte della Cassazione[53].
 
E’ utile, tuttavia, cercare di dissipare alcuni nodi della questione. Intanto dovrebbe essere pacifico che il carattere esecutivo delle direttive non viene meno per la possibilità di deroghe concessa agli Stati membri[54]. E’ ovvio, infatti, che la chiarezza e la precisione non possono caratterizzare, per definizione, tutte la parti di una direttiva, che, com’è noto, per quanto dettagliata, lascia sempre al legislatore interno un margine di discrezionalità sul modo con cui raggiungere l’obiettivo indicato. L’effetto diretto può essere in ogni caso garantito anche solo su aspetti specifici attribuenti ai singoli diritti precisi e incondizionati, e dunque non derogabili in peius dallo Stato[55].
 
In secondo luogo, è bene precisare che indiscutibilmente il potere sanzionatorio penale resta finora nella piena discrezionalità dei Paesi membri[56], pur tuttavia il caso di specie non cozza per nulla con un simile assunto. Nella nostra ipotesi, infatti, la direttiva comunitaria non introduce una norma incriminatrice, né contiene obblighi di criminalizzazione agli Stati membri; ma più semplicemente produce un effetto in bonam partem, riducendo l’area del penalmente rilevante, e ciò non presuppone una “competenza penale” dell’Unione europea[57]. E che l’incidenza del diritto comunitario sulla normativa interna possa operare in questa direzione è ormai acquisito anche nella nostra giurisprudenza[58]
 
Sulla base di queste brevi considerazioni è possibile ribadire l’efficacia precettiva di aspetti determinati della direttiva rimpatri, a partire dalla prescrizione, ex art. 7, par. 1, che attribuisce allo straniero il diritto a non essere allontanato coattivamente e ad aver concesso un congruo lasso di tempo per organizzarsi per la partenza (eccezion fatta per le ipotesi previste all’art. 7, par. 4), fino alle regole di durata e modalità applicativa delle misure restrittive della libertà personale operanti durante la procedura di espatrio indicate negli artt. 15 e 16 della direttiva[59].
 
Su questo punto, pertanto, le conclusioni dei giudici di Lussemburgo apparivano quasi scontate.
 
Restava un dubbio, semmai, sulla possibilità della direttiva di lasciare margini al legislatore degli Stati membri per l’adozione di sanzioni ulteriori (e dunque anche detentive) al fine di garantire l’effettiva espulsione degli stranieri irregolari. In altri termini, la questione più problematica è se la normativa comunitaria riguardi solo il trattenimento, lasciando fuori dal suo ambito di applicazione la pena, cui potrebbe dunque continuare a farsi ricorso, o se, al contrario, le uniche forme di restrizione della libertà personale ammissibili durante la procedura di espulsione si esauriscano in quelle indicate nella direttiva rimpatri (e cioè nella forma più grave, il trattenimento per un massimo di diciotto mesi), come ritengono i sostenitori della tesi più radicale.
 
La risposta, tra l’altro, ha inevitabili riflessi anche sulla disciplina del reato di immigrazione clandestina. Non certamente per la fattispecie italiana, che collegando alla contravvenzione solo un’ammenda[60], non incide sulla libertà personale cui fa riferimento la direttiva, ma sì per analoghe disposizioni presenti in altri ordinamenti che predispongono una pena detentiva, la cui compatibilità con le norme del diritto penale europeo verrebbe meno in radice se si seguisse la seconda interpretazione.
 
Ecco perché chi ha affermato che la misura privativa della libertà personale del trattenimento sia l’unica legittimamente disponibile da uno Stato membro per assicurare il rimpatrio dello straniero, ha al contempo segnalato il rischio che la Corte di Lussemburgo potesse subire pressioni politiche dai Governi di molti Paesi e la conseguente probabilità che si arrivasse ad una decisione “compromissoria”, evitando di affermare la totale incompatibilità tra le norme della direttiva e sanzioni anche detentive per il mancato allontanamento dello straniero[61].  
 
Peraltro, è opportuno segnalare come pure una conclusione di questo tipo difficilmente avrebbe potuto salvare - come in effetti è accaduto[62] - i reati di cui agli artt. 14 comma ter ecomma quater, perché l’eventuale legittimità di una sanzione detentiva in materia resta comunque rapportata al parametro della proporzionalità rispetto alla gravità del fatto, ex art. 49 della Carta dei diritti fondamentali[63], che, per quanto generico, basta ad annullarne gli effetti in quanto reiterabili potenzialmente sino all’infinito.
 
 
3. La sentenza della Corte di Giustizia El Dridi.
 
I timori circa un esito negativo della decisione della Corte di Giustizia sono stati dissipati con la sentenza del 28 aprile 2011, El Didri[64], che ha drasticamente dichiarato l’incompatibilità con la direttiva rimpatri dell’incriminazione di cui all’art. 14, comma 5 ter, TU.
 
Il quesito sottopostole dalla Corte d’appello di Trento riguardava, in particolare, la possibile ostatività della normativa dello Stato italiano, che prevede l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo[65]. La risposta è stata celermente formulata, avendo i giudici lussemburghesi accolto la richiesta dei giudici del rinvio, di procedere in via d’urgenza, ai sensi dell’art. 104 ter, visto lo stato di custodia cautelare in cui si trovava il diretto interessato[66].
 
La sentenza ripercorre i tratti caratteristici della procedura per l’allontanamento degli irregolari previsti dalla Direttiva, su cui si è già riferito, e ribadisce poi la duplice ratio della Direttiva, indicata nel suo secondo considerando, volta sì al rimpatrio degli irregolari, ma “in maniera umana e nel rispetto della dignità”[67], attraverso la previsione di un insieme di regole derogabili dagli Stati membri soltanto in senso favorevole per lo straniero[68].
 
Il passaggio più interessante è rappresentato, tuttavia, dalla parte in cui è vagliata la compatibilità della disciplina interna con i principi della Direttiva menzionata.
 
Come era pronosticabile, si è a tal proposito innanzitutto affermata l’efficacia diretta di quest’ultima, essendo ormai scaduto il termine del 24 dicembre 2010, e risultando le sue disposizioni (artt. 15 e 16, disciplinanti la misura del trattenimento) sufficientemente precise e incondizionate[69].
 
Circa l’incidenza della direttiva sul diritto penale, la Corte ha risposto affermativamente, precisando, da un lato, che “gli Stati membri restano liberi di adottare misure, anche penali, atte segnatamente a dissuadere tali cittadini dal soggiornare illegalmente nel territorio di detti Stati”[70]; ma aggiungendo subito dopo come nondimeno, dall’altro, deve trattarsi di misure compatibili con il diritto dell’Unione[71] e tali da non “compromettere la realizzazione degli obiettivi perseguiti da una direttiva e da privare così quest’ultima del suo effetto utile”[72]. Ciò implica il doveroso rispetto del principio di proporzionalità e di efficacia sia dei mezzi impiegati che degli scopi perseguiti, entrambi richiamati dal tredicesimo considerando della Direttiva rimpatri.
 
Ma la vera incognita, come anticipato, riguardava la possibilità per lo Stato membro, tenuto conto dei limiti imposti dalla direttiva agli artt. 15 e 16, di sanzionare penalmente la mera non cooperazione dello straniero alla procedura di espatrio; in quanto, come si ricorderà, diversamente da coloro che hanno interpretato le disposizioni di detta direttiva nel senso dell’inapplicabilità di misure privative della libertà personale diverse dal trattenimento; altri avevano sostenuto la legittimità, ai sensi dell’art. 8, comma 4, della direttiva, del ricorso a “tutte le misure necessarie” (quindi anche penali) per attuare la decisione di allontanamento[73].
 
Ebbene, sulla base delle premesse delineate, la Corte ha concluso osservando “che gli Stati membri non possono introdurre, al fine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere all’allontanamento coattivo conformemente all’art. 8, n. 4, di detta direttiva, una pena detentiva, come quella prevista all’art. 14, comma 5 ter, del decreto legislativo n. 286/1998, solo perché un cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato un ordine di lasciare il territorio di uno Stato membro e che il termine impartito con tale ordine è scaduto, permane in maniera irregolare nel territorio nazionale”[74]. Anzi, aggiungono significativamente i giudici lussemburghesi, una pena simile “rischia di compromettere la realizzazione dell’obiettivo perseguito da detta direttiva, ossia l’instaurazione di una politica efficace di allontanamento e di rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare”[75]. E specifica ulteriormente l’avvocato generale nella sua presa di posizione[76] come ciò pregiudichi, in particolare, l’applicazione delle misure di cui all’art. 8, n. 1, della direttiva 2008/115, letto in combinato disposto con l’art. 15 della direttiva medesima, e ritardi l’esecuzione della decisione di rimpatrio.
 
Proprio il passaggio più delicato della sentenza rischia, tuttavia, di lasciare insoluta la questione della legittimità del ricorso alla pena detentiva durante la procedura di rimpatrio.
 
Da parte di chi è stato in “prima linea” contro una norma come quella dell’art. 14, comma 5 ter TU[77] si ritiene ora che la conclusione perentoria della Corte di Giustizia valga a negare legittimazione a qualunque pena detentiva nei confronti dello straniero, in ragione della sua mera mancata cooperazione alla procedura espulsiva, a condizioni diverse e deteriori rispetto a quelle tassativamente previste dagli artt. 15 e 16 della Direttiva[78].
 
 Sennonché le parole dei giudici si prestano anche ad una lettura meno radicale. Come già riferito, la Corte di Giustizia stabilisce in primis che “gli Stati membri restano liberi di adottare misure, anche penali, atte segnatamente a dissuadere tali cittadini dal soggiornare illegalmente nel territorio di detti Stati”[79], e successivamente specifica però come gli stessi Stati “non possono introdurre, al fine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere all’allontanamento coattivo conformemente all’art. 8, n. 4, di detta direttiva, una pena detentiva, come quella prevista all’art. 14, comma 5 ter, del decreto legislativo n. 286/1998, solo perché un cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato un ordine di lasciare il territorio di uno Stato membro e che il termine impartito con tale ordine è scaduto, permane in maniera irregolare nel territorio nazionale”[80]. E ciò “in ragione delle sue condizioni e modalità di applicazione[81].
 
Le suddette osservazioni potrebbero allora voler dire che, posta la regola della libertà per gli Stati membri di ricorrere alla pena detentiva, non è comunque ammissibile una fattispecie come quella dell’art. 14 comma 5 ter, che in ragione delle sue condizioni e modalità di applicazione, risulta irrispettosa del principio di proporzione e contraria all’effetto utile della direttiva rimpatri. Evidentemente la previsione di una pena così elevata, ma anche il meccanismo dell’arresto obbligatorio e del giudizio direttissimo previsto dall’art. 14, comma 5 quinquies TU, oltre che la possibile reiterazione all’infinito della condotta, sono stati ritenuti incompatibili col diritto europeo, mentre potrebbero essere fatte salve fattispecie   strutturate in maniera meno repressiva.
 
Quale che sia la giusta interpretazione della sentenza El Didri, resta indiscutibile la necessaria disapplicazione da parte del giudice interno di “ogni disposizione” del TU, “contraria al risultato della direttiva 2008/115”, come l’art. 14, comma 5 ter, in linea alla tendenza giurisprudenziale consolidatasi a partire dal noto caso Simmenthal[82].
 
Il monito della Corte vale certamente per ogni disposizione che sia d’ostacolo allo scopo della direttiva, e quindi non solo per il reato di cui all’art. 14, comma 5 ter,oggetto del giudizio, ma anche per quelle fattispecie addirittura più repressive, come quella di cui all’art. 14 comma 5 quater.
 
Ciò consente di assolvere tutti gli imputati dei delitti in questione, sia in relazione agli ordini di allontanamento[83] emessi prima, sia a quelli emessi dopo la scadenza del 24 dicembre 2010[84], in nome del principio della retroattività della legge più favorevole al reo, che, ricordano i giudici, fa ormai parte delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri[85] e ha rilevanza anche comunitaria[86]. Ed è quanto puntualmente è accaduto sin dalle prime decisioni della Cassazione che hanno applicato la sentenza[87].
 
Anzi, il ragionamento della Corte è stato ancora più recentemente applicato pure al reato di illecito reingresso, di cui all’art. 13, comma 13 TU, sul rilievo della efficacia diretta dell’art. 11 della direttiva rimpatri, che, come detto, dispone che il provvedimento di rimpatrio possa essere corredato di un divieto di reingresso la cui durata è determinata tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto e comunque non superiore di norma ai cinque anni. La disposizione europea risulta pertanto incompatibile con il contenuto della fattispecie italiana che correda automaticamente tutti i provvedimenti di espulsione di un divieto di reingresso della durata di dieci anni. Non potendo le norme interne in contrasto con la normativa comunitaria essere applicate, i giudici hanno assolto gli imputati per il reato medesimo perché il fatto non sussiste[88].
 
 
4. I dubbi posti dalla sentenza El Didri.
 
A questo punto restano da affrontare ancora alcuni aspetti problematici aperti dalla stessa sentenza della Corte di giustizia del 28 aprile 2011.
 
Risulta controversa, ad esempio, la questione della formula assolutoria più consona da adottare eventualmente nei confronti di coloro che sono stati condannati per il delitto di cui all’art. 14, comma 5 ter.
 
Ancora più spinosa appare la definizione degli effetti della pronuncia in esame sulle pronunce già passate in giudicato, dovendosi chiarire se il fenomeno derivante dalla dichiarazione di incompatibilità totale della disciplina interna rispetto alla normativa europea equivalga o meno ad abolitio criminis[89].
 
Dubbia e poi la possibilità che il fatto contestato sia riqualificabile ai sensi di un diverso reato.
 
Procedendo nell’ordine indicato, circa la formula assolutoria utilizzabile, appare convincente distinguere a seconda se i fatti di inottemperanza siano iniziati prima del termine del 24 dicembre 2010 o se siano stati commessi dopo tale scadenza. Per i primi, trasgressivi di ordini originariamente validi, dovrebbe adottarsi la formula “perché il fatto non è (più) previsto dalla legge come reato”, a voler evidenziare come la non punibilità sia stata determinata dalla applicazione retroattiva della nuova, e più favorevole, situazione normativa, imposta dall’acquisizione dell’efficacia diretta della direttiva rimpatri. Per i fatti commessi dopo il 24 dicembre 2010, dovrebbe, invece, essere applicata la formula “perché il fatto non sussiste”, in quanto la scadenza del termine per l’adeguamento alla direttiva ha reso inapplicabile il reato, che dunque non esiste più nell’ordinamento giuridico[90].
 
E in questo senso sembra orientata la Corte di Cassazione che, in seguito alla sentenza El Dridi, è ricorsa alla formula del “perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato” per assolvere un imputato per l’art. 14, comma 5 ter, relativo ad un ordine di allontanamento emesso prima del termine per l’adeguamento alla direttiva rimpatri[91].
 
Ciò presuppone naturalmente l’inquadramento della dichiarazione di incompatibilità da parte della Corte di Giustizia nel fenomeno disciplinato dall’art. 2, comma 2 c.p.
 
E così si viene alla seconda problematica.
 
Non manca chi arriva alla suddetta conclusione, sottolineando come tale articolo non faccia riferimento espresso all’abolitio criminis, ma si limiti a stabilire che “nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato”; basterebbe allora interpretare la parola “legge” come riferita anche alle norme di diritto dell’Unione dotate di effetto diretto, per garantire nel caso di specie una diretta applicazione del secondo comma dell’art. 2 c.p., senza bisogno di ricorrere ad interpretazioni analogiche della disposizione[92].
 
Ma è chiaro che proprio l’essenza della previsione normativa sottesa al fenomeno dell’abolitio criminis, e cioè il venir meno del disvalore penale della condotta[93], non può che rafforzare il ragionamento esposto. In sostanza l’articolo 2, comma 2 c.p. può essere applicato a tutte le ipotesi in cui venga meno il disvalore penale del fatto, e ciò non solo, né automaticamente[94], nei casi di abrogazione di una norma penale da parte de