ISSN 2039-1676

logo università Bocconi
logo università degli studi di Milano
con la collaborazione scientifica di

ISSN 2039-1676


16 giugno 2011 |

La nozione di "incaricato di pubblico servizio" e l'odierna realtà  dei servizi di interesse generale

Leggendo Vittorio Manes, Servizi pubblici e diritto penale. L'impatto delle liberalizzazioni sullo statuto penale della pubblica amministrazione (Giappichelli, Torino, 2010)

Sommario: 1. Un coordinamento tra saperi per un’interpretazione degli artt.357 e 358 c.p. orientata alla prassi. 2. L’evoluzione storica del pubblico servizio e della sua qualificazione penalistica. 3. La misura dell’incompatibilità tra nozione di servizio pubblico e regime concorrenziale. 4. Qualche modesto suggerimento per giudici e legislatori
 
 
1. Un coordinamento tra saperi per un’interpretazione degli artt.357 e 358 c.p. orientata alla prassi
 
Sebbene senz’altro rispondente a logiche peculiari, il diritto penale, quando interviene in ambiti regolati principalmente da altri settori dell’ordinamento - come naturalmente gli capita - con la dimensione specifica di quegli ambiti deve attentamente confrontarsi. I “filtri” delle categorie penalistiche possono correttamente operare finché calibrati su di una sostanza di cui siano ben chiare composizione, duttilità e resistenza. Solo un materiale conosciuto, insomma, può essere opportunamente rimodellato in ragione delle proprie esigenze interne. Il rischio, altrimenti, è quello di un monologo autoreferenziale del penalista, incapace di incidere davvero sulla realtà – il che vuol dire, in primis, sulla giurisprudenza - perché inadatto a esprimerla per quella che è.
 
Tanto sembra accaduto, almeno in parte, in tema di qualifiche soggettive rilevanti per l’applicazione delle fattispecie a tutela della pubblica amministrazione. Le definizioni codicistiche di cui agli artt. 357 e 358 c.p. risultano vaghe e criptiche ad un tempo, dunque inadatte a delimitare alcunché; l’elaborazione di queste nozioni da parte degli interpreti in larga misura ripete formule tralatizie, senza troppo curarsi di una verifica circa la loro attinenza alle attuali dinamiche amministrative, in specie al fenomeno sempre più cospicuo, variegato e complesso della “ibridazione” tra profili pubblicistici e privatistici di funzioni e servizi. Una simile verifica richiederebbe d’altronde un confronto faticoso, non sempre praticabile, con temi estremamente specialistici, non appartenenti al bagaglio “ordinario” del penalista. Ne derivano letture che, talora, rendono le nozioni ancora più indeterminate e, per così dire, evanescenti. Su questi presupposti, la prassi ha l’opportunità di offrire una parvenza di serietà ermeneutica e l’immagine di una subordinazione a una norma di legge, manifestando un ossequio di principio a categorie che però, proprio per la loro astrattezza dai fatti, possono essere declinate in concreto secondo occasionali intuizioni, spirito di equità, o addirittura piegate a veri e propri orientamenti di “politica giudiziaria”.
 
In questo modo, tra l’altro, si trascura come sia lo statuto giuspubblicistico che quello penale della pubblica amministrazione siano necessariamente ispirati da uno stesso nucleo di principi costituzionali, nel senso che l’intervento penale risulta legittimato finché volto a tutelare quei valori che il diritto amministrativo è chiamato a implementare: l’imparzialità, il buon andamento, l’orientamento verso un interesse pubblico. A maggior ragione, dunque, dovrebbero perseguirsi in via ermeneutica forme di reciproca compenetrazione tra le due discipline.
 
Né valga obiettare che postulati come quello di frammentarietà e di offensività sconsigliano di degradare la pena a mero presidio sanzionatorio di precetti rispondenti alle logiche di altri rami del sistema giuridico. Nel caso che qui interessa si discute di una qualifica dell’autore del fatto, non dell’intera fattispecie incriminatrice. Attribuendo al soggetto attivo una fisionomia ispirata dalle acquisizioni del diritto amministrativo semplicemente garantiamo una opportuna coincidenza quanto ad «ambito di attività» in linea di principio rilevante per entrambi i settori dell’ordinamento; il diritto penale può poi intervenire in modo ulteriormente selettivo nel circoscrivere le condotte tipiche di reato
 
Urgeva, insomma, un approfondimento monografico volto a coordinare sapere penalistico ed amministrativistico in genere. Per fortuna si è assunto l’onere uno studioso del calibro di Vittorio Manes. Il risultato è un contributo – quello citato nel titolo - che, proprio per il livello di approfondimento in munere alieno, può risultare a tratti persino ostico, nonostante la piacevolezza della prosa; eppure, al termine della lettura si ha la sensazione di esser stati accompagnati passo per passo nella comprensione di quel che davvero rileva, per il penalista, di quei territori altrui, mediante un’efficace sintesi che si alimenta d’una rara capacità di distillare soltanto l’essenziale e l’utile da un mare magnum di riferimenti scientifici, giurisprudenziali e legislativi. Da apprezzare, in specie, l’attenzione nell’interpretare le ragioni anche recondite di certe soluzioni emerse nella prassi, per poi proporne di alternative che abbiano il pregio non solo della solidità teorica, ma pure della concreta praticabilità.

2. L’evoluzione storica del pubblico servizio e della sua qualificazione penalistica
 
Nel volume, i movimenti applicativi determinati dalla fluidità delle qualifiche soggettive in tema di delitti contro la pubblica amministrazione vengono monitorati, in primo luogo, in una prospettiva diacronica (pp. 10 ss.). La storia che viene proposta è storia delle norme, ma anche della realtà che quelle norme dovrebbero regolare. È la vicenda di un progressivo “scollamento” delle une dall’altra.
 
La categoria dell’incaricato di pubblico servizio - fondamentalmente negletta nel codice Zanardelli (ove configurava una semplice aggravante del delitto di ingiuria) – acquista ben altra pregnanza nella visione del legislatore del ’30, quale implicazione di una più generale rielaborazione in termini “estensivi” e “pervasivi” di tutte le qualifiche soggettive e, dunque, del sistema di tutela penale della pubblica amministrazione in genere[1].
Pesa in tal senso una concezione “unitaria” della sovranità, che non considera poteri separati, ma distribuzioni delle competenze - normative, giudiziarie, amministrative – tra istituzioni e soggetti che devono ritenersi egualmente espressione di un medesimo “pubblico apparato”: da qui la decisa estensione della stessa qualifica soggettiva agli esercenti un potere legislativo, giudiziario e amministrativo (art.357 c.p.). Meriterebbe studiare quanto tale orientamento abbia contribuito, tra gli altri fattori, ad inficiare la determinatezza della nozione di “funzione amministrativa” in particolare, dando linfa ad interpretazioni vagamente teleologiche od ontologiche (v. infra). Equiparata ad altre prerogative sì “di interesse pubblico”, ma che non si esercitano mediante la discrezionalità vincolata tipica della amministrazione “in senso stretto”, la funzione amministrativa si presta ad essere intesa in modo generico e approssimativo; appunto, come qualsiasi attività lato sensu di “rilievo collettivo”.
 
Si manifesta, in secondo luogo, un’inclinazione dirigistica, con una particolare disposizione a sottoporre alla mano pubblica rapporti di lavoro ed economici in genere, dunque settori che non rientrano naturalmente e tradizionalmente, per così dire, nella competenza di impiegati dello stato. È in questa prospettiva che si afferma una nozione “oggettiva” di pubblico agente, in grado di comprendere anche attività ritenute ormai di rilievo pubblicistico, ma appunto non gestite necessariamente da funzionari di carriera. E proprio a questo scopo viene valorizzato, in particolare, il ruolo dell’ “incaricato di pubblico servizio”, figura di sintesi di quelle categorie di soggetti che, privi di poteri pubblicistici (ma operanti, ad es., su base di “delega” in senso lato, in particolare in virtù d’una concessione), svolgono nondimeno prestazioni di interesse generale
 
Intendiamoci (e Manes lo lascia intendere): l’opzione per la concezione “oggettiva” è apprezzabile tutt’oggi, nella prospettiva di un sistema di tutela penale della p.a. “costituzionalmente orientato”. Gli artt.97 e 98 della Carta fondamentale valorizzano la pubblica amministrazione come attività, da svolgersi appunto secondo parametri di imparzialità, buon andamento e interesse pubblico. Il pubblico agente interessa, insomma, per quello che fa, non per quello che è; mentre il profilo soggettivo, per quanto indicativo, non è decisivo, dal momento che l’agire amministrativo rileva in quanto tale. Sennonché, quelle norme attuarono in modo imperfetto l’accezione oggettiva, mantenendo un ambiguo riferimento al “pubblico impiegato”, che forse, nelle intenzioni, doveva fondare una sorta di “presunzione” di rilievo pubblico dell’attività svolta.
 
Sono ancora pregiudiziali ideologiche ad ispirare, infine, definizioni vaghe e tautologiche. Si cerca così di non porre ostacoli letterali all’assimilazione di categorie elaborate dalla dottrina giuspubblicistica, (perché appunto di un progetto di tutela penale di una data concezione giuspubblicistica si trattava); a un tempo, s’intende conferire alla magistratura l’opportunità di estendere il campo applicativo delle qualifiche soggettive quando in tal senso premano ragioni politiche: ad es. per proteggere ora l’ordinamento corporativo, «ora il regime e suoi vessilliferi» (perché appunto di un progetto di tutela di una nozione estensiva e dirigistica di “amministrazione” si trattava.)
 
Sennonché, nessun disegno di politica criminale, qualunque esso sia, può comporsi mediante disposizioni imprecise, perché l’approssimazione del dato normativo porta necessariamente ad una prevalenza della “topica” sulla “sistematica”, della equità del singolo giudice su qualsivoglia strategia di ampio respiro. L’indeterminatezza delle definizioni di pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio si rivelò sin da subito per quel che era. In particolare, ben presto emerse quanto mal riposta fosse la fiducia nell’univocità delle nozioni di diritto amministrativo alle quali acriticamente si rinviava (pp.23 ss.). Il risultato fu una sostanziale libertà del giudice, che finì – è vero - col risolversi in un’applicazione particolarmente estensiva, ma non necessariamente di quell’estensione sperata dai compilatori del codice. Una dilatazione animata, piuttosto, dalla naturale entropia di dinamiche casistiche.
 
L’analisi di Manes evidenzia le forze centrifughe che contribuirono a una simile, incontrollata dilatazione. Operò in tal senso, in primo luogo, la segnalata indecisione tra nozione oggettiva e soggettiva, sicché alla fine fu possibile intendere questi due parametri come alternativi e complementari, non “sinergici”, com’era probabilmente nelle intenzioni dei compilatori del codice; l’uno, cioè, idoneo a “coprire” settori privi di rilievo alla luce dell’altro. Per intendersi: vennero ritenute pubbliche attività di soggetti pubblici, solo perché tali; ma pure attività di “interesse pubblico”, a prescindere dalla appartenenza di chi le svolgeva ad un pubblico apparato. Ed anche il concetto di “interesse pubblico” venne declinato in modo vago e onnicomprensivo.
 
Questi orientamenti ermeneutici fondamentalmente fuori controllo ben presto dovranno misurarsi con gli sviluppi dell’intervento statale in ambito economico, attivati dal regime e proseguiti, senza una reale soluzione di continuità, nel welfare state italiano, o “all’italiana” che dir si voglia (pp.31 ss.). Si fa riferimento alla proliferazione di istituzioni connotate ad un tempo da profili pubblicistici e privatistici. Enti pubblici ed enti intermedi, come gli enti pubblici economici, chiamati ad operare con strumenti privatistici, ma pubblici nell’origine e negli scopi, coi quali interagiscono le società partecipate, cioè enti strutturalmente privati, ma fortemente condizionati – di fatto o di diritto - da direttive pubbliche. L’analisi di questo ulteriore fattore di complicazione è, nel volume di Manes, attenta, informatissima ed articolata. Ma, in fondo, l’intera vicenda può riassumersi con poche battute: queste strutture e funzioni ibride, private o pubbliche secondo la visuale prescelta e in ragione del “dettaglio” che s’intenda valorizzare, non risultano di ardua classificazione per il giudice penale, che ha a disposizione nozioni di “pubblico agente” che non lo vincolano ad adottare una specifica prospettiva. La qualifica soggettiva sussiste, invero, per il semplice fatto che un qualsivoglia dettaglio lato sensu pubblicistico sia comunque individuabile; che da un qualche punto di vista, oggettivo o soggettivo o misto, si possano rilevare elementi “di sapore” pubblicistico. Insomma: quasi sempre, in tutti questi settori, sol che lo si voglia, è ravvisabile un pubblico agente; e più questi settori si espandono, più di conseguenza ne vengono fagocitati nell’area del penalmente rilevante. La migliore dottrina progetta argini contro simili tracimazioni; ma la materia normativa sulla quale essi vengono edificati è tanto friabile, quanto intensa è la pressione operata dal flusso delle trasformazioni della pubblica amministrazione (pp.42 ss.).
 
Perché fosse avvertita a più livelli la natura ormai patologica di questa ipertrofia del “penalmente rilevante”, serviva un episodio eclatante e traumatico. Esso è giustamente individuato nella vicenda concernente la qualificazione degli operatori bancari (pp.54 ss.). Vicenda paradigmatica delle dinamiche di cui si è appena detto: la natura pubblica di gran parte degli istituti di credito (rivelata ora dai meccanismi di costituzione, ora dalle specifiche finalità perseguite) consentiva un’applicazione delle qualifiche soggettive secondo una lettura “soggettiva”; applicazione sollecitata in specie dalla necessità, per i giudici, di disporre di strumenti penali adeguati per sanzionare la prassi diffusa dell’ “abuso” nella concessione di fidi bancari (il reato di peculato, oltre ad essere più gravemente sanzionato, si differenziava dall’appropriazione indebita anche per il fatto di prevedere espressamente la condotta di distrazione). Evidente, insomma, la possibilità di “strumentalizzare” un materiale normativo assai duttile per il perseguimento di precisi scopi di politica giudiziaria. La progressiva trasformazione delle banche pubbliche in s.p.a., paradossalmente, non muta di molto lo scenario: basta valorizzare una nozione, questa volta, oggettiva di servizio pubblico (così è dimostrata la sostanziale fungibilità dei due criteri). È appunto quello che capita con la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione del 10 ottobre 1981, imputato Carfì, che riconosce rilievo pubblicistico alle attività di raccolta del risparmio e di esercizio del credito in quanto tali (a prescindere, cioè, dalla natura di chi le esercita) per la loro strumentalità rispetto ad un “pubblico interesse”, testimoniata dalla sottoposizione a penetranti direttive e controlli statali.
 
Troppo clamorosa e intollerabile, questa volta, l’inclinazione panpubblicistica in funzione repressiva della giurisprudenza. Reagisce con particolare veemenza la dottrina, sollecitando da un lato la Cassazione a un ripensamento -  sollecitazione accolta dalla successiva Sezioni Unite del 23 maggio 1987, Tuzet (peraltro ispirata, più che da ragioni “dommatiche”, dal mutato quadro normativo: era intervenuta nel frattempo una Direttiva CEE attuata con d.p.r. 27 giugno 1985, n.350, che qualificava le banche come “imprese” soggette a regime non più di concessione, bensì di autorizzazione); dall’altro lato il legislatore, che finalmente reagisce, riformulando gli artt.357 e 358 c.p. con la legge n.86 del 1990.
 
Gli intenti dei riformatori sono encomiabili. Ad una nozione vacillante tra “oggettivo” e “soggettivo”, se ne sostituisce altra univocamente e soltanto “oggettiva”. Ad una descrizione che rimanda senz’altro alle acquisizioni della scienza giuspubblicistica, così alla fine mutuandone le incertezze, se ne sostituisce altra che aspira alla chiarezza ed alla autosufficienza. È, però, specialmente questa aspirazione a rimanere frustrata (v.pp.65 ss.). Le nuove definizioni, per quanto più dettagliate, non sono affatto meglio determinate, perché i dettagli son fatti di termini astratti ed allusivi. Si consideri, in particolare, quella “disciplina di diritto pubblico” su cui interamente si sorregge il confine “esterno” tra attività oggettivamente pubblicistiche (siano esse pubblica funzione o pubblico servizio) e, invece, privatistiche; riferimento ulteriormente complicato dai non chiari rapporti con l’altro parametro della sottoposizione ad “atti autoritativi” (endiadi? Criteri alternativi? Cumulativi? Precisazione superflua?).
 
Occorre ripeterlo: nessun progetto politico-legislativo può erigersi su norme indeterminate. Manes si concentra sulla nozione di pubblico servizio, a suo dire particolarmente sfuggente al tentativo di tipizzazione, in quanto influenzata proprio da quell'idea di “servizio pubblico in senso oggettivo” che aveva già determinato un’estensione senza limiti della categoria (v.pp.79 ss.). Oltretutto, viene meno ogni riferimento ad una qualche “delega” pubblica formale, perché il pubblico servizio, recita il nuovo art.358 c.p., è quello esercitato “a qualsiasi titolo”. Secondo l’Autore, il pubblico ufficiale, al confronto, appare meglio connotato, se non altro per quella titolarità di poteri già da tempo individuati come “caratteristici” da parte della giurisprudenza. Il che però, merita chiosare, è vero solo in parte, perché pure quest’ aspetto di maggiore determinatezza ha finito col disorientare la prassi, la quale spesso ha individuato un pubblico ufficiale per il solo fatto che sussistessero detti poteri, senza prima valutare il loro radicamento su di una disciplina davvero “di diritto pubblico”. Per altro verso, è lo stesso Autore a sottolineare la non piena compatibilità dell’art.357 c.p. con una realtà amministrativa la quale – specie in virtù della nuova disciplina organica del procedimento amministrativo delineata dalla legge n.241 del 1990 - non si implementa più soltanto, e necessariamente, mediante atti espressivi di una “autorità”, ma ben può svolgersi con metodi in sé e per sé “privatistici” (ad es. contrattuali) regolamentati, in linea di principio, dal diritto civile (pp. 81 ss.).
 
Ma all’Autore preme evidenziare come specialmente la nuova formulazione dell’art.358 c.p. abbia manifestato la propria inadeguatezza a “qualificare” e, con ciò, “governare” il processo di privatizzazione e liberalizzazione dei servizi di pubblico interesse (pp.85 ss.). Detto processo è di peculiare interesse anche per il penalista, non tanto, si badi, per il passaggio formale della gestione di talune attività strategiche da una mano “pubblica” a una “mano privata” - cioè per certe dinamiche “soggettive” - ma soprattutto nella misura in cui finisca realmente per collocare quei servizi in un’area sottoposta alle leggi del mercato. Insomma, l’intuizione fondamentale, destinata a sorreggere – come vedremo - l’intera parte propositiva dello studio, è che la sottrazione alla logica del “monopolio”, variamente intesa e attuata, e la posizione dell’impresa in un contesto ove essa è obbligata a confrontarsi tendenzialmente “alla pari” con altri operatori del settore, evidenzi già di per sé il venir meno di qualsiasi profilo pubblicistico per difetto di una regolamentazione che possa dirsi “di diritto pubblico”.
 
Un approccio attento e consapevole a simili sviluppi avrebbe già dovuto persuadere i giudici circa l’opportunità di negare ogni qualifica pubblicistica, o almeno spingerli ad «una più cauta e meditata distribuzione negli “ambiti” e “fasi” ancora sovrastati da “potestà di imperio” o da un effettivo “condizionamento pubblicistico”» (p.91), proprio in ossequio alla ratio profonda della nuova definizione di cui agli artt.357 e 358 c.p. Così, però, non è stato. Il motivo è individuato da Manes mediante un – peraltro assolutamente plausibile – “processo alle intenzioni” della giurisprudenza, la cui predilezione per letture estensive deriverebbe dalla avvertita esigenza di ricorrere all’usbergo del sistema dei delitti contro la pubblica amministrazione in settori nevralgici che, se qualificati in termini privatistici, risulterebbero sostanzialmente sguarniti di un’adeguata tutela penale. Insomma, una delle “cause” dell’ipertrofia delle qualifiche soggettive pubblicistiche può essere còlta nella natura asfittica e ineffettiva del diritto penale societario e dell’economia in genere: alimentando la prima, i giudici (ovviamente senza dichiararlo) tentano di sopperire alla seconda. Prova della validità di questa tesi è senz’altro la già considerata vicenda giurisprudenziale avente ad oggetto la figura dell’operatore bancario: balza agli occhi come la propensione della prima giurisprudenza a ritenere questo soggetto un pubblico agente fosse motivata dall’esigenza di rendere applicabile la fattispecie di peculato piuttosto che quella dell’appropriazione indebita, meno utile a soddisfare avvertite esigenze repressive.
In questa ricostruzione c’è già, implicito, un programma originale di riforma del sistema penale della pubblica amministrazione, il quale dovrebbe vedere come momento saliente e decisivo una rielaborazione di tutt’altro settore, e in particolare dello statuto penale dell’impresa privata (a cominciare dall’introduzione di fattispecie “effettive” di corruzione societaria), allo scopo di recuperare spazi, come si suol dire, di “certezza della pena”. In questo modo, si eviterebbe che il giudice fosse frenato da una sorta di horror vacui al momento di qualificare in termini privatistici attività imprenditoriali le cui patologiche alterazioni possono incidere pesantemente su interessi fondamentali del cittadino e della comunità. Detto programma, non a caso, è esplicitato in chiusura del volume (pp.242 ss.)
 
Queste le ragioni recondite dei giudicanti. Le formule per soddisfarle non mancano (94 ss.): basta intendere la nozione di “diritto pubblico” ora in termini indifferenziatamente teleologici (enfatizzando l’importanza latamente “pubblicistica” delle prestazioni fornite, rivelata guardacaso dal fatto che quelle stesse fossero precedentemente appannaggio di enti pubblici, con tautologica svalutazione del significato della privatizzazione), ora in termini olistici (per cui è sufficiente che in un qualche “settore” dell’impresa, o in una qualsivoglia “fase” della sua attività, siano riconoscibili indici pubblicistici, per qualificare in termini corrispondenti tutte le mansioni svolte, in quanto “strumentali” a, o “inscindibili” da, quelle realmente e singolarmente pubblicistiche). Seguendo simili percorsi, è davvero difficile imbattersi in un “soggetto privato”, una volta che ci si introduca in settori nel complesso rispondenti ad un interesse generale, quali le poste, le telecomunicazioni, i trasporti, l’erogazione di energia. E se mai a qualche singolo operatore dovessero, nonostante tutto, difettare evidenti (in quest’ottica) requisiti di “pubblico agente”, potremmo comunque riconoscerglieli rinverdendo parametri “soggettivistici”, per cui il semplice rapporto di dipendenza da un ente per esempio operante in regime di concessione è quanto basta per individuare quanto meno un incaricato di pubblico servizio. D’altra parte, come negare che un’attività svolta da un dipendente, solo perché tale, sia in qualche misura “accessoria” alla più generale competenza di “interesse pubblico” del datore di lavoro?
 
Nella parte seconda del volume, l’attenzione si proietta in termini ancor più analitici su quel presente cui è approdata la ricostruzione storica. La realtà che viene focalizzata imbarazza il penalista, perché gli disvela quanto approssimative siano le categorie da lui normalmente praticate nell’interpretazione degli artt.357 e 358 c.p., e come, appunto, se la giurisprudenza risulta nei fatti libera di decidere con metodo casistico e su base di intuizioni o convenienze, è solo perché le categorie che le sono state fornite, e che lei stessa ha elaborato, si ergono a mo’ di totem buoni per ossequi formali, però incapaci di governare gli eventi. Pur consapevole di condurre un discorso in larga misura innovativo e “destabilizzante” di equilibri ermeneutici consolidati, l’Autore tuttavia, con onestà intellettuale, manifesta qualche predilezione e qualche debito verso alcuni approcci ermeneutici da altri già sperimentati; così come qualche speciale avversione, in specie per impostazioni di taglio teleologico “in senso lato”, che valorizzando lo “scopo” - più che i “mezzi”, cioè la disciplina -  ed individuando il primo in un qualcosa di estremamente vago, celebrano l’apoteosi della indeterminatezza.
 
Nel paragrafo 1 della parte II, l’Autore in particolare denuncia l’anacronismo del paradigma della concessione – il provvedimento che “tradizionalmente” viene considerato il presupposto per l’individuazione di un incaricato di pubblico servizio. Per pressioni europee, frutto di un motivato sospetto verso questo particolare strumento di delega di prerogative pubbliche, capace di attribuire una condizione privilegiata a soggetti che comunque opereranno nel mercato, così come per sollecitazioni interne, ispirate dalla necessità di sperimentare nuove formule di intervento pubblico, gli strumenti che oggi si prediligono sono altri, e sintomatici di una trasformazione dei pubblici apparati in una amministrazione più di vigilanza e di regolamentazione di dinamiche in sé e per sé privatistiche, che non già di gestione/concessione/amministrazione. Nei settori liberalizzati, alla concessione si sostituisce l’autorizzazione, oltretutto sempre più depurata da momenti di discrezionalità. In altri àmbiti si semplifica e si confida nel privato, prevedendo regimi di dichiarazioni d’inizio attività cui si correla un silenzio assenso, o il sistema delle autorizzazioni “generali”. Altrove, ancora, si manifesta il fenomeno della “esternalizzazione” non solo di pubblici servizi, ma persino di pubbliche funzioni, mediante concessioni caratterizzate da una natura convenzionale.
 
Tra gli esempi che vengono proposti risalta, appunto, il fenomeno della esternalizzazione di funzioni classicamente “pubblicistiche”, come quelle inerenti la riscossione delle imposte,  mediante “convenzione concessiva” o la costituzione di società con partecipazione mista pubblica e privata. A questo proposito, un possibile tema penalistico potrebbe concernere il mancato trasferimento del denaro riscosso all’ente pubblico: peculato, appropriazione indebita o, addirittura, mero inadempimento contrattuale (come potrebbe far intendere la dettagliata disciplina in sede convenzionale della corresponsione delle riscossioni effettuate)? L’Autore sembra propendere, sia pur problematicamente, per l’essenza “pubblicistica” dell’attività, non soltanto perché lo strumento comunque concessorio «segnala la presenza di una attività ancora nella “titolarità originaria” della pubblica amministrazione», ma soprattutto perché quella attività è svolta in una condizione di sostanziale monopolio dall’unico “sostituto” dell’ente locale(pp.129 ss.).
 
Un altro caso concerne la mancata destinazione agli scopi prefissati di fondi incassati da una Onlus nel quadro di un accordo con la Prefettura che affidava alla Onlus stessa la gestione di un Centro di prima assistenza per l’immigrazione clandestina. Si cita una decisione del Tribunale di Lecce, che opera un’opportuna distinzione “per fasi” dell’attività, negando che in quella oggetto di controversia si possa ravvisare la gestione di denaro pubblico nel contesto di un pubblico servizio. All’uopo viene declinata una regula iuris tratta da precedenti della Cassazione, secondo la quale quel che conta è un vincolo di  “destinazione pubblica” del denaro, sancito da una espressa disposizione normativa o dalla manifestazione di volontà della pubblica amministrazione, cui faccia da riscontro un obbligo di rendiconto e di restituzione del residuo di gestione. Manes – pur apprezzando il rigetto di un approccio “olistico” - lamenta come ci si affidi, ancora una volta, a valutazioni di carattere lato sensu teleologico, eccentriche rispetto al criterio sancito dal codice, incentrato sulla natura della “disciplina” (pp.143 ss.).
 
3. La misura dell’incompatibilità tra nozione di servizio pubblico e regime concorrenziale
 
Così conclusa una pars destruens in realtà già ricca di suggestioni propositive, l’Autore si avventura con più decisione nella pars construens. L’analisi sino a questo punto condotta gli ha rivelato quanto poco possa fruttare al penalista un atteggiamento, per così dire, autoreferenziale, perché le norme codicistiche sono indeterminate e la dottrina e la giurisprudenza italiane in buona misura avvitate su formule tralatizie. È necessario forzare i confini del proprio settore scientifico e dell’ordinamento di appartenenza, per cercare appoggi altrove, in una prospettiva interdisciplinare e comparatistica. In particolare, vengono prese in considerazione la più recente ed autorevole dottrina amministrativistica e le nozioni di “servizio pubblico” che essa suggerisce, da un lato, così come la giurisprudenza del Bundesgerichtshof tedesco in tema di §11, Abs.1, n.4 - disposizione ove si tratta, appunto dell’incaricato di pubblico servizio (für den öffentlichen Dienst besonders verpflichtet) - dall’altro lato (pp.150 ss.).
Ebbene, entrambi questi riferimenti – sondati ampiamente e con pregevole rigore metodologico - , come già peraltro l’indagine storica (v.supra), sembrano suggerire una medesima via. Una nozione penale di servizio pubblico, per essere ad un tempo falsificabile (dunque tale da rendere “controllabili” gli orientamenti della prassi) e razionale (cioè funzionale alla selezione di condotte che realmente attentano alle corrette dinamiche della pubblica amministrazione, in una misura che giustifica l’intervento penale), non può essere meramente oggettiva - cioè “ontologica” o teleologica (in virtù della quale è servizio pubblico quell’attività che intrinsecamente risponde ad un qualche interesse pubblico) – né meramente “soggettiva” (per cui solo il soggetto pubblico può gestire un servizio pubblico in senso stretto). Ormai dovrebbe essere chiaro: la prima, se non altro, non è falsificabile; la seconda non è razionale perché non è reale - di fronte ad una dimensione della pubblica attività che vive di continui nessi soggettivi col privato - e perché non aiuta ad identificare quel che conta, cioè una attività svolta (a prescindere da chi la svolge) secondo criteri che ne fanno espressione di un intervento amministrativo.
Si deve, dunque, sperimentare una terza strada, soggettiva temperata, od oggettivo-soggettiva che dir si voglia: un servizio pubblico, anche quando attuato da un privato, resta tale purché l’attività risulti imputabile ad un soggetto pubblico, nel senso che la disciplina dell’attività è organizzata da un soggetto pubblico secondo formule che ne denotano l’orientamento verso un fine di interesse pubblico. Questa nozione trova conferma nella formula degli artt.357 c.p. e 358 c.p., che appunto insiste sulla “disciplina” e sulla dimensione “pubblicistica” e “autoritativa” della medesima.
 
Gli esempi proposti dall’Autore – tratti in particolare dalla giurisprudenza del Bundesgerichtshof in tema di tangenti pagati da manager della Siemens Power Generation a favore di società del gruppo Enel, o in materia di ferrovie ed aeroporti tedeschi – mirano specialmente ad evidenziare il profilo negativo della nozione: non si può parlare di una disciplina pubblicistica, nel senso ed ai fini anzidetti, qualora l’impresa risulti esposta, senza privilegi, alle regole del mercato. In particolare, sarà chiarito più avanti (p.224), quel che interessa al penalista non sono tanto, ad es., i processi di privatizzazione (cioè di passaggio di un servizio dalla gestione pubblica a quella privata), perché il dato meramente soggettivo è in sé irrilevante, bensì fenomeni di liberalizzazione, cioè di sottoposizione a una disciplina del servizio che non è più pubblicistica perché espone il fornitore alla libera concorrenza.
La tesi è assai stimolante, e così ci piace intenderla: in simili casi, a risultare incompatibile con la qualifica non è la mancanza di poteri pubblicistici, considerato che non è la titolarità di tali poteri a connotare l’ “incaricato di pubblico servizio”. Piuttosto, se un ente pubblico, lo Stato in primis, intende perseguire finalità di rilievo generale mediante alcune prestazioni, non può ovviamente condizionare gli esiti di queste ultime alle dinamiche del mercato, per loro natura refrattarie ad – incompatibili con - ogni orientamento “autoritativo”. Di talché, se un abbandono alla concorrenza c’è, evidentemente l’attività non può più ragionevolmente ritenersi eterodiretta alla soddisfazione di una finalità pubblica, men che mai mediante vincoli di imparzialità o buon andamento: nel mercato contano casomai strategie differenziate, e differenzianti, ispirate dalla convenienza personale dell’operatore, dalle sue specifiche predilezioni, capacità, strategie, predisposizioni al rischio. Difetta, insomma, la sottoposizione a una disciplina di diritto pubblico e ad atti autoritativi, ai sensi degli artt.357 e 358 c.p., intesa in senso costituzionalmente orientato, cioè come quella disciplina che mira appunto a inverare i parametri deducibili dagli artt.97 e 98 Cost.
È anche parzialmente vero il contrario (cfr. pp.239 ss.): dove opera il mercato, non c’è più una disciplina pubblica perché di essa, in buona misura, non c’è più bisogno; la liberalizzazione lascia operare la concorrenza ed essa, per certi versi, opera a favore del consumatore, facendo perciò scemare il bisogno di quelle regole “autoritative” poste a garanzia, appunto, dell’utente finale. Anche se questa implicazione è valida solo relativamente, come dimostra l’esigenza, di cui tra poco tratteremo, di limitare talora il mercato mediante obblighi di servizio universale.
 
Su simili presupposti, appare in qualche modo naturale (e ci gratifica) che l’Autore apprezzi, in linea di principio, un’interpretazione da noi proposta in altra sede, appunto ispirata dalla ratio degli artt.97 e 98 Cost., in virtù della quale costituirebbero “disciplina di diritto pubblico” ex art.357 e 358 c.p. norme volte a vincolare una data attività al perseguimento di un fine non disponibile, per così dire, dal gestore dell’attività stessa, dettando criteri di imparzialità e buon andamento ed escludendo la possibilità di orientare le proprie scelte a mere convenienze o predilezioni personali o a calcoli di convenienza economica. Rilevanti sarebbero, in particolare, obblighi di continuità del servizio, vincoli a contrarre in termini imparziali con tutti gli utenti egualmente titolati, rispettando ad es. criteri uniformi nella determinazione del prezzo e dei contenuti del servizio, e così via (v.pp. 185 ss.).
Non a torto, tuttavia, Manes avverte la necessità di predisporre qualche ulteriore cautela, perché anche l’interpretazione di cui si è appena dato conto, che pure a suo dire «libera il campo da criteri ben meno significativi, e spesso fuorvianti» (come quello della nomina dei dirigenti, del finanziamento pubblico, della sottoposizione ad autorità di vigilanza ecc.), può a sua volta risultare ingannevole.
 
Una prima cautela è di carattere generale: è comunque opportuno intendere il concetto penalistico di pubblico servizio con sensibilità casistica, evitando generalizzazioni. Si avalla, con suggestiva terminologia, una nozione “ad enciclopedia” - «con protagonisti, luoghi e date definiti, nel tempo e nello spazio» - piuttosto che “a dizionario” - «frutto di una astrazione con pretesa “unificante” rispetto alle diverse species» (pp.199 ss.). Nel segno di questa cautela, si offrono le lenti per correggere ulteriori, possibili illusioni ottiche.
 
Così, andando più nello specifico, è vero che il processo di privatizzazione è stato accompagnato dalla creazione di authorities in sé pubbliche, che in un certo modo “dirigono” le dinamiche del mercato, obbligando gli operatori; ma il loro ruolo è quello di arbitri chiamati a garantire una reale implementazione delle virtualità positive della competizione imprenditoriale, i quali dunque, anche quando intervengono occasionalmente su prezzi e contenuto delle prestazioni, mirano ad affermare la prevalenza del “diritto alla concorrenza” su ogni logica dirigistica o monopolistica. Un contributo ben distante da quello di “pianificatori interventisti”, che perseguano fini, ad es. di “redistribuzione del reddito” o di “stabilizzazione macroeconomica”. Atti autoritativi i loro, forse; ma non nel senso degli artt.357 e 358 c.p. (cfr. pp.188 ss.).
 
Non devono, poi, ritenersi di necessità espressivi di una disciplina pubblicistica, ex artt.357 e 358 c.p., neppure quando i relativi costi siano remunerati dallo Stato, i c.d. “obblighi di servizio universale”; vale a dire quei vincoli imposti a taluni operatori proprio per rimediare a possibili effetti distorsivi della concorrenza, specialmente al rischio che rimangano esclusi dall’accesso a servizi essenziali individui o classi di individui svantaggiati per isolamento geografico o disagio economico, sociale o personale. Si consideri, ad es., l’obbligo di garantire un collegamento marittimo continuo con le isole, l’obbligo di fornire il servizio postale o l’energia elettrica anche in luoghi poco accessibili o poco popolati, l’obbligo di garantire la connessione alla linea telefonica ecc.ecc. La stessa giurisprudenza comunitaria, negando la qualifica di “aiuti di Stato” agli strumenti di finanziamento pubblico di dette prestazioni vincolate, quando non superino i relativi costi, rivela come, a tali condizioni, il gestore non operi al di fuori delle regole della concorrenza. Per ciò solo, secondo l’autore, non si potrebbe parlare di “pubblico servizio” a fini penali, se non nei casi in cui le compensazioni pubbliche superino gli oneri economici sostenuti per l’erogazione del servizio, e ancor più quando «il rimborso al fornitore del servizio universale viene effettuato riconoscendogli il monopolio legale, e/o diritti speciali ed esclusivi […], ma anche dove alle imprese “new entrants” siano imposte prestazioni tali da falsare la concorrenza (rispetto, eventualmente, all’impresa pubblica “incumbent”), in assenza di “misure compensative”» (pp.206 ss.).
Dobbiamo dire che questo è uno dei pochi passaggi della rigorosa argomentazione proposta da Manes che suscita qualche perplessità. Come già si è segnalato, l’inserimento in un regime concorrenziale pare effettivamente incompatibile con la qualifica pubblica del servizio non in quanto tale, ma perché e nella misura in cui implica la sottrazione a vincoli di imparzialità e buon andamento finalizzati alla soddisfazione di un interesse pubblico. Orbene, per affermazione dello stesso Autore gli “obblighi di servizio universale” sono volti proprio a compensare simili “distorsioni” del mercato, se così possiamo chiamarle, allo scopo precipuo di soddisfare in modo paritario ed efficace esigenze di rilievo generale. Insomma, pare proprio intravedersi un vincolo autoritativo d’imparzialità ed efficienza del servizio volto alla realizzazione di scopi d’interesse generale a prescindere dalla loro convenienza per l’operatore, vincolo che non sembra mutare natura in ragione dell’allocazione di costi e profitti.
Quel che è vero, casomai, è che le imprese chiamate alla gestione di simili obblighi, quando non ricevono finanziamenti in misura superiore ai costi, non godono di alcuna posizione di vantaggio rispetto ad eventuali competitors. In simili casi, a difettare è qualsiasi collocazione in una posizione privilegiata. Ebbene, emerge in più passaggi che l’Autore ritiene decisivo anche il profilo della preminenza su a