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15 giugno 2011 |

Reato di 'clandestinità ' (art. 10 bis t.u. imm.): natura discrezionale dell'espulsione quale sanzione sostitutiva

Nota a Cass. pen. sez. I, 22.2.2011 (dep. 1.4.2011), n. 13408, Pres. Chieffi, Rel. Tardio

 
Con la sentenza n. 13408/2011 la prima sezione della Corte di Cassazione ha espressamente affrontato il tema della facoltatività o obbligatorietà dell’irrogazione dell’espulsione quale misura sostitutiva della pena pecuniaria di cui all’art. 10bis d.lgs. 286/1998, prevista dal combinato disposto degli artt. 62bis, d.lgs. 274/2000, e 16, T.U. cit..
 
Una cittadina straniera, condannata all’ammenda di € 4.000,00 per il reato di cui all’art. 10bis T.U.immigrazione, aveva presentato ricorso avverso la decisione del giudice di pace di Roma di sostituire, ai sensi dell’art. 62bis, d.lgs. 274/2000, la pena pecuniaria con la misura dell’espulsione per cinque anni, contestando in particolare la motivazione addotta dal medesimo giudice, il quale aveva ritenuto che “non sussistessero margini di discrezionalità per l’applicazione [della misura in parola]”. La difesa della ricorrente aveva eccepito che l’espulsione potesse essere disposta solo come misura sostitutiva o alternativa di sanzione detentiva, concludendo che, siccome il giudice di pace non pronuncia mai condanna a pena detentiva, egli non potesse correlativamente mai sostituire la pena irrogata con l’espulsione.
 
La Cassazione accoglie il ricorso ma per motivi del tutto diversi da quelli prospettati dalla difesa. La Corte infatti innanzitutto chiarisce l’art. 16 ha un “contenuto normativo … più ampio” di quello prospettato dal ricorrente, in quanto fa espresso riferimento anche al reato di cui all’art. 10bis, punito con la sola ammenda, sicché è da reputarsi pacifica la competenza del giudice di pace a disporre l’espulsione de qua.
 
Rilevato tuttavia che “il giudice di pace, nel caso di specie, ha collegato la disposta espulsione alla sola obbligatorietà della sua previsione, desumendo tale obbligatorietà dal contenuto dell’art. 62bis”, la Corte ha richiamato la sentenza n. 250/2010 della Corte costituzionale, la quale “ha sottolineato la natura discrezionale dell’applicazione, da parte del giudice, della misura dell’espulsione a titolo di sanzione sostitutiva della pena pecuniaria, quale prevista dall’art. 16 [cit.]”. La S.C., pertanto, conclude che, non avendo il giudice di pace proceduto in concreto alla verifica dell’insussistenza delle condizioni ostative all’espulsione, “deve essere esclusa la disposta espulsione, con annullamento senza rinvio della sentenza impugnata”.
 
Appare utile richiamare brevemente i termini della questione, iniziando dal suo punto di approdo, ovvero dalla citata sentenza della Consulta, avente ad oggetto il reato di cui all’art. 10bis T.U.imm.. Da tale pronuncia, per quanto qui di interesse, emergono due dati significativi: in primo luogo, il fatto che tanto i giudici rimettenti quanto l’Avvocatura dello Stato considerassero facoltativa la sostituzione della pena pecuniaria con la misura espulsiva, addirittura la difesa erariale facendone argomento di rigetto delle questioni costituzionali sollevate; in secondo luogo, è la Corte stessa, al par. 10 del considerato in diritto, ad affermare che “la stessa sostituzione della pena pecuniaria con la misura dell’espulsione da parte del giudice – configurata, peraltro, dall’art. 16, comma 1, del d.lgs. n. 286 del 1998 come soltanto discrezionale («può») – resta espressamente subordinata alla condizione che non ricorrano le situazioni che, ai sensi dell’art. 14, comma 1, del medesimo decreto legislativo, impediscono l’esecuzione immediata dell’espulsione”.
 
A seguito delle pronunce delle due Corti, pare pertanto destinato a risolversi il dibattito, per il vero non particolarmente acceso, che aveva avuto ad oggetto la misura sostitutiva in parola, e che vedeva contrapposta due opinioni contrastanti. Una prima tesi, infatti, considerava obbligatoria la sostituzione, facendo leva sulla differenza lessicale tra l’art. 16 T.U.imm. (“il giudice … nel pronunciare sentenza di condanna per il reato di cui all'articolo 10-bis, qualora non ricorrano le cause ostative indicate nell'articolo 14, comma 1 [T.U.imm.] … può sostituire”) e l’art. 62bis d.lgs. 274/10 (“nei casi stabiliti dalla legge, il giudice di pace applica la misura sostitutiva”): ponendosi tale seconda norma come speciale rispetto alla prima, sarebbe stato inevitabile concludere per la obbligatorietà della sostituzione. Una seconda tesi riteneva invece facoltativa la sostituzione, valorizzando il richiamo espresso effettuato dall’art. 16 anche all'art. 10 bis, nonché in base a considerazioni di carattere sistematico.
 
In conclusione, la pronuncia in commento, facendo propria la prospettazione ermeneutica già esplicitata dalla Corte costituzionale, ha inteso ribadire il carattere discrezionale della misura dell’espulsione comminata in sostituzione della pena pecuniaria prevista ex art. 10bis T.U.imm., statuendo che “l’applicazione della misura [in parola] ha natura discrezionale e non obbligatoria ed è subordinata alla condizione della insussistenza di situazioni ostative all’immediata esecuzione dell’espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica”.
 
In limine, sia tuttavia consentito osservare che la facoltatività della sostituzione ex art. 16 cit. non è limitata solo alla verifica dell'assenza di cause ostative all’immediata espulsione (come pare sottintendere la Corte nella sentenza in commento), ma ha contenuto più ampio: la presenza di cause ostative all’immediata espulsione contribuisce infatti a delineare i confini dello stesso istituto dell’espulsione “sostitutiva”, a monte di qualunque opzione tra discrezionalità e obbligatorietà. La S.C., invece, pare limitare la facoltatività solo alla necessaria previa individuazione dell’assenza di cause ostative, ed è a causa della carenza di motivazione sul punto che essa cassa senza rinvio la sentenza impugnata.
 
In ogni caso, deve rilevarsi che conseguenza diretta della pronuncia in commento dovrà essere una particolare attenzione dei giudici di pace a motivare sull’insussistenza delle cause ostative all’immediata espulsione.