ISSN 2039-1676

logo università Bocconi
logo università degli studi di Milano
con la collaborazione scientifica di

ISSN 2039-1676


2 giugno 2011 |

Cass., Sez. un., 27.1.2011 (dep. 1.6.2011), n. 22242, Pres. Cosentino, Rel. Fiandanese, ric. Scibè (omissione dell'avviso ad uno solo dei difensori dell'imputato: questione da risolvere anche in base ai doveri di lealtà  del difensore)

La nullità  di regime intermedio per omissione dell'avviso ad uno dei difensori dell'imputato deve essere eccepita prima del provvedimento che definisce il giudizio, anche nei procedimenti camerali a partecipazione facoltativa nei quali nessuno sia comparso

1. È sempre stata incerta, nel quadro del diritto giurisprudenziale, la dinamica delle questioni di nullità nella specifica prospettiva della pluralità dei difensori nominati dall’imputato.
 
Da tempo è stabilito, per vero, che gli avvisi prescritti dalla legge devono essere partitamente inviati a ciascuno dei professionisti interessati.
Il principio è stato ribadito più volte, e fissato dalle Sezioni unite della Corte suprema finanche con riguardo al procedimento di riesame, nei casi in cui la relativa richiesta sia stata proposta da uno soltanto dei difensori designati (Cass., Sez. un., 11 settembre 2001, n. 33540, Di Sarno, in Cass. pen. 2002, 67). Dunque certamente si verifica, quando l’avviso sia notificato ad uno soltanto degli aventi diritto, una nullità di ordine generale, che però non è assoluta (non essendo riscontrabile una «assenza del difensore» a norma dell’art. 179 c.p.p.), bensì di carattere cd. intermedio (art. 180 c.p.p.), con la conseguente possibilità che maturino le ipotesi di decadenza e sanatoria regolate dagli artt. 182 e seguenti del codice di rito (in tal senso anche le Sezioni unite, con la sentenza poco sopra citata).
 
In particolare è stabilito, al comma 2 dell’art. 182, un termine di decadenza per la parte che assiste al compimento dell’atto nullo: l’eccezione deve essere formulata prima, o se questo non è possibile immediatamente dopo che l’atto stesso viene posto in essere.
 
Questa regola deve essere declinata nelle mutevoli situazioni che possono determinarsi quando uno dei due difensori, a differenza dell’imputato e dell’altro professionista incaricato, non abbia ricevuto l’avviso pertinente ad un adempimento, con conseguente produzione di una nullità. Può darsi in particolare che il difensore avvertito compaia, o può darsi il contrario, ed in entrambe le ipotesi si deve distinguere a seconda che l’imputato sia presente o non.
 
Per ragioni di sintesi può dirsi qui rapidamente che non è più dubbia la necessità di una immediata eccezione quando l’imputato sia presente. Il discorso vale sia nel caso che compaia, contemporaneamente, il difensore ritualmente avvisato, sia nel caso che, non comparendo tale professionista, il giudice provveda a designare un sostituto del medesimo a norma del comma 4 dell’art. 97 c.p.p. Spetterà a quest’ultimo, eventualmente, la deduzione della nullità subito prima del compimento dell’atto.
 
Solo più recentemente, e solo grazie ad un intervento delle Sezioni unite della Cassazione, è stato risolto un contrasto riguardante l’eventualità che l’imputato (per quanto ritualmente avvisato) sia assente a sua volta. Una parte della giurisprudenza aveva escluso,in questo caso, la decadenza dall’eccezione di nullità. Per un verso si metteva in luce la carenza di fonti informative dirette, per il difensore presente (specie se coinvolto d’ufficio), in ordine alla intervenuta designazione di un secondo difensore ed eventualmente a proposito dell’omessa notifica del relativo avviso. Per altro verso si considerava – tenuto conto che l’obbligo di immediata eccezione concerne la «parte presente» – che una siffatta condizione facesse difetto quando mancasse all’adempimento la parte «effettiva» del procedimento, cioè l’imputato.
Come si accennava, però, le Sezioni unite hanno accreditato la soluzione opposta, stabilendo che la nullità in questione è comunque  sanata dalla mancata proposizione della relativa eccezione ad opera dell'altro difensore comparso, anche quando l’imputato sia assente. Il difensore presente ha diritto di compulsazione degli atti e può anche sollecitare informazioni presso il giudice.  Nel contempo, la nozione qui rilevante di «parte» comprende la totalità dei soggetti che, nella dinamica processuale, esprimono il medesimo interesse, e dunque comprende non solo l’imputato, ma anche il difensore o i difensori (Cass., Sez. un., 16 luglio 2009, n. 39060, Aprea, in Cass. pen.  2010, 895, con nota di A, Scarcella, Omesso avviso dell'udienza al secondo difensore, sanatoria della nullità a regime intermedio e onere comportamentale del codifensore comparso; nello stesso senso, successivamente, Cass., Sez. VI, 16 aprile 2010, n. 17267, Gabriele, in C.E.D. Cass., n. 247086).
 
2. Era rimasto il contrasto, a questo punto, a proposito di una ulteriore sottofattispecie. Si deve stabilire, in effetti, se la regola enunciata valga anche nei procedimenti camerali a partecipazione facoltativa, per i quali notoriamente sussiste una particolarità:  il giudice non deve né può designare, quando il difensore ritualmente avvisato non si presenta, un sostituto del medesimo a norma dell’art. 97, comma 4, c.p.p.; ne consegue che, nel caso di omissione dell’avviso ad uno dei difensori e di assenza «volontaria» dell’altro, assente anche l’imputato, nessuno può eccepire immediatamente prima o dopo il compimento dell’atto circa la nullità verificatasi.
Sembra evidente come non possa qui operare la decadenza previstadal comma 2 dell’art. 182 c.p.p., e come dunque, anche in forza dell’espresso rinvio operato dalla norma, debba aversi riguardo alla regola del precedente art. 180. Ma resta da stabilire, ad esempio per i giudizi abbreviati in grado di appello, se la nullità debba essere eccepita durante gli stessi giudizi, o se piuttosto sia possibile denunciarla fino alla sentenza che definisce il grado successivo: in altre parole, se la nullità in discorso possa essere denunciata per la prima volta con il ricorso per cassazione.
 
In giurisprudenza si confrontavano entrambe le soluzioni. La meno rigorosa si deduceva talvolta da decisioni concernenti fattispecie segnate dalla presenza del difensore avvisato, ma è stata anche oggetto di enunciazioni esplicite circa l’ammissibilità del ricorso per cassazione proposto dal difensore non avvisato (Cass., Sez. IV, 28 novembre 1996, n. 2942, Ferro, in C.E.D. Cass., n. 206991). In senso restrittivo, si era sostenuto espressamente che « l’omessa citazione del codifensore comporta una nullità a regime intermedio, la quale va eccepita prima della deliberazione della sentenza che definisce il grado, senza che rilevi la presenza o meno in udienza dell’imputato o del codifensore ritualmente citato (Cass., Sez. VI, 23 febbraio 2010, n. 10607, Pepa, ivi, n. 246542).
 
Le Sezioni unite hanno accreditato proprio la soluzione più rigorosa: non è mai possibile dedurre per la prima volta con il ricorso per cassazione la nullità derivante dall’omessa notifica dell’avviso per l’udienza camerale ad uno dei difensori dell’imputato; mai, e dunque neppure quando l’udienza camerale si sia svolta in assenza della «parte» rappresentata dall’imputato e dai suoi difensori.
 
3. Lamotivazione della sentenza in commento ricostruisce vari profili della dinamica che si è descritta, confermando anzitutto, per quanto qui interessa, che la «legittimità» dell’assenza di difensori e imputato all’udienza camerale non può certo produrre un affetto analogo a quello che si determina, nel senso della decadenza, in caso di «parte presente». Dunque non si produce decadenza, il che riduce la questione ad una corretta interpretazione dell’art. 180 c.p.p.
 
Ecco in sintesi il ragionamento. La nullità in esame è riconducibile alla previsione dell’art. 178, comma 1, lettera c) del codice di rito, e si determina in fase antecedente al «giudizio». Ciò vale quanto al procedimento di primo grado (il vizio si insinua tra l’atto propulsivo del giudizio e le formalità di apertura del medesimo), e la tesi era stata già accreditata tanto dalle stesse Sezioni unite (sentenza 27 ottobre 2004, n. 119, Palumbo,  in Giust. pen.  2006, III, 1) quanto dalla Corte costituzionale (ordinanza n. 159 del 2006). Ma vale anche, secondo la decisione in commento, per il giudizio di appello, a poco rilevando che la vocatio in iudicium sia direttamente operata dal giudice e non da soggetti diversi, come avviene nel grado antecedente. Insomma, non si può applicare la disposizione dell’ultima parte dell’art. 180 c.p.p., che consente di attendere la conclusione del grado successivo solo per vizi determinatisi «nel giudizio».
Se allora la deliberazione della sentenza di primo grado rappresenta il limite entro il quale la nullità antecedente al giudizio non può più essere dedotta, una regola analoga varrà per i vizi concernenti l’instaurazione del procedimento di secondo grado: dunque, ed appunto, l’eccezione dovrà essere formulata prima della sentenza di appello
 
Ma ecco il passaggio cruciale, tutto incentrato sul difensore regolarmente avvisato. È pacifica, per quanto sopra si è visto, la necessità per il professionista che compaia all’udienza camerale di eccepire la nullità concernente il codifensore prima del provvedimento conclusivo. Possibile che tale necessità possa essere elusa semplicemente attraverso la scelta di non comparire innanzi al giudice?
 
Così posto il quesito, la riposta negativa pare più agevole. Premesso che il gruppo «imputato-difensori» costituisce la sola ed unica «parte» del processo, la Corte afferma che il professionista avvisato deve far valere il diritto della parte che rappresenta, anche se nella specie il vizio riguarda una persona fisica diversa. Non è necessario oltretutto che compaia, perché le nullità possono essere eccepite anche con memoria ex art. 121 c.p.p.
 
La ratio fondamentale dell’art. 180 c.p.p. consiste nel prevenire la celebrazione di giudizi nulli. Rimettere alle scelte della parte la possibilità di far celebrare un giudizio nullo, attraverso la conservata possibilità di eccepire anche in fase successiva, sarebbe soluzione interpretativa opposta al principio di ragionevole durata del processo, e dunque da scartare per il criterio dell’interpretazione costituzionalmente orientata.
Qui non è in gioco il diritto dell’imputato a farsi assistere dai due difensori (diritto che può ben essere fatto valere deducendo il vizio connesso all’omissione dell’avviso per uno tra essi). Dunque, e per inciso, non rilevano i bilanciamenti tra «giusto processo» e «processo di durata ragionevole» che la Corte costituzionale ha solennemente evocato nella sentenza n. 317 del 2009. Qui si discute piuttosto della misura in cui debbono essere tollerate scelte dilatorie delle parti, specificamente mirate a determinare una regressione evitabile del procedimento.
 
4. La porzione conclusiva della motivazione è molto interessante, per quanto dichiaratamente ultronea, perché affronta un tema spinosissimo, segnando un nuovo passo avanti dopo le considerazioni a suo tempo sviluppate, dalle stesse Sezioni unite, circa l’interesse a ricorrere in base a vizi «tardivamente» denunciati dalla difesa (si veda in particolare Cass., Sez. Un., 25 gennaio 2005, n. 4419, Gioia, in C.E.D. Cass., n. 229982; si consenta di rinviare, in proposito, a G. Leo, L’abuso del processo nella giurisprudenza di legittimità, in Dir. pen. proc. 2008, 508 e 627).
 
Si legge testualmente, nella nuova decisione, di un «dovere di leale collaborazione del difensore al regolare svolgimento del processo».
 
Conviene subito precisare come la Corte non configuri il dovere in questione quale segno distintivo dei rapporti tra difensore e giudice. Insomma, e naturalmente, nessuno immagina che il difensore sia chiamato a favorire la più rapida chiusura del processo.
Certamente, però, la collaborazione è imposta nei rapporti interni al collegio difensivo, e dunque l’interprete può e deve ragionare, compiendo la propria opera, sulla considerazione unitaria dei doveri (o più precisamente degli oneri) che la legge assegna alla parte (è citata in proposito copiosa giurisprudenza, anche sovranazionale). Esiste, in più ampia prospettiva, un dovere generale di lealtà sancito non solo dai codici deontologici, ma dalla stessa legge processuale (comma 4 dell’art. 105 c.p.p.).
Il pensiero della Corte sul punto merita citazione testuale: «il dovere di lealtà implica, tra l’altro, che una norma processuale non possa essere utilizzata, e, quindi, interpretata, per raggiungere finalità diverse da quelle per le quali è stata dettata […] La lealtà non implica collaborazione con l’autorità giudiziaria per il raggiungimento di uno scopo comune, ma certamente comporta che anche l’attività della difesa debba convergere verso la finalità di un processo di ragionevole durata, poiché si tratta di un risultato il cui perseguimento deve essere a carico di tutti i soggetti processuali, una volta rispettate le insopprimibili garanzie difensive, le quali perdono il loro connotato di garanzie se sono interpretate in modo distorto rispetto alla loro essenza».