ISSN 2039-1676


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11 gennaio 2019 |

In tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale: la Cassazione precisa i confini del concorso omissivo dei sindaci nelle condotte distrattive degli amministratori

Nota a Cass. Pen., Sez. V, sent. 11 maggio 2018 (dep. 4 ottobre 2018) n. 44107, Pres. Zaza, Est. Settembre, ric. Machieraldo

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1. Con la sentenza in esame, la V Sezione penale della Corte di cassazione ha nuovamente affrontato[1] il tema della responsabilità omissiva dei componenti del collegio sindacale nell’ipotesi di commissione del reato di bancarotta fraudolenta da parte degli amministratori della società (art. 223 della legge fallimentare), mettendo in evidenza gli obblighi che sono attribuiti ai componenti dell’organo di controllo ai sensi delle disposizioni civilistiche, nonché i poteri da loro esercitabili in relazione a condotte distrattive degli amministratori.

In sintesi, gli Ermellini hanno stabilito che deve considerarsi penalmente rilevante la condotta del sindaco che, fornendo consapevolmente (anche solo a titolo di dolo eventuale) un contributo causalmente rilevante alla verificazione dell’evento, abbia omesso di controllare l’attività gestoria degli amministratori e di segnalare le irregolarità riscontrate all’Autorità giudiziaria, essendo investito dalla legge di specifici poteri di ricognizione e segnalazione idonei ad attivare i soggetti legittimati ad agire per la tutela del patrimonio sociale.

 

2. È opportuno, preliminarmente, riassumere il caso concreto da cui ha tratto origine la pronuncia in commento.

Il ricorrente, sindaco di una società a responsabilità limitata dichiarata fallita in data 15 aprile 2010, veniva condannato per il reato di concorso in bancarotta fraudolenta patrimoniale perché, omettendo i dovuti controlli sull’operato degli amministratori, aveva favorito i propositi distrattivi di questi ultimi, concretizzatisi in particolare nell’appropriazione di somme per €235.710 avvenuta lungo un periodo di quasi un anno; nella distrazione del ramo di azienda più redditizio, affittato in prossimità del fallimento ad un canone irrisorio; nella distrazione di circa €100.000 per il noleggio di uno yacht utilizzato per fini personali nel 2006 e nel 2007 e, infine, nell’appropriazione di somme a titolo di compenso per l’amministratore non deliberate dall’assemblea.

A fondamento del ricorso per Cassazione veniva dedotta, in primo luogo, l’erronea applicazione dell’art. 40 cpv. cod. pen. in riferimento alle fattispecie per cui era intervenuta la condanna, dal momento che – ad avviso del ricorrente – la Corte territoriale non si era preoccupata di fornire la prova del fatto che le condotte degli amministratori non si sarebbero verificate qualora l’imputato non avesse violato gli obblighi di legge di cui era destinatario. In secondo luogo, il ricorrente lamentava un vizio di motivazione con riferimento sia all’individuazione dei poteri impeditivi di titolarità del sindaco, sia in ordine alla prova del dolo. Infine, contestava l’erronea applicazione degli artt. 40 cpv. cod. pen. e 223 legge fallimentare, in quanto i poteri di cui il sindaco era titolare non gli avrebbero consentito di effettuare un controllo preventivo sulle scelte dell’amministratore, ma solamente di appurare ex post l’avvenuta distrazione delle predette somme.

 

3. La Suprema Corte con la sentenza che qui segnaliamo ha confermato la sentenza di condanna pronunciata in sede di merito.

Sono essenzialmente tre gli argomenti in punto di diritto attorno ai quali ruota la motivazione della Corte e concernono tutti gli elementi che consentono di valutare la sussistenza o meno di una responsabilità omissiva in capo al ricorrente: (i) l’esistenza a carico del soggetto di un obbligo di attivazione, previsto dalla legge al fine di evitare il verificarsi dell’evento; (ii) la sussistenza del nesso causale tra l’omissione e l’evento; (iii) infine, la coscienza e volontà delle conseguenze dannose.

 

3.1. In primo luogo, dunque, il collegio pone l’attenzione sugli obblighi di cui sono investiti i sindaci di una società di capitali ai sensi di quanto previsto dalle norme civilistiche. In particolare, viene richiamato il dettato dell’art. 2403 c.c., che enuncia l’obbligo di vigilanza – definito come un quid pluris rispetto al semplice controllo – in merito all’osservanza della legge e dello statuto da parte degli amministratori, nonché in merito alla corretta amministrazione della società. E, da questo punto di vista, risulta pacifico il fatto che la “preservazione del patrimonio sociale rispetto ai comportamenti distrattivi o dissipativi dell’organo gestorio” rientri pienamente nei compiti affidati ai sindaci.

A livello civilistico, la violazione di tali obblighi è fonte di responsabilità risarcitoria laddove il danno subito dalla società, dai soci o dai creditori non si sarebbe verificato se i sindaci avessero vigilato e agito in conformità ai propri doveri. In particolare, viene richiamato il principio elaborato dalla giurisprudenza civile[2] per cui risulta possibile configurare un’inosservanza del dovere di vigilanza imposto ai sindaci indipendentemente dall’individuazione di specifici comportamenti che si pongano espressamente in contrasto con tale dovere, risultando sufficiente che essi non abbiano rilevato una macroscopica violazione o comunque non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità, così da non assolvere l’incarico con diligenza, correttezza e buon fede. Nell’ottica della Corte, infatti, tale attivazione – o anche solo la minaccia di attivarsi nell’ipotesi di un mancato ravvedimento – potrebbe essere idonea ad evitare, o quantomeno a ridurre, le conseguenze dannose della condotta gestoria.

 

3.2. In secondo luogo, la Cassazione, muovendo dalle disposizioni del codice civile relative all’organo di controllo, procede ad individuare i poteri esercitabili dai sindaci al fine di adempiere agli obblighi sopra richiamati, così da valutare se i membri del collegio sindacale fossero titolari, nel caso in esame, dei poteri necessari ad intervenire al fine di impedire il verificarsi dell’evento. Vengono così riconosciuti ai sindaci diversi poteri, tra cui quello relativo al compimento di atti di ispezione e controllo, di richiesta di informazioni agli amministratori su ogni aspetto dell’attività sociale o su determinati affari (art. 2403-bis cod. civ.), nonché quello di convocazione dell’assemblea quando si ravvisino dei fatti censurabili di rilevante gravità (art. 2406 cod. civ.).

Inoltre, il collegio giunge a riconoscere ai componenti dell’organo di controllo di una S.r.l. il potere di denunciare al Tribunale le gravi irregolarità commesse dall’amministratore, così da consentire all’Autorità giudiziaria di assumere le iniziative di propria competenza. Tale potere, espressamente riconosciuto dall’art. 2409 cod. civ. al collegio sindacale di una S.p.a.[3], viene esteso dalla giurisprudenza di merito formatasi sul punto[4] anche ai sindaci di una S.r.l., in virtù del generico rimando alle norme che disciplinano le società per azioni contenuto nell’art. 2477 cod. civ.[5], norma ritenuta applicabile non solo nei casi in cui il collegio sindacale sia previsto ex lege ma anche in quelli in cui sia costituito per scelta statutaria, sussistendo anche in questo secondo caso l’interesse al corretto svolgimento di una funzione ritenuta necessaria non dal legislatore ma dai soci.

In particolare, la Corte riconosce che i poteri impeditivi necessari a configurare una responsabilità per omesso controllo non sono i poteri capaci di evitare in assoluto la commissione dei reati da parte degli amministratori – dal momento che non è attribuito ai sindaci un controllo preventivo sugli atti di amministrazione –, ma i poteri di ricognizione e di segnalazione sopra richiamati, che stimolano la reattività dei soggetti legittimati ad agire per la tutela del patrimonio sociale.

 

3.3. Passando ad affrontare i profili penalistici, la Corte – ben consapevole del fatto che le regole e i principi civilistici in tema di responsabilità (contrattuale) dei sindaci verso la società non possono trovare automatica trasposizione in sede penale – si sofferma sia sul contributo causale dell’omissione alla verificazione dell’evento, sia sulla sussistenza dell’elemento soggettivo, inteso come coscienza e volontà del contributo, ritenuto configurabile anche solo nella forma del dolo eventuale.

Nello specifico, viene affermato che ai fini della penale responsabilità del sindaco è necessario che “egli abbia dato un contributo giuridicamente rilevante, sotto l’aspetto causale, alla verificazione dell’evento e che abbia avuto la coscienza e la volontà di quel contributo, anche solo a livello di dolo eventuale (a parte i casi in cui l’elemento soggettivo sia richiesto nella forma del dolo specifico)”. Ciò significa che “non basta imputare al sindaco – e provare – comportamenti di negligenza o imperizia anche gravi, come può essere il disinteresse verso le vicende societarie ma occorre la prova, che può essere data anche in via indiziaria, del fatto che la sua condotta abbia determinato o favorito, consapevolmente, la commissione dei fatti di bancarotta da parte dell'amministratore”.

Inoltre, non appare necessaria, nell’ottica della Corte, la verificazione di un previo accordo tra sindaco e amministratore in relazione alle operazioni distrattive, dal momento che la semplice inerzia nell’assolvimento dei propri obblighi di vigilanza è da considerarsi equivalente all’omissione, la quale può essere animata da dolo o essere effetto di mera negligenza.

Essendo lo stato psicologico del soggetto gravato dagli obblighi di garanzia appartenente al foro interno, questo può essere accertato solamente in via induttiva, applicando massime di esperienza e valorizzando i segni esteriori della volontà, ad esempio la durata temporale delle condotte, la loro reiterazione e gravità, lo specifico ruolo ricoperto dall’agente all’interno dell’organo controllo.

 

4. Applicando i principi sopra esposti alla vicenda in esame, i giudici hanno ravvisato che il ricorrente fosse investito degli obblighi di legge e che fosse effettivamente titolare dei poteri necessari a stroncare sul nascere le condotte appropriative dell’amministratore. Infatti, ad avviso della Suprema Corte, numerosi erano gli accorgimenti che il ricorrente avrebbe potuto adottare per impedire la commissione del reato, tra cui possono essere menzionati, a mero titolo esemplificativo, la segnalazione all’assemblea delle scorrettezze dell’amministratore, ovvero la denuncia delle irregolarità gestorie al Tribunale, anche al fine di ottenere una sostituzione dell’amministratore stesso. Nell’ottica dei giudici, tali condotte avrebbero potuto “mettere in moto un circuito informativo idoneo ad influenzare le scelte dell’amministratore e costringerlo a comportamenti più rispettosi degli interessi della società e dei creditori”.

Inoltre, a nulla rileverebbe il fatto che la compagine sociale fosse composta esclusivamente dagli amministratori della società, dal momento che la mera segnalazione delle irregolarità all’assemblea avrebbe potuto avviare il circuito informativo sopra richiamato.

Per quanto concerne invece l’elemento soggettivo, la Corte ha ritenuto indicative della sussistenza del dolo del sindaco alcune circostanze peculiari riscontrate nel caso in esame, quali la durata temporale delle omissioni, protrattesi dal 2004 al 2009, ed il numero e la gravità delle medesime. In breve, si trattava di una situazione nella quale il collegio sindacale aveva, di fatto, “completamente abdicato alla sue funzioni”, come si può evincere anche dal mancato compimento delle verifiche trimestrali o dalla omessa richiesta della documentazione necessaria all’esecuzione della verifica, cui debbono aggiungersi il mancato assolvimento da parte della società degli obblighi tributari da almeno 5 anni prima del fallimento nonché le condotte manipolative poste in essere dagli amministratori a ridosso del fallimento, consistenti nella alterazione delle relazioni in maniera tale da simulare l’apparenza di controlli mai eseguiti.

 

 


[1] In precedenza, si segnalano le seguenti pronunce: Cass. Pen., Sez. V, sent. 26 maggio 2017, n. 42046; Cass. Pen., Sez. V, sent. 22 marzo 2016, n. 14045; Cass. Pen., Sez. V, sent. 14 gennaio 2016, n. 18985. 

[2] Cass. Civ., Sez. I, ord. 3 luglio 17, n. 16314, in Leggi d’Italia.  

[3] L’art. 2409, ultimo comma, cod. civ. stabilisce che: “I provvedimenti previsti da questo articolo possono essere adottati anche su richiesta del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione, nonché, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, del pubblico ministero […].

[4] Ex multis: Trib. Napoli, Sez. VII, decreto 8 ottobre 2008; Trib. Milano, sez. VIII, decreto 26 marzo 2010, in Giur.it, 7, 2010, p.1624 e ss. Si segnala, tuttavia, l’orientamento contrario di Cass. Civ., Sez. I, sent. 13 gennaio 2010, n. 403, secondo cui: “Nelle società a responsabilità limitata, anche nei casi in cui è obbligatoria per legge la nomina del collegio sindacale, tale organo non è legittimato a denunziare al tribunale le gravi irregolarità che si sospetta gli amministratori abbiano commesso nella gestione e che possano arrecare danno alla società”.

[5] L’art. 2477, quinto comma, cod. civ. stabilisce: “Nel caso di nomina di un organo di controllo, anche monocratico, si applicano le disposizioni sul collegio sindacale previste per le società per azioni”.