ISSN 2039-1676

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3 dicembre 2018 |

Verso la riforma del delitto di traffico di influenze illecite

Per leggere il testo del disegno di legge approvato dalla Camera e trasmesso al Senato, clicca qui.

 

1. Il disegno di legge proposto dal ministro della giustizia Alfonso Bonafede, intitolato “Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici”, mediaticamente divenuto noto anche come “Spazza-corrotti”, si propone, fra gli altri interventi, di riscrivere anche la fattispecie del traffico di influenze illecite, assorbendo in essa quella di millantato credito.

Una modifica che ha ricevuto minore attenzione rispetto ad altre in quel testo inserite (quali ad esempio, il cd. Daspo per i corrotti, l’agente sotto copertura o la regolamentazione della trasparenza delle fondazioni “politiche”) ma che appare non meno importante e fra l’altro densa di conseguenze, non solo sul piano giuridico.

La relazione di accompagnamento presentata al Parlamento giustifica l’intervento con la necessità di voler dare piena attuazione agli obblighi internazionali derivanti dalla ratifica della Convenzione penale del Consiglio d’Europa del 1999 e adeguarsi alle indicazioni del GRECO (Group d’etat contre la corruption), organo di monitoraggio previsto dalla citata Convenzione.

Eppure, sono passati poco meno di sei anni da quando il traffico di influenze era stato innestato nel codice penale, nell’ambito della riforma unanimemente ritenuta fra le più importanti riforme in materia di contrasto alla corruzione, e cioè la legge 6 novembre 2012, n. 190, divenuta nota come legge Severino.

Anche in quella occasione, fra l’altro, la novità era stata supportata dal riferimento alla medesima convenzione europea ed indicata come un passo fondamentale per il contrasto alla corruzione.

Con la nuova ipotesi delittuosa, che si ricollega al trading of influence di tradizione anglosassone o al trafic d’influence del diritto francese, si riteneva, in particolare, di colmare un vuoto, rendendo punibile una condotta considerata prodromica alla corruzione vera e propria, consistente in una intermediazione illecita tra il privato ed il pubblico funzionario.

La fattispecie veniva numerata come articolo 346-bis, subito dopo, quindi, quella del millantato credito, che non veniva, almeno in apparenza, intaccata dalla riforma.

 

2. Senza alcun obiettivo di completezza, è opportuno, per le considerazioni che si intende fare, riportare qui, in modo molto sintetico, alcuni degli elementi caratterizzanti le due fattispecie, a partire dal millantato credito.

Quest’ultimo delitto, presente nel codice penale fin dalla sua originaria stesura nel capo dei delitti dei privati contro la pubblica amministrazione, puniva due diverse azioni; quella di chi, “millantando” credito (e cioè vantando un’influenza) presso un pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, si faceva dare o promettere denaro o altra utilità come prezzo della mediazione e quella di chi si faceva dare o promettere danaro o altra utilità con il pretesto di dover comprare il favore di un pubblico agente o di doverlo remunerare.

In entrambe le forme indicate, la “vanteria” dell’agente (la cd. venditio fumi) era fondata, però, su una rappresentazione non veritiera della possibilità di influenzare le decisioni del pubblico funzionario.

Tale ultimo aspetto avvicinava l’ipotesi criminosa in esame alla truffa, reato, in questo caso, contro il patrimonio, consistente nel procurarsi un ingiusto profitto, attraverso artifici o raggiri tali da indurre qualcuno in errore.

Tutti e due i delitti citati, a ben vedere, richiedevano per la loro integrazione un’attività di tipo fraudolento o, comunque, di inganno.

La similitudine si coglieva anche attraverso quella posizione, oggi minoritaria, che costruiva, dal punto di vista del bene protetto, il millantato credito come reato plurioffensivo. L’interesse tutelato in prima battuta sarebbe stato l’imparzialità ed il buon andamento dell’amministrazione (offeso dall’immagine data dal millantatore di poter “influenzare” illecitamente funzionari pubblici) ma anche il patrimonio di colui che pagava o prometteva di farlo, depauperato da un atto dispositivo conseguente un comportamento comunque fraudolento.

E nessun rilievo, in questo senso, poteva avere la circostanza che quest’ultimo comunque aveva inteso perseguire un fine illecito (e cioè l’avvicinamento e l’eventuale corruzione del pubblico funzionario), perché si può ben essere vittima di una truffa anche pensando di voler conseguire un beneficio non lecito (ed in tal senso è orientata la giurisprudenza dominante).

L’analogia con la truffa era tanto ritenuta marcata che autorevoli studiosi avevano, in un recente passato, persino auspicato un intervento legislativo per riportare l’ipotesi di cui all’art. 346 sotto il cappello del delitto contro il patrimonio, costruendo la millanteria in questione come una specifica aggravante.

La dottrina più recente e la giurisprudenza anche delle Sezioni unite della Cassazione, propendono, negli ultimi anni, per la natura monoffensiva del millantato credito, ritenendo solo l’interesse pubblico tutelato dalla previsione penale.

Anche per la diversità del bene giuridico, la giurisprudenza dominante ritiene che i due reati possano concorrere, escludendo, come pure proposto da posizioni minoritarie, l’assorbimento, per specialità, della truffa nel più grave ipotesi di cui all’art. 346 c.p. In coerenza con la proposta ricostruzione, il “compratore di fumo” è considerato se non vittima in senso stretto del reato, certamente danneggiato e come tale anche legittimato a costituirsi parte civile.

È interessante ricordare come nel corso degli anni, in linea con l’idea della natura pubblicistica del bene giuridico tutelato, non siano mancate letture ampliative della fattispecie da parte della giurisprudenza, tese a ricomprendervi anche quelle situazioni in cui la relazione tra mediatore e pubblico ufficiale sia realmente esistente e non meramente vantata ma il rapporto e soprattutto il credito vantato sia comunque stato artatamente ingigantito.

La disposizione in esame finisce, in questa prospettiva, per essere “dirottata” a reprimere condotte meno connotate da caratteri fraudolenti o ingannatori, persino più riprovevoli delle mere millanterie.

 

3. Sulla spinta degli impegni internazionali, come si è già sopra accennato, con la legge 190 del 2012 si è introdotto un nuovo articolo nel codice penale (art. 346-bis), riferito al traffico di influenze illecite.

Con esso, in particolare, si punisce chi sfruttando relazioni esistenti con un pubblico agente si fa dare o promettere denaro o altro vantaggio patrimoniale come prezzo della propria mediazione illecita oppure come prezzo per remunerare il pubblico agente per il compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio o per omettere o ritardare un atto del suo ufficio.

L’ambito di applicazione della fattispecie è delimitato da una iniziale clausola di riserva che consente l’applicazione della norma – expressis verbis – “fuori dai casi di concorso nei reati di cui agli art. 319 e 319-ter”, rendendo ancora più plasticamente evidente la funzione prodromica della nuova incriminazione rispetto alla corruzione.

Pur presentando evidenti analogie con il millantato credito, il traffico di influenze se ne differenzia sotto vari aspetti.

Innanzitutto, è presupposto esplicito quello della reale (e non vantata) esistenza di relazioni fra l’intermediario ed il pubblico ufficiale; questo profilo traccia il confine con la pregressa incriminazione, nella quale restano ricomprese quelle condotte in cui il rapporto con il funzionario pubblico è vantato ma inesistente.

Nella nuova fattispecie devono, di conseguenza, confluire anche quelle ipotesi, che la giurisprudenza aveva fatto rientrare nel millantato credito, in cui le relazioni con l’agente pubblico sono esistenti, ma surrettiziamente ingigantite.

L’altra differenza è costituita dalla costruzione del traffico di influenze come reato-contratto con la previsione della punibilità, con identica pena del mediatore, anche di colui che offre denaro o altro vantaggio patrimoniale.

Questa novità appare coerente sia con la previsione della convenzione europea, che si riferisce ad entrambe le parti del rapporto, sia con la funzione della fattispecie, costruita come una sorta di barriera preventiva contro la corruzione. 

 

4. La nuova disposizione è stata oggetto di svariate critiche e soprattutto si è paventata, da più parti una giusta preoccupazione, di cui qui pure si fa solo cenno, relativamente alla scarsa tassatività e determinatezza della condotta incriminata di “illecita mediazione”; l’assenza di una normativa extrapenale sul fenomeno delle lobby rende, infatti, molto difficile per l’interprete orientarsi nel distinguere le mediazioni lecite da quelle illecite.

Proprio questa considerazione, evidentemente ben presente al legislatore del 2012, aveva (probabilmente) spinto quest’ultimo ad una soluzione sul piano sanzionatorio di compromesso, sia pure molto discutibile in termini di ragionevolezza.

Era stata, in particolare, prevista una pena (tre anni di reclusione) di gran lunga inferiore a quella del millantato credito (cinque anni di reclusione), pur essendo questa nuova ipotesi più grave e minacciosa dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione della preesistente, perché l’agente non si limita ad una vanteria ma mette in campo con il suo interlocutore un rapporto realmente esistente.

Un dato certamente indiscutibile, inoltre, è che la norma, malgrado il battage pubblicitario che l’aveva accompagnata, si è dimostrata non particolarmente utile per il contrasto alla corruzione; lo dimostra la sua davvero scarsa applicazione, resa evidente da una limitatissima casistica giurisprudenziale.

Siccome nel Paese la corruzione è ritenuta (ancora oggi) particolarmente diffusa e, fra l’altro, tutti gli studiosi di essa evidenziano come nelle nuove modalità di sua manifestazione abbia acquisito un ruolo centrale la figura del “facilitatore” o “mediatore” (che coincide, sul piano penale, con il trafficante di influenze), le ragioni della scarsa applicazione dipendono evidentemente dalla difficoltà di far emergere tali reati più che dalla mancata commissione di essi.

E tale difficoltà viene ricondotta sia alla natura di reato contratto, in cui non vi è una “vittima” che ha interesse a denunciare sia anche alla impossibilità di utilizzare, in relazione alla pena edittale stabilita, l’unico di mezzo di ricerca della prova valido per queste tipologie di reato e cioè le intercettazioni telefoniche ed ambientali.

 

5. Nell’ambito di un provvedimento legislativo come “Spazza-corrotti”, nato con l’ambizione di rilanciare l’aspetto repressivo della lotta alla corruzione, si rispolvera questa fattispecie evidentemente con l’obiettivo di renderla effettivamente viva ed utile.

Per far ciò, il d.d.l. Bonafede abroga il delitto di millantato credito, la cui condotta viene assorbita nel traffico di influenze illecite.

In tal modo l’Italia si allinea definitivamente alle prescrizioni internazionali che considerano (v. art. 12 della Convenzione penale sulla corruzione del Consiglio d’Europa ed art. 18 della Convenzione Onu contro la corruzione) in modo unitario il comportamento di chi si propone di esercitare un’influenza sulle decisioni di un pubblico agente, senza in alcun modo distinguere fra rapporti sottostanti esistenti o meramente vantati con il funzionario pubblico.

In questa sede, della nuova fattispecie, che ad oggi ha ricevuto già il via libera della Camera e attende il secondo vaglio da parte del Senato, basta dire che non si è limitata a compattare le due precedenti incriminazioni, riportandole entrambe sotto la rubrica del traffico di influenze illecite.

Ne amplia, invece, la portata, estendendo la clausola di riserva anche ai delitti di corruzione per l’esercizio delle funzioni e alla corruzione cd internazionale e modifica, di conseguenza, una delle due condotte che integrano il reato.

Lasciando inalterata l’ipotesi della mediazione illecita, riscrive l’altra, che consisterà nel punire la remunerazione richiesta dal mediatore, in relazione all’esercizio delle funzioni e dei poteri del pubblico agente.

L’ipotesi in cui la remunerazione del funzionario pubblico sia finalizzata a far compiere un atto contrario ai doveri di ufficio o a far omettere o ritardare un atto di ufficio verrà spostata nel quarto comma dell’articolo, diventando un’aggravante ordinaria.

Con la descritta novità diverrà, quindi, penalmente rilevante anche l’esercizio di un’“influenza” finalizzata ad asservire il pubblico agente o anche a fargli compiere un atto conforme ai doveri dell’ufficio.

Un ulteriore aspetto oggetto di modifica riguarda la contropartita della mediazione illecita che diventerà “denaro o altra utilità”, in luogo dell’attuale formulazione che si riferisce a “denaro o altro vantaggio patrimoniale”.

Un cambiamento tutt’altro che formale, atteso che l’“utilità” ha un significato molto più ampio, che ricomprende il vantaggio patrimoniale ma si riferisce anche a vantaggi non patrimoniali, idonei a soddisfare un bisogno umano.

L’assorbimento del millantato credito nel traffico di influenze trasformerà, infine, colui che era nel precedente reato era danneggiato in un correo, al quale si applicherà la stessa pena del mediatore.

 

6. Non si ha la presunzione in queste poche righe di voler esaminare gli eventuali aspetti critici che la fattispecie, se approvata, porrà.

Si può qui ricordare come resta indeterminata la condotta di “mediazione illecita” e tale difetto di tassatività viene aggravato dall’aumento della pena edittale prevista, identica per tutte le condotte punite e fissata, con il testo approvato alla camera, in quattro anni e sei mesi di reclusione, superiore, quindi, a quella attuale del traffico di influenze ma meno grave di quella del millantato credito.

Nella nuova fattispecie, non appare, inoltre, né convincente né razionale la scelta di punire in modo identico sia colui che paga in quanto ingannato da una vanteria sia colui che lo fa nella certezza, ad esempio, di poter fare affidamento su rapporti esistenti (perché pubblici e notori) fra il mediatore ed il pubblico ufficiale; si tratta di azioni oggettivamente diverse, sul piano del disvalore soggettivo.

Non può essere un argomento dirimente, in questa prospettiva, il richiamo alla normativa internazionale, perché il legislatore ben avrebbe potuto nella sua piena autonomia individuare autonomamente il quantum di sanzione.

Quando analoga operazione, sempre per effetto di indicazioni sovranazionali, è stata già posta in essere con la legge Severino, scorporando una parte della concussione e creando l’indebita induzione, colui che era vittima dell’induzione si è sì trasformato in correo, ma si è graduata in modo diverso la pena rispetto all’autore dell’induzione.

La eventuale nuova formulazione finirà per incidere anche sulla fattispecie di truffa, il cui ambito di applicazione sarà oggettivamente ridotto, escludendosi dagli artifici e raggiri punibili la vanteria di un inesistente rapporto di influenza sul pubblico funzionario.

Vi è, però, un’ultima considerazione che è ancora più opportuno fare adesso che la norma non è stata definitivamente approvata; se il legislatore pensa con il nuovo testo di dare slancio ad una fattispecie di particolarmente scarso appeal certamente (si) illude.

La pena prevista, frutto evidentemente di un delicato accordo politico fra i sostenitori dell’attuale governo, non consentirà di utilizzare nemmeno in futuro lo strumento delle intercettazioni e quindi la norma resterà, per le ragioni già dette, destinata ad una funzione poco più che simbolica; il danno, però, che si aggiungerà rispetto al passato è che si finirà per rendere molto più difficilmente punibili anche quelle ipotesi di “millantato credito” che fino ad oggi possono contare sull’apporto collaborativo della vittima che denuncia.