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27 novembre 2018 |

Il nuovo codice della crisi di impresa e dell'insolvenza: un primo sguardo ai riflessi in ambito penale

Schema di decreto legislativo recante codice della crisi di impresa e dell'insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155

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1. Le considerazioni che seguono concernono gli aspetti penali dello “schema di decreto legislativo recante codice della crisi di impresa e dell’insolvenza”, in attuazione della legge delega n. 155 del 19 ottobre 2017. L’atto del Governo (n. 53) è al momento sottoposto al parere parlamentare.

Lo schema di decreto legislativo consiste in un corpo legislativo poderoso di ben 390 articoli; un codice di notevole complessità che quasi paradossalmente si chiude con la clausola di invarianza finanziaria: una riforma da compiersi quindi “a costo zero” «senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica» (art. 390 c.c.i).

Il progetto di nuovo codice ha già dato vita ad un interessante dibattito sul versante penalistico; tra le prime occasioni di confronto si segnala l’importante Convegno organizzato presso l’Università Bocconi di Milano il 26 e 27 ottobre 2018.

Ora, l’oggetto della delega e di conseguenza il nuovo codice della crisi di impresa nascono dall’esigenza di una riforma organica della materia dell’insolvenza e delle procedure concorsuali di cui alla legge fallimentare del 1942 (nonché della disciplina delle crisi da sovraindebitamento del 2012). Una risistemazione complessiva della materia concorsuale che mira a rendere organica e sistematica una normativa la quale risente di numerose modifiche sul piano, tuttavia, quasi esclusivamente civilistico (ad esempio, il d.lgs. n. 5 del 2006 che ha novellato numerosi articoli della legge fallimentare e soppresso l’amministrazione controllata). Tra i principali obiettivi della nuova normativa vi è quello di far emergere tempestivamente la crisi d’impresa, per consentire alle imprese sane in difficoltà finanziaria di ristrutturarsi in una fase precoce al fine di evitare l’insolvenza e proseguire l’attività.

Il settore del “diritto civile fallimentare”, al contrario del sistema penalfallimentare, ha vissuto una stagione di grande fermento: in virtù delle recenti riforme che ne hanno modificato la tradizionale fisionomia nella direzione di una razionalizzazione e modernizzazione dell’impianto complessivo delle procedure concorsuali. Tali modifiche nel campo civilistico del diritto fallimentare, sovente di natura episodica ed emergenziale, hanno generato difficoltà applicative e orientamenti giurisprudenziali non uniformi per l’esistenza di discipline riformate e discipline rimaste invariate difficilmente amalgamabili fra loro.

Ma ancora di più negli ultimi anni si è determinata una forte incertezza applicativa connessa alla distanza che si è venuta a creare tra i reati fallimentari e il diritto civile fallimentare. Tra la disciplina penalistica e la sua base civilistica vi è ormai una frattura di vaste proporzioni. Uno iato che pone i soggetti operanti nella materia penalfallimentare in grande difficoltà per le incertezze applicative che ne discendono.

Il versante civilistico ha dunque cambiato decisamente rotta rispetto all’impianto della ancora vigente legge fallimentare del 1942, orientandosi in maniera netta verso procedure che mirano non più alla liquidazione dell’impresa, bensì alla sua conservazione. Per secoli il diritto fallimentare (inclusi i profili attinenti alla sanzione criminale) è ruotato attorno all’istituto del fallimento quale prototipo delle procedure concorsuali, ossia ad uno strumento di natura spiccatamente liquidatoria ed espropriativa. Fin dal medioevo lo ius mercatorum – ovvero il diritto creato dagli stessi “mercanti” per regolare i rapporti commerciali – poneva al centro del sistema l’insolvenza, la quale veniva considerata un gravissimo danno per la società e che doveva essere repressa in maniera risoluta; in questo contesto, venne messa a punto la procedura di fallimento.

Un sistema in tal guisa congegnato ha resistito per secoli, fino a che, con le profonde crisi dei tempi moderni, si è cambiata completamente prospettiva, comprendendo l’esigenza fondamentale di dissociare le sorti dell’imprenditore insolvente da quelle del complesso produttivo in crisi. La nuova disciplina sembra improntata a ricomporre la situazione di difficoltà economico-finanziaria dell’azienda, attraverso interventi di c.d. ristrutturazione dell’impresa evitando così l’insolvenza, ispirati al principio di autonomia privata. In quest’ottica, il legislatore ha introdotto, a mero titolo esemplificativo, gli accordi di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182-bis l. fall., e il piano di risanamento di cui all’art. 67, comma 3, lett. d) l. fall.

All’interno di un tale rinnovato ambito, l’istituto del fallimento ha perso la sua storica centralità, a vantaggio della diversa procedura concorsuale del concordato preventivo, di cui agli artt. 160 e ss. l. fall. Quest’ultimo istituto ha subìto notevoli modificazioni, finalizzate ad aprire tale procedura alla concorrenza di mercato e ad agevolare il ricorso a soluzioni della crisi di impresa che non prevedano la liquidazione del patrimonio aziendale bensì la prosecuzione dell’attività.

Dal canto suo, il versante penalistico, invece, risulta edificato intorno al perno costituito dal reato di bancarotta, che, per molti aspetti, è rimasto inalterato fino ad oggi a partire dal testo legislativo del 1942, il quale – nella sua versione originaria – riconosceva come principale forma di procedura concorsuale il fallimento stesso. Proprio nel tentativo di adeguarsi a siffatta nuova realtà, il legislatore penale, disattendendo tali propositi, è intervenuto recentemente: come, ad esempio, con la legge del 30 luglio 2010, n. 122 che ha introdotto l’art. 217-bis l. fall.; oppure la legge del 7 agosto 2012, n. 134 che ha introdotto l’art. 236-bis l. fall.; o, ancora, la legge del 6 agosto 2015, n. 132 che ha riformulato l’art. 236 e il citato art. 236-bis l. fall.

In particolare, l’art. 217-bis l. fall., al fine di rispettare il principio di non contraddizione dell’ordinamento e di incentivarne l’utilizzo, elenca una serie di operazioni che, se poste in essere, comportano la non applicazione dei reati di bancarotta preferenziale (art. 216, comma 3, l. fall.) e di bancarotta semplice (art. 217 l. fall.).

L’art. 236 l. fall., invece, parifica, ai fini della rilevanza del delitto di bancarotta, il decreto di ammissione al concordato preventivo alla sentenza dichiarativa di fallimento, non considerando tuttavia la diversità dei presupposti sostanziali: lo stato di crisi (art. 160, comma 3, l. fall.) appare concetto eterogeneo rispetto allo stato di insolvenza (art. 5 l. fall.).

L’art. 236-bis l. fall., dal canto suo, prevede una nuova fattispecie incriminatrice che punisce il professionista attestatore, il quale, nelle relazioni o attestazioni di cui agli articoli 67, terzo comma, lettera d), 161, terzo comma, 182-bis, 182-quinquies, 182-septies e 186-bis l. fall., espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti.

Eppure, tali recenti modifiche non sono riuscite a cambiar volto alla materia, con la conseguenza di aver lasciato inalterato l’anacronismo della disciplina. Gli interventi, per lo più contingenti e parziali, hanno così contribuito a rendere tale settore privo di omogeneità e uniformità, cagionando una profonda incertezza nella prassi applicativa.

Sembrava, dunque, ormai impellente l’esigenza di ripensare l’intera disciplina penale della crisi d’impresa, in modo da renderla più armonica e moderna, tenendo ben in considerazione gli esempi che si possono trarre dalle esperienze degli ordinamenti stranieri più avanzati, posto che in un’economia di mercato globalizzata, costruire discipline nazionali sempre più uniformi risulta utile tanto per l’equilibrio del mercato stesso quanto per essere concorrenziali sul piano internazionale.

Ebbene, una riforma complessiva del diritto penalfallimentare, come vedremo, non è stata presa in considerazione dalla legge delega n. 155 del 2017: si è persa l’occasione di un ammodernamento della normativa penale in tale ambito. La delega al Governo sulla risistemazione complessiva delle procedure concorsuali – il cui contenuto è stato elaborato dalla c.d. “Commissione Rordorf” istituita dal Ministro della giustizia – non si occupa infatti della riforma del settore penale della crisi d’impresa (e delle sue incriminazioni), tranne che per i necessari adattamenti lessicali e per l’introduzione di una nuova causa di non punibilità nonché di una peculiare attenuante ad effetto speciale.

Dopo l’approvazione della legge delega n. 155 del 2017, il Governo ha istituito la c.d. “seconda Commissione Rordorf”, al fine di redigere un articolato contenente l’attuazione della delega. L’articolato, consegnato al Ministro della giustizia poco prima di Natale 2017, è stato poi riveduto e corretto nel febbraio 2018 (con la Relazione illustrativa).

Un nuovo articolato (e conseguente Relazione illustrativa) come “Schema di decreto legislativo recante codice della crisi di impresa e dell’insolvenza” è stato presentato ad ottobre 2018; il testo poi lievemente modificato è stato assegnato alle competenti Commissioni delle Camere per i pareri il 14 novembre 2018.

Va tenuto presente che il termine per l’esercizio della delega legislativa, pur essendo fissato in origine al 14 novembre 2018, è stato prorogato di sessanta giorni ai sensi di quanto disposto dall’art. 1, comma 3 ultima parte, della legge delega; e dunque l’esercizio della delega dovrà avvenire entro il 13 gennaio 2019.

 

2. La legge delega n. 155 del 2017 all’art. 2 – nei “principi generali” – chiede non solo di riformare in modo organico la disciplina delle procedure concorsuali sostituendo il termine fallimento e i suoi derivati con l’espressione «liquidazione giudiziale» al fine di superare il risalente “stigma” che colpisce la figura del soggetto fallito, ma altresì di adeguare «dal punto di vista lessicale anche le relative disposizioni penali, ferma restando la continuità delle fattispecie criminose».

Come chiarito nella Relazione illustrativa al nuovo codice della crisi e dell’insolvenza la «legge delega esclude, quindi, la bancarotta dal campo d’intervento del decreto attuativo; per quanto si sia in presenza di una rivisitazione generale della materia cui è sotteso un diverso modo di porsi del legislatore di fronte al fenomeno dell’insolvenza, manca ogni indicazione volta alla riformulazione delle disposizioni incriminatrici della legge fallimentare» (Relazione illustrativa, p. 235 ss.).

Va nondimeno tenuto presente che secondo l’art. 1, comma 2, legge delega n. 155 del 2017, nell’esercizio della delega il Governo «cura altresì il coordinamento con le disposizioni vigenti, anche modificando la formulazione e la collocazione delle norme non direttamente investite dai principi e criteri direttivi di delega, in modo di renderle ad essi conformi, e adottando le opportune disposizioni transitorie».

Si tratta perlopiù di disposizioni che riproducono sul piano delle condotte incriminate le corrispondenti previsioni della legge fallimentare (fanno eccezione le due nuove incriminazioni di cui agli artt. 344 e 345 c.c.i.). Le disposizioni in questione sono pertanto “riscritte” sostituendo l’espressione “fallimento” con quella di “liquidazione giudiziale” e il termine “fallito” con il sintagma “imprenditore in liquidazione giudiziale”; e al contempo sono stati aggiornati i rinvii ai singoli articoli che regolano i corrispondenti istituti della legge fallimentare (Relazione illustrativa, p. 235).

A prima vista, dovrebbe essere una operazione neutra sulla fisionomia delle ipotesi di bancarotta: un semplice adattamento “linguistico”. Ma colpisce la precisazione “estemporanea” del legislatore delegante sull’esito del restyling nel lessico: resta ferma la continuità delle incriminazioni. Nel senso che quest’adattamento non produce alcun fenomeno abolitivo, neppure minimo.

Una ostentazione di sicurezza contenuta apoditticamente anche nella Relazione illustrativa al nuovo codice della crisi e dell’insolvenza: «è garantita di fatto continuità normativa, non contenendo la delega disposizioni che autorizzassero modifiche di natura sostanziale al trattamento penale riservato alle condotte di bancarotta e alle altre condotte contemplate oggi dal titolo sesto della legge fallimentare» (Relazione illustrativa, p. 236).

L’art. 349 del codice della crisi d’impresa, in attuazione della legge delega, stabilisce a sua volta che «nelle disposizioni normative vigenti i termini “fallimento”, “procedura fallimentare”, “fallito” nonché le espressioni dagli stessi termini derivate devono intendersi sostituite, rispettivamente, con le espressioni “liquidazione giudiziale”, “procedura di liquidazione giudiziale” e “debitore assoggettato a liquidazione giudiziale” e loro derivati».

Ciò che poneva dubbi nella prima versione dello schema di decreto legislativo (diffusa nell’ottobre 2018) era la rubrica dell’art. 349 c.c.i. intitolata: «Abolizione dei termini fallimento e fallito». L’impiego del vocabolo “abolizione” nella rubrica appariva – come diremo tra un attimo – assai rischioso. Molto meglio è stato adoperare, nella versione inviata alle Camere, all’interno della rubrica la parola “sostituzione”. Si leggeva (e forse si legge ancora) tra le righe una certa furia iconoclasta dell’odierno legislatore: cancellare ogni traccia del fallimento per «evitare l’aura di negatività e di discredito, anche personale, che storicamente a quella parola si accompagna» (Relazione illustrativa, p. 3). 

Si tratta allora di un mero adattamento linguistico senza conseguenze sul sottosistema penale della bancarotta? È proprio così?

Sgombriamo subito il campo da una evidente ingenuità. Non sembra possibile al legislatore imporre esiti intertemporali con la sola forza di una “frasetta” («ferma restando la continuità delle fattispecie criminose»).

Bisogna invece cimentarsi sulla lettura e interpretazione delle disposizioni incriminatrici e (soprattutto) concorsuali/civilistiche dell’emanando codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.

L’obiettivo è quello di comprendere se l’esito è quello di una parziale riscrittura degli elementi di fattispecie (intesa quest’ultima in senso ampio), tramite la costruzione di nuove figure di illecito penale eterogenee, sotto il profilo strutturale, rispetto a quelle previgenti della legge fallimentare del ‘42.

Ebbene, oggi abbiamo la procedura fallimentare; per effetto poi del codice della crisi le figure di bancarotta faranno, invece, riferimento alla procedura di liquidazione giudiziale.

Possiamo ritenere di essere in presenza di elementi di fattispecie in senso ampio eterogenei tra loro?

A me sembra che la risposta corretta alla domanda vada desunta dagli elementi caratterizzanti le singole procedure concorsuali. Si deve capire se le nuove procedure presentino caratteri eterogenei, rispetto alle precedenti, tali da comportare vicende abolitive per eterogeneità strutturale. Per esempio, l’art. 49 c.c.i. sembrerebbe riflettere in pieno il “vecchio” art. 16 l. fall.: l’equiparazione parrebbe esserci tra la sentenza di fallimento e la dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale; ovvero la sussistenza dello stato di insolvenza dell’imprenditore è requisito comune alla procedura fallimentare ex art. 5 l. fall. e alla apertura della nuova liquidazione giudiziale ex art. 121 c.c.i.

Sorge allora il dubbio che, in realtà, vi sia un serio rischio di determinare fenomeni abolitivi per i fatti passati e “nuove incriminazioni” per quelli futuri, cui conseguono assoluzioni nei processi in corso, ex art. 129 c.p.p., perché il fatto non è più previsto come reato e revoche delle sentenze definitive di condanna ai sensi dell’art. 673 c.p.p.

Abbiamo in proposito l’importante precedente delle Sezioni unite Rizzoli, le quali pochi anni addietro affermarono che l’abrogazione dell’istituto dell’amministrazione controllata e la soppressione di ogni riferimento ad esso contenuto nella legge fallimentare (art. 147 d.lgs. n. 5 del 2006) avessero determinato la totale abolizione del reato di bancarotta societaria connessa alla suddetta procedura concorsuale (art. 236, comma 2, l. fall.). Conseguentemente, qualora sia intervenuta condanna definitiva per tale reato, il giudice dell’esecuzione è tenuto a revocare la relativa sentenza (Cass., sez. un., 26 febbraio 2009, n. 24468, Rizzoli, in Cass. pen., 2009, p. 4113).

Senza contare inoltre l’estrema difficoltà di inserire norme transitorie che deroghino al principio di retroattività della lex mitior in campo penale, per il sempre più stringente controllo di costituzionalità; dopo che la sentenza Scoppola della Corte di Strasburgo (Grande Camera, 2009) ha ricondotto la retroattività della legge più favorevole all’area della legalità convenzionale affermata dall’art. 7 Cedu, e ha fatto assurgere di conseguenza il principio al rango di diritto fondamentale dell’uomo.

In definitiva, la riforma del settore penale della crisi di impresa se, per un verso, è certamente da realizzare al più presto; dall’altro verso, non può tuttavia tralasciare i principi e la giurisprudenza penale interna e sovranazionale in tema di successione di leggi penali nel tempo, per evitare sconsiderati fenomeni abolitivi.

Ora, certamente le vicende abolitive vanno colte sul piano normativo: il parametro di riferimento per accertare la presenza o meno di una abolitio criminis è rappresentato – come chiarito più volte dalle Sezioni unite penali (cfr. Cass., sez. un., 9 maggio 2001, Donatelli, in Cass. pen., 2002, p. 502 ss.; Cass., sez. un., 26 marzo 2003, Giordano, ivi, 2003, p. 3310 ss.)  – dai modelli astratti di reato in successione cronologica, attraverso un rigoroso confronto fra gli stessi sotto il profilo logico-formale. Nelle riformulazioni delle incriminazioni per risolvere l’alternativa tra il fenomeno modificativo e quello abrogativo, bisogna considerare se gli elementi strutturali delle disposizioni in avvicendamento temporale – interpretati alla luce del bene giuridico protetto – diano luogo o meno ad ambiti eterogenei tra loro; cosicché si possa stabilire di essere in presenza della coppia abolitio criminis per il passato e nuova incriminazione per il futuro, oppure di una continuità normativa (almeno parziale).

Se è vero quanto appena detto: che le questioni intertemporali vanno risolte in coerenza con i criteri strutturali adottati negli ultimi anni dalla giurisprudenza di legittimità, è anche vero che già in altre occasioni perfino le Sezioni unite (Cass., sez. un., 13 dicembre 2000, Sagone, in Cass. pen., 2001, p. 2054 ss.), pur ribadendo in linea di principio il criterio strutturale del rapporto di specialità, avevano lasciato spazio, in via eccezionale, al riemergere di istanze valoriali. E dunque – nel passaggio dalla legge fallimentare al nuovo codice della crisi d’impresa – sulla netta esclusione di vicende abolitive si potrebbe agevolmente convenire, argomentando per mezzo di un semplice “criterio di valore” unito alla chiarissima ed esplicita voluntas legis (“criterio c.d. storico”, della intenzione del legislatore), riguardo all’esito di piena continuità normativa come il più plausibile degli esiti della riformulazione delle figure di reato in successione.

 

3. Per quanto concerne invece i soggetti attivi nei delitti di bancarotta, sappiamo che si tratta (di regola) di reati propri in cui il reo è un soggetto “qualificato”: l’imprenditore dichiarato fallito nella bancarotta propria, l’amministratore di società dichiarate fallite nella bancarotta impropria (o societaria). L’identificazione dei soggetti attivi avviene, al momento, attraverso l’art. 1 l. fall.: destinatario della procedura fallimentare è l’imprenditore commerciale di natura privata (impresa individuale o societaria). Sono sottratti al fallimento, oltre gli enti pubblici, gli imprenditori commerciali sotto le soglie dimensionali identificate dall’art. 1 l. fall., le società start-up innovative e gli imprenditori agricoli.

Nel codice della crisi soggetto attivo della bancarotta propria è l’imprenditore dichiarato in liquidazione giudiziale (art. 322 c.c.i.). Nella bancarotta impropria o societaria il reo è identificato nell’amministratore (direttore generale, sindaco, liquidatore) di società “in liquidazione giudiziale” (art. 329 c.c.i.); da notare che nella bancarotta impropria o societaria semplice (art. 330 c.c.i.) si parla di nuovo di amministratore (direttore generale, sindaco, liquidatore) di società “dichiarate” in liquidazione giudiziale.

Ebbene, nella normativa riformata si deve far riferimento all’art. 2 comma 1 lett. d) e all’art. 121 codice della crisi. Quest’ultimo articolo stabilisce che le «disposizioni sulla liquidazione giudiziale si applicano agli imprenditori che non dimostrino il possesso congiunto dei requisiti di cui all’art. 2 comma 1 lett. d)»: ossia sono escluse dalla liquidazione giudiziale sia la c.d. “impresa minore” sia l’impresa agricola; entrambe le figure sono assoggettate a una specifica procedura semplificata denominata liquidazione controllata del sovraindebitamento.

In particolare, l’art. 121 codice della crisi fa da sintesi tra il vecchio art. 1 e il vecchio art. 5 della legge fallimentare, in quanto – oltre a identificare i soggetti a cui si applicano le disposizioni sulla liquidazione giudiziale – aggiunge anche il presupposto oggettivo per l’apertura della liquidazione giudiziale dell’essere “in stato di insolvenza” (in continuità con l’attuale disciplina).

Coincidono le figure di soggetto attivo nei reati di bancarotta nel passaggio tra legge fallimentare e nuovo codice della crisi?

Ora, come precisato anche nella Relazione illustrativa (sub art. 2), si è voluto chiaramente distinguere la posizione dell’imprenditore insolvente, assoggettabile alla liquidazione giudiziale e dunque soggetto attivo dei delitti di bancarotta, dalla posizione dell’imprenditore sovraindebitato assoggettabile alla liquidazione controllata, che non è soggetto attivo di tali reati, giacché titolare di una “impresa minore” o di una impresa agricola.  

La nozione di “impresa minore” sembrerebbe coincidere quasi del tutto con quella di imprenditore “sotto-soglia” non assoggettabile al fallimento di cui all’art. 1 l. fall. È stata però modificata l’espressione “ricavi lordi” in quella di “ricavi” tout court con chiaro rinvio alla disciplina civilistica degli artt. 2425 e 2425-bis c.c.

La nozione di ricavo va quindi individuata ai sensi dell’art 2425 lett. A) n. 1 e n. 5 c.c. in totale coincidenza con l’interpretazione attuale del termine ricavo. La differenza sembrerebbe potersi rintracciare nel caso di applicazione dell’art 2425-bis c.c. il quale prescrive che i ricavi debbano essere indicati al netto degli sconti, abbuoni, premi nonché delle imposte direttamente connesse con la vendita dei prodotti e la prestazione dei servizi. Già da tempo, infatti, ci si interrogava se l’espressione “ricavi lordi” dovesse considerarsi comprensiva o meno di sconti e abbuoni, con soluzioni incerte. La modifica di tale sintagma ha quindi il pregio di eliminare tale ambiguità interpretativa con la possibilità però di modificare i soggetti attivi del reato. In concreto il calco al netto innalzerebbe di fatto la soglia della fallibilità ampliando la classe dei soggetti non fallibili.

Al riguardo può essere utile segnalare che qualche anno addietro, in relazione agli effetti penali della modifica della definizione legale di piccolo imprenditore (d.lgs. n. 5 del 2006) rilevante per l'individuazione del soggetto attivo dei delitti di bancarotta, le Sezioni unite penali hanno asserito che il giudice penale non può sindacare la sentenza dichiarativa di fallimento, quanto ai presupposti soggettivi inerenti alle condizioni previste per la fallibilità dell'imprenditore; sicché tali modifiche non possono esercitare influenza ai sensi dell'art. 2 c.p. (Cass., sez. un., 28 febbraio 2008, n. 19601, Niccoli, C.E.D. Cass., n. 239398).

Rimane invariata la previsione di assoggettabilità alla procedura di liquidazione giudiziale anche dell’imprenditore cessato o defunto, con coincidenza quindi di quanto stabilito dagli artt. 10 e 11 l. fall. e dagli artt. 33 e 34 c.c.i.

Identica anche la previsione dell’art. 147 l. fall. che prevede il fallimento dei soci illimitatamente responsabili, con quanto disciplinato dall’art. 256 c.c.i. che prescrive: «la sentenza che dichiara l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale nei confronti di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile produce l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale anche nei confronti dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili».

 

4. Anche nel codice della crisi, come d’altronde nella legge fallimentare, resta non definito il concetto di “dissesto”.

Attualmente, ad esempio, una definizione legislativa di dissesto (finanziario) può rinvenirsi nel d.lgs. n. 267 del 2000 in tema di enti locali dissestati, il cui art. 244 prevede che «si ha stato di dissesto finanziario se l'ente non può garantire l'assolvimento delle funzioni e dei servizi indispensabili […]».

Per contro, nel codice della crisi trova posto tra i concetti esplicitamente definiti quello di “insolvenza” (art. 2 lett. b c.c.i.); la nozione di insolvenza è descritta allo stesso modo dell’art. 15 l. fall.: «lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni».

Ma il concetto di dissesto, allo stesso modo che nella legge fallimentare, è testualmente presente nella parte penalistica del codice della crisi.

Il concetto di dissesto è previsto nello schema di decreto legislativo esplicitamente in alternativa allo stato di insolvenza in riferimento al delitto di “ricorso abusivo al credito” (art. 325 c.c.i.). Facendo ben comprendere che non si tratta di sinonimi: il dissesto non coincide con l’insolvenza, e neppure con il concetto di fallimento.

La nozione di dissesto nell’ambito dei reati fallimentari o concorsuali può essere definita come uno squilibrio tra attività e passività, quale dato quantitativo graduabile e quindi anche “aggravabile” (lo si può ricavare facilmente dall’art. 224 l. fall.: essendo aggravabile, allora deve essere considerato anche una nozione graduabile).

I tre evocati concetti, pertanto, possono essere visti, nella prassi penalistica, come tre momenti di crisi dell’impresa posti in maniera di “gravità progressiva”: “dissesto –> insolvenza –> fallimento”. L’“insolvenza” dunque come un quid maius rispetto al “dissesto”, inteso quest’ultimo quale squilibrio aziendale serio ma tutt’altro che irreversibile e meno prossimo al “fallimento” rispetto allo stato di insolvenza.

Sebbene va detto che talvolta in una parte della giurisprudenza penale e della dottrina si rinviene una graduazione della crisi di impresa opposta: che va dallo stato di insolvenza – ritenuto meno grave perché sovente denota una crisi di natura meramente finanziaria – alla nozione di dissesto più grave, la quale invece evocherebbe una crisi qualificata e caratterizzata dal fatto che il prevalere del passivo sull’attivo è frutto di uno sbilanciamento che, per la sua entità, appare irreversibile.

Il legislatore comunque sembra essere stato impreciso e poco puntuale, confondendo sovente i concetti in parola nella descrizione delle fattispecie tipiche in materia concorsuale, il che contribuisce a creare forti incertezze applicative.

Il termine dissesto (della società) è, inoltre, presente all’interno della parte penalistica del codice della crisi d’impresa ex novo nella bancarotta societaria preterintenzionale di cui all’art. 329, comma 2, lett. b) c.c.i. Da notare che la distinzione in lettere non è presente nella legge fallimentare, perché i commi in quest’ultima non sono numerati; e dunque le due diverse ipotesi dell’art. 223, comma 2, l. fall. sono contrassegnate dai numeri 1 e 2.

Il dissesto nell’art. 329, comma 2, lett. b) c.c.i. è stato inserito al posto del termine fallimento (della società). Ma ciò non era previsto dalla legge delega e non è congruente con quanto disposto dall’art. 349 c.c.i., secondo cui l’espressione “fallimento” deve sostituirsi con l’espressione “liquidazione giudiziale”.

Detto in altro modo: attualmente nel delitto di cui all’art. 223, comma 2, n. 2 l. fall. si fa espresso riferimento al termine “fallimento” (della società), il codice della crisi invece nell’art. 329, comma 2, lett. b) lo sostituisce con il termine dissesto (della società). Variazione che non è stata prevista in nessun modo nella legge delega, né è riconducibile al disposto dell’art. 1 legge delega nella parte in cui consente le modifiche della formulazione di disposizioni non direttamente investite dalla legge delega qualora sia necessario ai fini di un migliore coordinamento con le disposizioni vigenti (cfr. retro § 2).

Il dissesto è comunque, pure nel codice della crisi, l’evento naturalistico nella configurazione della bancarotta impropria da reato societario (art. 329, comma 2, lett. a); quindi sarebbe stata un’ottima occasione per far chiarezza attraverso una definizione esplicita del concetto di dissesto per capire anche la sua distinzione con i concetti affini dell’insolvenza e della crisi che sono stati oggetto di puntuale descrizione legislativa all’art. 2 c.c.i. lettere a), b).

 

5. E veniamo adesso alle c.d. misure premiali “penali” delineate dall’art. 25 c.c.i.: la causa di non punibilità del danno di speciale tenuità e la circostanza attenuante ad effetto speciale. Nello stesso articolo sono individuate inoltre misure premiali “non penali”, che riguardano gli interessi e le sanzioni fiscali.

Ebbene, una delle principali novità della riforma è la previsione di strumenti di allerta, che si sostanziano tanto in “obblighi di segnalazione” degli indizi di crisi posti a carico di soggetti qualificati, quanto in “obblighi organizzativi” incombenti sull’imprenditore (art. 12 c.c.i.). Gli obblighi posti dalle misure di allerta concorrono al perseguimento dell’obiettivo di arrivare ad una precoce rilevazione della crisi d’impresa, al fine della tempestiva adozione di misure idonee a superarla o regolarla.

Benché gli strumenti di allerta non si applichino alle grandi imprese, ai gruppi di impresa di rilevante dimensione e alle società quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in misura rilevante, tali tipologie di imprese sono comunque ammesse a godere delle misure premiali di cui all’art. 25 c.c.i., se ricorrono le condizioni di tempestività previste dall’art. 24 c.c.i.; e dunque anche della causa di non punibilità del danno di speciale tenuità esaminata nel prosieguo.

In particolare, nell’ambito delle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, la legge delega n. 155 del 2017 ha previsto, sul piano della responsabilità penale, l’inserimento di una nuova causa di non punibilità per la bancarotta semplice e per tutti gli altri reati fallimentari quando hanno provocato un danno di speciale tenuità.

Tale esplicito riferimento nella legge delega alla bancarotta semplice aveva fatto propendere qualche commentatore per l’esclusione dell’applicabilità della causa di non punibilità alla bancarotta fraudolenta. In effetti, la legge delega impiega un’espressione ambigua con riferimento ai reati cui applicare la causa di non punibilità: “bancarotta semplice e altri reati”.

Il nuovo codice della crisi ha invece sciolto il dubbio interpretativo, optando con chiarezza per una estensione massima del campo di operatività della fattispecie di non punibilità, rendendola applicabile in pratica a tutte le figure di bancarotta (sulla disciplina transitoria, cfr. § 12).

Stabilisce l’art. 25, comma 2, c.c.i. che la «tempestiva presentazione dell’istanza all’organismo di composizione assistita della crisi d’impresa ovvero della domanda di accesso a una delle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza di cui al presente codice, quando a seguito delle stesse viene aperta, su iniziativa del debitore, una procedura di liquidazione giudiziale o di concordato preventivo ovvero viene omologato un accordo di ristrutturazione dei debiti, esclude, limitatamente alle condotte poste in essere prima dell’apertura della procedura, la punibilità dei reati di cui agli articoli 322 [bancarotta fraudolenta], 323 [bancarotta semplice], 325 [ricorso abusivo al credito], 328, 329 [fatti di bancarotta fraudolenta], 330 [fatti di bancarotta semplice], 331 [ricorso abusivo al credito], 333 [reati dell’institore] e 341, comma 2, lettere a) e b) [bancarotta nel concordato preventivo], a condizione che il danno cagionato sia di speciale tenuità».

La Relazione illustrativa (p. 48) chiarisce in tale direzione che si è ritenuto «di operare nel senso più ampio prevedendo norme premiali con riguardo alle condotte anche più gravi tutte le volte che l'imprenditore abbia azionato quei meccanismi di allerta di nuova introduzione volti proprio a controllare e mitigare il fenomeno dell'insolvenza».

Oltre alla causa di non punibilità, nella parte finale del comma 2 dell’art. 25 c.c.i. è contemplata altresì una circostanza attenuante ad effetto speciale, che s’impernia su un criterio quantitativo di raffronto fra l’attivo e il passivo della procedura; attenuante la quale opera allorché la condotta non abbia cagionato un danno di speciale tenuità. La pena è ridotta fino alla metà, qualora alla data di apertura della procedura di regolazione della crisi o dell’insolvenza, il valore dell’attivo inventariato o offerto ai creditori superi il quinto dell’ammontare dei debiti.

Ma qual è il campo di operatività dell’attenuante in questione? La legge delega ha già previsto la sua applicazione per tutti i delitti di bancarotta (art. 4 lett. h). Il codice della crisi sembra riferirla agli stessi reati a cui si applica la causa di non punibilità, giacché non vi è alcuna precisazione e soprattutto per la presenza nell’enunciato della clausola “fuori dai casi di speciale tenuità del danno” che ne segna una continuità di area applicativa. E pertanto viene confermata l’applicazione generalizzata a tutte le figure di bancarotta. L’attenuante in parola dovrà poi essere coordinata con quella contemplata all’art. 326 c.c.i. ult. comma (attenuante quest’ultima sovrapponibile a quella dell’art. 219 l. fall.).

Tornando alla nuova causa di non punibilità, essa sembrerebbe costituire una ipotesi speciale della figura di cui all’art. 131-bis c.p. (“esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto”); non sono tuttavia previsti la maggior parte dei requisiti stabiliti in proposito dalla disciplina codicistica (ad esempio, l’abitualità del comportamento).

Senonché la nuova causa di non punibilità è collegata alla ricorrenza del requisito che la condotta posta in essere cagioni un danno di speciale tenuità. Ma il delitto di bancarotta fraudolenta propria (art. 322 c.c.i.) è un reato di pericolo (concreto). Come per il nuovo falso in bilancio (art. 2621-ter c.c.), sarebbe stato meglio inserire nella causa di non punibilità il riferimento anche all’esiguità del pericolo per il bene tutelato (la garanzia patrimoniale dei creditori) ovvero al concetto di genere della “offesa” comprensivo pure del pericolo (come d’altronde è previsto per l’art. 131-bis c.p. per determinare la tenuità del fatto).

Questo ambiguo riferimento al “danno” (di speciale tenuità), in un contesto in cui sono presenti reati di pericolo, potrebbe trovare tuttavia una sua spiegazione nell’idea che, a ben vedere, appare sottesa alla Relazione illustrativa, secondo cui anche la bancarotta fraudolenta propria dovrebbe essere ricostruita quale delitto di lesione effettiva, anziché di pericolo concreto come asserisce oggi la giurisprudenza di legittimità e una parte consistente della dottrina.

La Relazione sembra invero ricostruire (o meglio trasformare) i delitti di bancarotta fraudolenta secondo lo schema dei reati di evento: e ciò quando spiega l’introduzione della causa di non punibilità, specificando che essa si applica quando la condotta abbia “effetti depauperativi del patrimonio” estremamente modesti e con una incidenza minima sul soddisfacimento dei creditori; per evitare altresì in tal modo che condotte poste in essere anche in epoca assai risalente assumano, a seguito dell’apertura della procedura concorsuale, rilevanza come reati di bancarotta fraudolenta (p. 48). Si evoca, anche dal punto di vista lessicale, un profilo eziologico tra la condotta distrattiva e l’insolvenza dell’impresa assolutamente non contemplato nell’attuale delitto di bancarotta fraudolenta propria (art. 216 l. fall.; art. 322 c.c.i.), né in quello di bancarotta fraudolenta impropria ex art. 223, comma 1, l. fall. (art. 329, comma 1, c.c.i.)

Peraltro nella bancarotta impropria da reato societario (art. 223, comma 2, n. 1 l. fall.; art. 329, comma 2, lett. a c.c.i.) in cui, a seguito della modifica del 2002, è ormai collocato tra gli elementi costitutivi un evento naturalistico (il dissesto) collegato alla condotta (fatto di reato societario) attraverso un vero e proprio nesso di causalità, l’ipotesi di non punibilità per la speciale tenuità del danno è di difficile configurazione, richiedendo tale incriminazione appunto che la condotta (il fatto di reato societario) sia la causa (o concausa) del dissesto societario.

Se si effettua il parallelo con l’art. 131-bis c.p., anche questa nuova causa di non punibilità esclude l’applicazione delle pene accessorie della inabilitazione all’esercizio di impresa commerciale e dell’incapacità a esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa: pene accessorie previste nei delitti di bancarotta (artt. 322 comma 4 e 329 comma 3 c.c.i.); ciò in virtù del fatto che non si tratta di una vera e propria sentenza di condanna nonostante l’accertamento di responsabilità.

 

6. In questo paragrafo si cercherà di mettere a fuoco due tematiche di particolare complessità: i rapporti tra la definizione dello “stato di crisi” e la bancarotta nel concordato preventivo; la bancarotta negli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa e nella nuova convenzione di moratoria.

Come sappiamo l’attuale art. 236, comma 2, n. l. fall. parifica, ai fini della rilevanza del delitto di bancarotta, il concordato preventivo al fallimento. L’ultimo comma dell’art. 236 l. fall. estende, inoltre, le disposizioni sulla bancarotta impropria agli accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari e alla convenzione di moratoria.

Non si considera tuttavia, come si dirà nel prosieguo, la diversità dei presupposti sostanziali tra fallimento da una parte e concordato preventivo e accordi dall’altra: lo stato di crisi, infatti, appare concetto eterogeneo rispetto allo stato di insolvenza. Una difformità accentuata e ben evidenziata dal nuovo codice della crisi d’impresa che fissa all’art. 2 autonome e distinte definizioni dei concetti di crisi (lett. a) e insolvenza (lett. b).

Invero, la bancarotta impropria nel concordato preventivo è figura autonoma di reato realizzabile sia nella forma “pre” che “postfallimentare”: il decreto di ammissione (apertura) (o la sentenza di omologazione del concordato preventivo) al concordato preventivo si sostituisce così alla sentenza di fallimento nella bancarotta fallimentare sia come condizione obiettiva di punibilità sia come presupposto del fatto tipico.

Nello specifico, la disposizione prevista dall'art. 236, comma 2, n. 1 l. fall. si riferisce anche ai fatti di bancarotta preconcorsuali: nella struttura di tale fattispecie incriminatrice, dunque, il decreto di ammissione al concordato preventivo assume la stessa funzione ed efficacia della sentenza dichiarativa di fallimento (così Cass., sez. V, 7 giugno 1984, n. 7144, in C.E.D. Cass., n. 165475). Conseguentemente, ogni condotta rivolta a commettere i reati previsti dagli artt. 223 e 224 l. fall. in qualunque momento posta in essere – prima dell’ammissione alla procedura concordataria o durante lo svolgimento della stessa – è perseguibile penalmente tramite l’art. 236 l. fall. (cfr. Cass., sez. V, 6 ottobre 2016, n. 50675, in Cass. pen., 2017, p. 3726).

Occorre, ad ogni modo, premettere come l’equiparazione in parola presenti numerose incertezze, già a partire da quale deve essere il provvedimento giudiziale da tenere in considerazione: ovvero si deve sciogliere il dubbio se ad essere equiparato alla sentenza dichiarativa del fallimento sia il decreto di ammissione alla procedura di concordato o la sentenza di omologazione dello stesso. A tal riguardo, la giurisprudenza, in effetti, sembra dare rilevanza al decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo, senza che sia necessaria la sentenza di omologazione passata in giudicato (in tal senso Cass., sez. V, 5 febbraio 1993, n. 3330, in C.E.D. Cass., n. 193843).

Il problema fondamentale, però, è rappresentato dal fatto che se, da un lato, gli effetti sono gli stessi, dall’altro i presupposti risultano ormai nettamente distinti.

Nella vigenza dell’originario testo della legge fallimentare del ’42, infatti, per poter accedere al concordato preventivo era richiesto che l’imprenditore versasse in “stato di insolvenza”; ossia che si fossero già manifestati quelle condizioni di oggettiva impotenza continuata nel tempo ad adempiere alle proprie obbligazioni (art. 5 l. fall.). Pertanto, l’equiparazione delle conseguenze penali poggiava su un comune presupposto sostanziale.

Senonché, il legislatore ha successivamente introdotto riformato l’art. 160 l. fall., introducendo la nozione di “stato di crisi” in tema di concordato preventivo e nell’art. 182-bis l. fall. riguardo agli accordi di ristrutturazione.

Con la riforma del 2005, in particolare, si è attribuito rilevanza allo stato di crisi quale presupposto oggettivo per l’accesso alla procedura di concordato preventivo: «l’imprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai creditori un concordato preventivo […]» (art. 160 l. fall.). Dopo le riforme del 2005, dunque, presupposto oggettivo per l’ammissione al concordato preventivo è che l’imprenditore commerciale si trovi in uno “stato di crisi”.

Con una successiva modifica, poi, il legislatore, per definire i difficili rapporti tra il concetto di stato di insolvenza e quello di stato di crisi, è intervenuto per aggiungere un nuovo comma all’art. 160 l. fall. stabilendo che per «stato di crisi s’intende anche lo stato di insolvenza».

Lo stato di crisi allora non può che intendersi come un concetto che “ingloba” lo stato di insolvenza, ma che con esso non si identifica. Una relazione in cui il concetto di “crisi” è generale rispetto a quello di “insolvenza” che risulta speciale.

La definizione dell’art. 160, comma 3, l. fall. secondo cui «per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza» impedisce, dunque, la completa sovrapposizione dei due concetti (crisi/insolvenza). Invero, già allo stato attuale si pongono evidenti le difficoltà di tracciare l’esatta linea di confine tra stato di crisi e insolvenza. Sembrerebbe doversi ammettere una maggiore ampiezza della nozione di stato di crisi, quale concetto più ampio dello stato di insolvenza, perché la “crisi” ricomprende sia la difficoltà temporanea e reversibile per l’imprenditore nella soddisfazione dei propri creditori, sia lo stato di insolvenza vero e proprio che giustifica la dichiarazione di fallimento.

Se non si considera, dunque, l’oscura formula dell’art. 160, comma 3, l. fall., lo “stato di crisi” nella legge fallimentare deve reputarsi espressione atecnica – non definita dal legislatore a differenza, come si è detto, dello stato di insolvenza – che designa una condizione economico-finanziaria del debitore, non necessariamente coincidente con lo stato di insolvenza, potendo accedere al concordato anche l’imprenditore che si trovi solo in pericolo di insolvenza. In questo senso, l’imprenditore si trova in una situazione di oggettiva probabilità di non riuscire, nel breve periodo, ad adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni.

Siamo in presenza di una situazione di squilibrio economico-finanziario che può non essere ancora insolvenza: lo stato di crisi può essere cioè prodromico alla vera e propria insolvenza. Di conseguenza, l’art. 236, comma 2, n. 1 l. fall. pone il delicato problema di rendere applicabili le figure di bancarotta impropria fraudolenta e semplice (artt. 223 e 224 l. fall.) a prescindere da uno stato di insolvenza dell’impresa societaria.

Con l’introduzione del presupposto dello stato di crisi per l’ammissione al concordato preventivo, il binomio bancarotta/insolvenza sembra essersi dissolto, in ragione del fatto che l’amministratore possa essere chiamato a rispondere di bancarotta anche se la società non si sia mai trovata in uno stato di reale insolvenza. Il paradosso appare evidente: è possibile pensare una punibilità di tipo fallimentare nei confronti di chi non versa in stato di insolvenza.

L’insolvenza quindi non costituisce più l’unico stato patologico aziendale che assume rilevanza nel diritto penale fallimentare con specifico riferimento alla bancarotta impropria. Si è spezzata pertanto la omogeneità dei presupposti che forniva la base su cui si fondava la ratio dell’estensione della punibilità delle condotte poste in essere nell’ambito del concordato preventivo ai corrispondenti fatti di bancarotta.

È pertanto su tale instabile equilibrio che viene ad incidere il codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, in modo da rendere ancora più evidente – qualora non lo fosse – la frattura della disciplina.

L’art. 2, comma 1, lett. a) c.c.i., infatti, ha previsto una esplicita, e autonoma rispetto all’insolvenza, definizione dello stato di crisi. S’intende per “crisi” «lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore, e che si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate».

Inoltre, nel codice della crisi l’accesso alla procedura di concordato è consentito all’imprenditore sia che sussista lo stato di crisi che quello di insolvenza. Ai sensi dell’art. 85 c.c.i. l’imprenditore per proporre il concordato «deve trovarsi in stato di crisi o di insolvenza».

La precisazione della netta distinzione tra crisi e insolvenza quali presupposti per accedere al concordato preventivo si rende necessaria nel nuovo codice poiché la nozione di crisi, alla luce della distinzione operata – a livello definitorio – con l’art. 2 c.c.i., ha acquisito una propria dimensione autonoma e non può più dirsi comprensiva dell’insolvenza come nella legge fallimentare (cfr. Relazione illustrativa, p. 90).

Da questo punto di vista sembra potersi riflettere come la definitiva distinzione dei concetti in parola senza un adeguamento delle fattispecie incriminatrici rischi dunque minare ulteriormente il già precario sistema fallimentare.

A ben vedere, però, i profili problematici non si esauriscono qui.

L’ultimo comma dell’art. 236 l. fall., inserito nel 2015, stabilisce che nel caso di accordo di ristrutturazione con banche e intermediari finanziari o di convenzione di moratoria si applichino le disposizioni relative alla bancarotta impropria fraudolenta e semplice agli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società (artt. 223 e 224 l. fall.). Unicamente questi “accordi” vengono presi in considerazione, e non anche la figura più generica prevista dall’art. 182-bis l. fall, la quale pertanto è esclusa dall’area applicativa della incriminazione; con un trattamento sotto il profilo penale differenziato, che non può di certo essere recuperato attraverso l’argomento analogico qui in malam partem.

Il presupposto oggettivo per la stipulazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti o per la moratoria è anche qui lo “stato di crisi” dell’imprenditore (debitore) che presenta un prevalente indebitamento verso banche o intermediari finanziari (creditori).

Nella legge fallimentare la convenzione di moratoria essendo possibile soltanto con banche e intermediari è stata equiparata nell’art. 236, ult. comma, l. fall. agli accordi di ristrutturazione con banche e intermediari finanziari ai fini della realizzazione dei delitti di bancarotta impropria.

Invero, in assenza di delega, il nuovo codice della crisi all’ultimo comma dell’art. 341 (senza tuttavia modificare la rubrica dell’art. 341 c.c.i. rispetto a quanto previsto in quella dell’art. 236 l. fall.) sostituisce gli accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari (art. 182-septies l. fall.) con i c.d. accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa (art. 61 c.c.i.). Inoltre, per incentivare l’impiego dell’istituto in questione, il nuovo codice ha previsto che lo strumento debba essere esteso a tutte le ipotesi di ristrutturazione del debito e non soltanto – come prima – alle ipotesi in cui l’ammontare dei debiti sia costituito, per almeno la metà, da debiti verso banche e intermediari finanziari.

Dal canto suo, nel nuovo codice, anche l’istituto della convenzione di moratoria temporanea dei crediti ha visto ampliare il suo campo di applicazione: non è più limitato alle convenzioni stipulate con banche o intermediari finanziari, ma regola ora tutte le convenzioni di moratoria intervenute tra un imprenditore, anche non commerciale, e i suoi creditori.

Pertanto, se, da un lato, tale equiparazione fra accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa e la novellata convenzione di moratoria è ancora ragionevole alla luce del medesimo campo di applicazione di questi strumenti previsti dal nuovo codice; dall’altro lato, sembra tuttavia estendere l’area del penalmente rilevante ad ambiti che, nella vigenza della legge fallimentare, ne risultano estranei.

 

7. Altro aspetto che merita sicuramente una riflessione, per il suo rilievo in ambito penale, è la disciplina che viene destinata al fenomeno dei gruppi di imprese, cui viene dedicato il Titolo VI del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza; e tale fenomeno va posto poi in connessione con la disciplina dei c.d. vantaggi compensativi.

Nello specifico, l’art. 2, lett. h), c.c.i. ne dà una precisa ed esplicita definizione. In questo senso, il “gruppo di imprese” viene definito come «l'insieme delle società, delle imprese e degli enti, escluso lo Stato, che ai sensi degli articoli 2497 e 2545-septies del codice civile sono sottoposti alla direzione e coordinamento di una società, di un ente o di una persona fisica, sulla base di un vincolo partecipativo o di un contratto; a tal fine si presume, salvo prova contraria, che: (a) l'attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci; (b) siano sottoposte alla direzione e coordinamento di una società o ente le società controllate, direttamente o indirettamente, o sottoposte a controllo congiunto, rispetto alla società o ente che esercita l'attività di direzione e coordinamento».

Come noto, nel diritto penale, l’esistenza di un gruppo di società collegate tra loro pone, anzitutto, la questione fondamentale della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale impropria (ai sensi degli artt. 216 e 223, comma 1, l. fall.) rispetto alle condotte distrattive nelle operazioni infragruppo.

Da questo punto di vista, l’espresso riconoscimento del valore giuridico del “gruppo di imprese” assume indubbia importanza, in quanto viene portato a compimento il percorso tracciato dal d.lgs. n. 6 del 2003 e dal nuovo art. 2634 c.c.

A ben vedere, occorre riconoscere come la giurisprudenza di legittimità, negli ultimi tempi, era giunta a simile riconoscimento. In questo senso si è espressa affermando che in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale è configurabile un “gruppo di imprese” anche tra enti che abbiano differente natura giuridica (società ed associazioni senza fini di lucro), purché tra loro si instauri un rapporto di direzione nonché di coordinamento e controllo delle rispettive attività facenti capo al soggetto giuridico controllante (cfr. Cass., sez. V, 6 marzo 2018, n. 31997, in C.E.D. Cass., n. 273635).

Profilo collegato è, invero, il tema dell’applicazione all’ambito fallimentare della c.d. clausola dei vantaggi compensativi. Anche a tal riguardo, il nuovo codice della crisi di impresa e dell’insolvenza ha deciso di intervenire in maniera esplicita, in maniera da fugare ogni dubbio.

Infatti, l’art. 290 c.c.i. richiama espressamente l’art. 2497, comma 1, c.c. imponendo che nel valutare la dannosità di un’operazione infragruppo si deve tener conto proprio degli eventuali vantaggi compensativi. Conseguentemente, la presunzione relativa di conoscenza del pregiudizio da parte della società beneficiaria appare pienamente giustificata dalla stessa esistenza del rapporto di gruppo (cfr. Relazione illustrativa, p. 223).

Sul punto si deve riconoscere come si è sempre presentato con problematicità il discorso riguardante l’estensione, anche ai reati fallimentari, della clausola dei vantaggi compensativi in forma esimente della responsabilità, che risultava prevista, in ambito penale, solo per il reato di infedeltà patrimoniale ex art. 2634 c.c.

Pertanto, tale questione dovrebbe essere ormai definitivamente risolta in senso positivo, in virtù dell’espresso riferimento all’art. 2497 c.c., il quale asserisce che «non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette».

In realtà, anche in questo caso, si può affermare come il “diritto vivente” già fosse giunto a conclusioni simili. In effetti, pur non assegnando in modo palese alla clausola dei vantaggi compensativi una valenza generale, la giurisprudenza di legittimità ammette che, al cospetto di un’operazione infragruppo apparentemente dannosa per la società fallita o in stato di insolvenza, sia necessario tenere in considerazione i presumibili vantaggi derivanti alla compagine sociale dell’appartenenza al gruppo.

In ogni caso, occorre indicare come il punto fermo dell’attuale elaborazione giurisprudenziale è comunque costituito dall’affermazione che, l’introduzione nel nostro ordinamento dell’art. 2634, comma 3, c.c. non permette di ritenere che la presenza di un gruppo societario legittimi per ciò solo qualsiasi condotta di asservimento di una società all’interesse delle altre società del gruppo (cfr. Cass., sez. V, 22 ottobre 2008, n. 39546, in Fall., 2009, p. 313).

 

8. Ulteriori profili che, senza dubbio, rilevano ai fini penalistici sono costituiti dalla modifica degli obblighi degli amministratori (art. 374 c.c.i.), nonché dalla previsione di obblighi di segnalazione per gli organi di controllo societari con l’introduzione di una causa di esonero della responsabilità solidale (art. 14 c.c.i.).

In particolare l’art. 374, comma 2, del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza riformula il titolo della rubrica dell’art. 2086 c.c. (“Gestione dell’impresa”) e, in attuazione di uno specifico principio di delega, vi inserisce un secondo comma. Quest’ultimo, da un lato, impone all’imprenditore di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile al fine di favorire l’emersione tempestiva della crisi; dall’altro lato, obbliga l’imprenditore ad attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale. 

A questo riguardo, si deve notare come simile implementazione degli obblighi degli amministratori comporti l’emersione di nuovi contenuti delle posizioni di garanzia, con la conseguente estensione della possibilità di contestare un concorso in forma omissiva nei delitti di bancarotta.

Notoriamente, l’obbligo giuridico presupposto per la responsabilità penale degli amministratori declinata in forma omissiva ai sensi dell’art. 40 cpv. c.p. è rinvenibile nella disposizione civilistica di cui all’art. 2392, comma 2, c.c. In particolare, tale obbligo si specifica come “obbligo di garanzia” gravante sugli amministratori e capace di legittimare un’imputazione a titolo di concorso omissivo per il mancato impedimento dell’evento di reato.

Se l’art. 2392 c.c. costituisce il punto di riferimento essenziale per l’imputazione oggettiva del reato in capo agli amministratori, sembra che ora si debba altresì far riferimento al nuovo comma 2 dell’art. 2086 c.c. quale fonte ulteriore di obblighi di garanzia.

Dal canto suo, invece, l’art. 14 del codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza pone a carico degli organi di controllo societari dei cosiddetti obblighi di segnalazione. Viene loro attribuito l’obbligo di verificare che l’organo amministrativo valuti costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l’assetto organizzativo dell’impresa è adeguato, se sussiste l’equilibrio economico finanziario e quale è il prevedibile andamento della gestione, nonché di segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi.

In questo modo, dunque, potrebbe verificarsi un rafforzamento della posizione di garanzia con riferimento ai sindaci, di modo che anche in questo caso potrebbe verificarsi l’estensione della possibilità di contestare un concorso in forma omissiva nei reati di bancarotta.

Vi è da evidenziare, tuttavia, che la giurisprudenza di legittimità già era arrivata a configurare il concorso dei sindaci in forma omissiva nei reati fallimentari (da ultimo, si veda Cass., sez. V, 11 maggio 2018, n. 44107). Si è detto, invero, che i "poteri impeditivi" necessari a configurare una responsabilità per omesso controllo, non sono i poteri capaci di evitare, in assoluto, la commissione dei reati da parte degli amministratori ma i poteri, senz'altro appartenenti al sindaco, di ricognizione e di segnalazione, che stimolano la reattività dei soggetti legittimati ad agire per la tutela del patrimonio sociale.

La posizione di garanzia dei sindaci, anche a seguito delle modifiche apportate dal d.gs. n. 6 del 2013, viene fatta risiedere negli artt. 2403 e 2407 c.c. Tali previsioni pongono a carico del sindaco obblighi di "vigilanza", stabilendo che il collegio sindacale vigili sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento. Essi saranno responsabili per fatti o omissioni degli amministratori quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità ai loro obblighi. Inoltre, ove previsto dallo statuto, i sindaci esercitano altresì il controllo contabile.

Insomma, il sindaco, essendo destinatario dell’obbligo giuridico di controllo e vigilanza stabilito dagli artt. 2403 e 2407 c.c. nonché dei nuovi obblighi di segnalazione di cui all’art. 14 c.c.i., sembra essere investito di una posizione di garanzia fondante la responsabilità penale omissiva ex art. 40 cpv. c.p. in caso di omesso controllo e segnalazione delle azioni degli amministratori nella gestione della società.

Vi è, inoltre, da aggiungere che l’art. 14, comma 3, c.c.i. introduce, in caso di tempestiva segnalazione all’organo amministrativo dell’esistenza di segnali di crisi, l’esonero da responsabilità solidale dei sindaci per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni successivamente poste in essere dal predetto organo. Anche tale previsione normativa potrebbe avere una ricaduta di natura penale ai sensi dell’art. 40 cpv. c.p., poiché potrebbe circoscrivere la posizione di garanzia se non persino escludere del tutto la responsabilità penale.

Invero, potrebbe, per un verso, ritenersi che la nuova disposizione comporti un esonero dalla responsabilità penale giacché manca qui la violazione dell’obbligo di vigilanza, considerata dalla giurisprudenza esclusivo fondamento della responsabilità penale (si veda, ad esempio, Cass., sez. V, 22 marzo 2016, n. 14045); dall’altro verso, potrebbe privilegiarsi l’idea che essa delimiti solamente la posizione di garanzia poiché, sebbene la vigilanza sia stata svolta correttamente, è necessario vagliare, ai fini dell’affermazione della responsabilità penale, se l’esercizio dei poteri riconosciuti ai sindaci avrebbe potuto impedire l’evento.

Infine, sembra comunque rimanere ferma la precisazione che l’obbligo di vigilanza del sindaco non abbraccia altresì l’obbligo di denuncia all’autorità giudiziaria dei fatti di reato, posto che la funzione sindacale è di natura privatistica.

 

9. Ulteriore spunto di riflessione è rappresentato dall’art. 324 del nuovo codice della crisi di impresa, che regola le c.d. esenzioni dai reati di bancarotta, disciplinate attualmente dall’art. 217-bis l. fall.

Come è noto, la disposizione in parola elenca una serie di pagamenti e operazioni, effettuati in esecuzione di uno degli strumenti concordati della crisi d’impresa, che sono “esenti” dall’applicazione delle figure criminose fallimentari, segnatamente la bancarotta preferenziale e la bancarotta semplice.

La funzione dell’istituto, invero, è quella di creare un “raccordo” tra le fattispecie incriminatrici della disciplina fallimentare e le innovazioni nel campo delle procedure concorsuali (soprattutto le soluzioni negoziali dell’impresa) per incentivarne l’uso.

In effetti, l’art. 324 del codice della crisi sembra cercare di mantenere lo stesso assetto dell’attuale art. 217-bis l. fall., in quanto richiama il concordato preventivo, gli accordi di ristrutturazione dei debiti omologati, gli accordi in esecuzione del piano attestato ovvero del concordato minore omologato ai sensi dell'art. 80 c.c.i., i pagamenti e le operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma degli artt. 100 e 101 c.c.i.

Conseguentemente, uno dei principali problemi che potrebbe porsi, sarebbe quello della “coerenza” con il nuovo volto che sembra assumere la disciplina della crisi di impresa, la quale, infatti, appare incentrata sull’ampliamento del “momento giurisdizionale” a scapito di tutti quegli strumenti che hanno natura maggiormente privatistica.

Il riferimento in particolare è ai c.d. piani di risanamento di cui all’art. 67, comma 3, lett. d) l. fall., che, secondo quest’ottica, dovrebbero essere eliminati. A tal proposito, però, sembra difficile poter concludere in questo modo, in quanto, a ben vedere, il nuovo art. 324 c.c.i. richiama espressamente il piano attestato di cui all’art. 56 c.c.i., che disciplina gli accordi in esecuzione di piani attestati di risanamento, i quali sono veri e propri “strumenti negoziali stragiudiziali”.

Tuttavia, se si confronta l’attuale art. 217-bis l. fall con il nuovo art. 324 c.c.i. forse si può sviluppare una ulteriore riflessione.

Una delle maggiori critiche che vengono mosse all’attuale istituto di “esenzioni fallimentari” consiste proprio nella stranezza di ritenere rilevanti solo talune operazioni, escludendone altre, seppure largamente permesse in ambito civilistiche (si pensi, a mero titolo esemplificativo, all’accordo di cui all’art.182-septies l. fall., oppure alle operazioni di cui all’art. 67, comma 3, lettere a, b, c, f, g l. fall.).

Tale lettura si basa sul fatto che il citato art. 217-bis l. fall. si riferisce espressamente al concordato preventivo di cui all’art. 160 l. fall., all’accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’art. 182-bis l. fall., al piano di cui all’art. 67, comma 3, lett. d) l. fall., all’accordo di composizione della crisi omologato ai sensi dell’art. 12 della legge n. 3 del 2012, nonché ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dell’art. 182 quinquies, e alle operazioni di finanziamento effettuate ai sensi dell’art. 22-quater, comma 1, d.l. n. 91 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 116 del 2014.

Da questo punto di vista, si deve notare come la “precedente” versione dell’art. 324 c.c.i. così come era stata licenziata dal Ministero di giustizia faceva riferimento alle seguenti figure: ai pagamenti e alle operazioni computi in esecuzione di un concordato preventivo di cui all’art. 84 o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’art. 48 o del piano di cui all’art. 56 ovvero del concordato minore omologato ai sensi dell’art. 80, nonché ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dell’art. 100 e dell’art. 101.

Conseguentemente, verrebbe da domandarsi cosa abbia spinto il legislatore a decidere di eliminare la specificazione di talune particolari operazioni: in particolare, gli accordi di ristrutturazione e gli accordi in esecuzione del piano attestato, che non sono più limitati, rispettivamente, agli artt. 48 e 56 c.c.i.

Pertanto, sulla base di una “prima riflessione” in merito all’attuale versione del codice della crisi (Atto n. 53 della Camera dei deputati), sembra potersi individuare una serie di oscurità e interrogativi che potranno riversarsi sul delicato istituto delle esenzioni; soprattutto in virtù del sostanziale mutamento che vede protagoniste le procedure e le operazioni di composizione della crisi di impresa.

 

10. Ulteriore tema su cui si deve porre attenzione è, senza dubbio, quello concernente il delitto di falso in attestazioni e relazioni, soprattutto con riferimento ad eventuali fenomeni di abolitio criminis parziale.

Il nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza disciplina all’art. 342 il delitto di falso in attestazioni e relazioni, precedentemente regolato dall’art. 236-bis l. fall.: ebbene sussistono differenze rimarchevoli oppure scaturiscono veri e propri potenziali spazi abolitivi nella riformulazione del delitto di falso in attestazioni e relazioni?

Nonostante la Relazione illustrativa (p. 239) asserisca che il nuovo art. 342 c.c.i. “riproduca sostanzialmente sul punto il contenuto del vigente art. 236-bis della l. fall.”, a ben vedere così non sembra.

Anzitutto, occorre rimarcare l’espressa definizione all’art. 2 lett. o) c.c.i. della figura del “professionista indipendente”, soggetto attivo qualificato di questo delitto. Il nuovo codice lo designa – sulla falsariga di quanto già stabilito nella legge fallimentare (art. 67 comma 3 lett. d) – come il professionista incaricato dal debitore nell’ambito di una delle procedure di regolazione della crisi d’impresa che soddisfi congiuntamente determinati requisiti enucleati nella citata lett. o). In pratica: i) essere iscritto all’albo dei gestori della crisi o dei revisori; ii) il possesso dei requisiti di cui all’art. 2399 c.c.; iii) non avere rapporti professionali o personali con l’impresa o le altre parti interessate all’operazione di regolazione della crisi.

In secondo luogo, e soprattutto, è stata aggiunta una connotazione ulteriore, segnatamente il sintagma “in ordine alla veridicità dei dati contenuti nel piano o nei documenti ad esso allegati”.

Al riguardo, si pone anzitutto un problema di c.d. ambiguità sintattica: tale nuova porzione di enunciato, infatti, sembrerebbe potersi riferire sia unicamente alla sottofattispecie dell’omissione di riferire informazioni rilevanti, sia ad entrambe le sottofattispecie criminose e quindi pure a quella commissiva di “esporre informazioni false”.

In effetti, anche per il requisito della “rilevanza” in relazione all’art. 236-bis l. fall si è posto lo stesso quesito, in quanto esso viene previsto, apparentemente, solo per la condotta omissiva.

Invero, tale questione è stata risolta dalla dottrina nel senso di estenderne il predicato anche alla condotta commissiva, al fine di ovviare sia alla irragionevolezza della soluzione contraria sia alla carenza di offensività che determinerebbe per la condotta attiva.

Allo stesso modo, dunque, la situazione di ambiguità sintattica che concerne il nuovo sintagma di cui all’art. 342 c.c.i. potrebbe essere risolta ritenendola riferita tanto alla condotta omissiva, quanto a quella commissiva di esporre informazioni false; non si comprenderebbe, infatti, il senso di una limitazione alla sola condotta omissiva della rilevanza del giudizio di veridicità dei dati aziendali.

Al contrario, tuttavia, la stessa Relazione illustrativa sembra prendere una diversa posizione, in quanto afferma che, attraverso l’introduzione dell’art. 342 c.c.i., viene descritta meglio la condotta incriminata, essendo precisato “il contenuto delle informazioni rilevanti la cui omissione costituisce reato” (cfr. Relazione illustrativa, p. 239).

Pertanto, il professionista verrebbe ad essere punito qualora ometta di riferire informazioni rilevanti (ovvero esponga informazioni false) in ordine alla veridicità dei dati contenuti nel piano o nei documenti ad esso allegati.

Tale scelta, in effetti, se, dal un lato, appare coerente con l’intero impianto riformatore – lo stesso art. 6, lett. e della legge delega n. 155 del 2017 sembra voler sottrarre al professionista il giudizio di fattibilità, consegnandolo al Tribunale fallimentare, il quale in questo modo si troverebbe a sindacare non solo la fattibilità giuridica, ma anche quella economica del piano –, dall’altro lato, tuttavia, potrebbe causare conseguenze rilevanti sul piano penalistico.

Da questo punto di vista, si deve considerare che il “professionista attestatore” ad oggi svolge un ruolo che comprende un duplice ordine di giudizi: in un primo momento, infatti, questo ha il compito di attestare la “veridicità dei dati” presentati dal debitore; in un secondo, ha il compito di giudicare anche il profilo della “fattibilità economica” del piano presentato dal debitore.

Conseguentemente, la nuova formulazione della disposizione incriminatrice (art. 342 c.c.i.) sembra connotare maggiormente il profilo della condotta tipica, limitandola unicamente al piano del c.d. giudizio di veridicità e, in pratica, escludendo dall’area del penalmente rilevante l’altra tipologia di giudizio, ovvero il giudizio di fattibilità economica.

In questo senso, sembra allora potersi chiamare in causa il fenomeno dellabolitio crimins parziale, in quanto apparirebbe abolita proprio la condotta dell’attestatore concernente il giudizio di fattibilità, con applicazione dell’art. 2, comma 2, c.p. per questa classe di fattispecie.

 

11. Nonostante la legge delega si limiti a indicare la sostituzione del termine “fallimento” con l’espressione “liquidazione giudiziale”, “adeguando dal punto di vista lessicale anche le relative disposizioni penali, ferma restando la continuità delle fattispecie criminose”, lo schema di decreto legislativo prevede due nuove fattispecie incriminatrici; segnatamente agli artt. 344 e 345 c.c.i.: i delitti di falso nel procedimento della esdebitazione e di falso nelle attestazioni dei componenti dell’OCRI.

Con riferimento alla prima delle citate disposizioni incriminatrici, occorre preliminarmente notare che il primo comma dell’art. 344 c.c.i. riproduce, sia per struttura che per sanzioni, l’art 16 della legge 27 gennaio 2012, n. 3 (così come modificata dalla legge n. 221 del 2012) regolante la procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento. Il secondo comma, invece, ha un vero e proprio contenuto di novità, in quanto viene prevista la responsabilità penale del debitore incapiente, il quale abbia prodotto documentazione falsa o contraffatta al fine di ottenere l’accesso alla procedura di esdebitazione ovvero, una volta ammesso ad usufruire di tale beneficio, non adempia agli obblighi informativi a suo carico. Dal canto suo il terzo comma, sulla scia di quanto attualmente prevede l’art. 16, comma 2., l. n. 3 del 2012, incrimina il componente dell’organismo di composizione della crisi che attesti il falso con riguardo alla consistenza del patrimonio del debitore, estendendone però la punibilità anche con riferimento alla nuova procedura di cui all’art. 283 c.c.i. (cfr. Relazione illustrativa, p. 237).

Nello specifico, dunque, l’art. 344, comma 1, c.c.i. risulta volto ad incriminare le condotte di falso commesse al fine di ottenere l’accesso alle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento o al c.d. concordato minore (art. 344, comma 1, lettere a e b c.c.i.); le condotte di effettuazione di pagamenti in violazione del piano di ristrutturazione dei debiti o del concordato minore omologati (lettera c); le condotte di aggravio della posizione debitoria (lettera d) ; ed infine quelle di non rispetto intenzionale dei contenuti del piano di ristrutturazione dei debiti o del concordato minore (lettera e). Unica ipotesi di reato non riprodotta sembrerebbe quella di cui alla lettera c) dell’art. 16 l. n. 3 del 2012 e successive modifiche, che prevede la punizione per il «debitore che omette l’indicazione di beni dell’inventario di cui all’art. 14-ter, comma 3, l. n. 3 del 2012, nella domanda al tribunale di liquidazione del suo patrimonio».

Un aspetto su cui si deve riflettere, invero, è rappresentato dalla possibilità di accesso alle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento da parte dei soci illimitatamente responsabili (ovvero quei soggetti che sono soci di una delle società appartenenti ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, per debiti estranei a quelli societari, così come si evince dalla definizione di “consumatore” di cui all’art. 2, comma 1, c.c.i.).

In effetti, occorre notare come tale innovazione – espressamente indicata dall’art. 9, comma 1, lett. a), della legge di delega n. 155 del 2017 – era stata già anticipata da alcune pronunce giurisprudenziali (cfr. Trib. Rimini, 13 marzo 2018. Pres. Miconi, n. 19346).

A tal proposito, la principale conseguenza è rappresentata dal fatto che i soci illimitatamente responsabili possono diventare, in tal modo, soggetti attivi del reato di cui all’art. 344 c.c.i.

Tuttavia, ciò potrebbe porre dei problemi di coordinamento con i reati di bancarotta. Si devono, dunque, considerare due disposizioni: in primo luogo, l’art. 256 c.c.i., che – riprendendo l’art. 147 l. fall. – prescrive che «la sentenza che dichiara l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale nei confronti di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile produce l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale anche nei confronti dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili»; in secondo luogo, l’art. 328 c.c.i., che – confermando l’art. 222 l. fall. – asserisce che le disposizioni di bancarotta si applicano anche ai soci illimitatamente responsabili dichiarati in liquidazione giudiziale.

Tale costruzione normativa, sembrerebbe far emergere problemi di interferenza tra norme penali. Nello specifico, nell’ipotesi in cui, mentre il socio sia ammesso alla procedura di composizione della crisi di sovraindebitamento, la società venga contestualmente dichiarata in liquidazione giudiziale, siamo difronte a un caso in cui il soggetto sta già soddisfacendo alcuni creditori personali con il patrimonio a garanzia anche di quelli sociali, di fatto alterando la par condicio creditorum. Bisogna, quindi, interrogarsi se l’esenzione di cui all’art. 324 c.c.i. possa estendersi per analogia in bonam partem anche a siffatte operazioni. Si segnala, che l’esenzione attualmente contempla esplicitamente solo l’art. 80 c.c.i., ossia l’omologazione del c.d. concordato minore; procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento alla quale i soci a responsabilità illimitata non possono essere ammessi.

Altro problema rilevante si segnala in merito alla possibilità del concorso di norme tra l’art. 344 c.c.i. e gli artt. 322 e ss. c.c.i., nel caso in cui il socio realizzi condotte di falso o di aggravio della posizione debitoria, le quali, in caso in cui venga dichiarato in liquidazione giudiziale, costituiscano e integrino il reato di bancarotta. Il dubbio sembra potersi sciogliere grazie alla clausola di riserva posta nell’art. 344 c.c.i., la quale esclude l’applicabilità dello stesso quando il fatto costituisce più grave reato, facendo quindi propendere per l’applicazione esclusiva del delitto di bancarotta.

Invece, il secondo comma dell’art. 344 c.c.i., come si è detto, prevede effettivamente una nuova figura criminosa, volta a sanzionare penalmente le falsità del debitore incapiente nel procedimento della esdebitazione.

L’inserimento di tale nuova ipotesi di reato trova giustificazione nel fatto che l’esdebitazione del debitore incapiente è un istituto nuovo e sarebbe irragionevole immaginare che lo stesso, ammesso a godere del beneficio della esdebitazione senza nulla corrispondere ai propri creditori, vada esente da pena quando abbia attestato il falso per poter accedere al beneficio (cfr. Relazione illustrativa, p. 236).

Anche con riferimento alla fattispecie criminosa di cui all’art. 345 c.c.i., si deve sottolineare come il legislatore abbia inteso introdurre una nuova figura incriminatrice, al fine di punire il falso nelle attestazioni compiuto dal componente dell’organismo di composizione della crisi (OCRI).

Nello specifico l’art. 345 c.c.i. punisce il componente dell'organismo di composizione della crisi che renda dichiarazioni false sui dati aziendali del debitore che intenda presentare domanda di omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti o di apertura del concordato preventivo.

Tale reato di falso, a ben vedere, risulta modellato sullo schema proposto dal delitto di falso in attestazioni e relazioni ex art. 342 c.c.i. con riferimento alla procedura del concordato preventivo.

Coerentemente con le innovazioni propugnate dal codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, viene data quindi rilevanza alla circostanza che al concordato preventivo si possa addivenire anche all'esito del procedimento di composizione assistita della crisi. In tale ambito fanno capo ai componenti del suddetto organismo obblighi di verità nell'esposizione della situazione patrimoniale del richiedente; motivo per cui si è deciso di sanzionare l'esposizione di dati falsi, non diversamente dalle ipotesi in cui analoghi obblighi sono imposti al professionista indipendente nell'ambito della procedura concorsuale (in tal modo si esprime la Relazione illustrativa, p. 239).

 

12. L’ultima parte del nuovo codice della crisi di impresa contiene le “disposizioni finali e transitorie”.

È stabilito nell’art. 388 c.c.i. che il decreto legislativo entra in vigore decorsi 18 mesi dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

Soltanto poche norme entrano “eccezionalmente” in vigore 30 giorni dopo la pubblicazione in Gazzetta del decreto legislativo: tra queste vanno annoverate le espresse abrogazioni nel settore penale, sancite dall’art. 373 c.c.i., dagli artt. 221 (fallimento con procedimento sommario), 235 (omessa trasmissione dei protesti bancari) e 241 l. fall. (riabilitazione civile del fallito); nonché, con qualche possibile rilievo penale, le norme sugli assetti organizzativi dell’impresa (art. 374 c.c.i.), sulla responsabilità degli amministratori (art. 377 c.c.i.) e sulla nomina degli organi di controllo (art. 378 c.c.i.).

Come si evince dalla disciplina transitoria (art. 389, comma 3, c.c.i.) – che tuttavia nella versione dello schema di decreto legislativo diffusa nell’ottobre 2018 non menzionava il settore penale – ed è ben chiarito nella Relazione illustrativa (pp. 236-237), al momento dell’entrata in vigore del codice della crisi e dell’insolvenza, per i fatti di bancarotta commessi antecedentemente e non ancora definitivamente giudicati, le imputazioni non dovranno essere modificate e comunque si dovrà far riferimento agli illeciti penali contenuti nella legge fallimentare, quando vengano in considerazione condotte collegate a procedure concorsuali per le quali è stabilita ancora l’applicazione della disciplina “anteriore” (fallimentare e delle crisi da sovraindebitamento) ai sensi della disposizione transitoria di cui all’art. 389, commi 1 e 2 c.c.i. (disposizione inserita per ragioni di semplificazione e per evitare difficoltà organizzative).

In particolare, stabilisce il comma 3 dell’art. 389 c.c.i. che quando, in relazione alle procedure di cui ai commi l e 2 dell’art. 389 c.c.i., sono commessi i fatti puniti dalle disposizioni penali della legge fallimentare del 1942 nonché dalle disposizioni penali della crisi da sovraindebitamento del 2012, ai medesimi fatti si applicano le predette disposizioni.

Senonché – nonostante il silenzio della Relazione illustrativa – anche per i fatti di bancarotta posti in essere dopo l’entrata in vigore del nuovo codice della crisi d’impresa, come ad esempio condotte distrattive nella bancarotta postfallimentare, potrà aversi l’applicazione della vecchia disciplina penalfallimentare, qualora si tratti di condotte di bancarotta collegate a procedure concorsuali da definirsi secondo la “legge anteriore”, ai sensi della disposizione transitoria ex art. 389 c.c.i. (in quanto, ad esempio, procedure di fallimento pendenti alla data di entrata in vigore del decreto legislativo).

In altre parole, i fatti di bancarotta postfallimentare, posti in essere successivamente all’effettiva entrata in vigore del nuovo codice della crisi d’impresa, dovranno essere pur sempre qualificati alla stregua delle vecchie ipotesi di bancarotta ex artt. 216 e ss. l. fall., se si tratta di condotte concernenti procedure concorsuali che devono ancora essere definite – per effetto della disciplina transitoria – secondo la legge anteriore (fallimentare e crisi da sovraindebitamento).

Sulla scorta di quanto appena osservato, le disposizioni penali della legge fallimentare rimangono applicabili nei limiti di quanto disposto dalla disciplina transitoria ex art. 389 c.c.i. Mentre le condotte di bancarotta (o concorsuali) successive alla vigenza del nuovo codice andranno ricondotte ai reati previsti da quest’ultimo decreto legislativo che – in materia penale – così abroga in modo tacito per incompatibilità le vecchie norme incriminatrici (c.d. abrogazione per nuova disciplina ex art. 15 preleggi c.c.).

Con l’eventualità, per un certo periodo, di una coesistente duplice normativa penale nel settore della crisi d’impresa e dell’insolvenza (nuovo codice della crisi/legge fallimentare); “doppio binario” che opererà fino al momento in cui troverà applicazione la disciplina penalistica della legge fallimentare in relazione a dichiarazioni di fallimento anteriori all’entrata in vigore del nuovo codice o le cui procedure siano pendenti alla medesima data. Le disposizioni penali della legge fallimentare del ’42 sono destinate così ad esaurire la loro efficacia nel tempo, quando saranno chiuse in via definitiva le relative procedure secondo la previgente normativa (cfr. Relazione illustrativa, p. 234 ss.).

In proposito, non sembra tuttavia superfluo rammentare come – alla luce dei nostri principi intertemporali – le norme incriminatrici della legge fallimentare possono continuare ad applicarsi anche dopo l’entrata in vigore del codice, sempre che siano in continuità normativa con quelle del nuovo codice della crisi d’impresa. A tal fine, attraverso il metodo del confronto strutturale tra le fattispecie non si devono evidenziare fenomeni abolitivi, fratture tra le incriminazioni che si avvicendano nel tempo per la loro eterogeneità.

Bisogna adesso domandarsi se sia sufficiente questa esigua disciplina transitoria nel nuovo codice, oppure sia necessario in qualche modo integrarla. Ebbene, per evitare possibili profili di incostituzionalità, rinvenibili soprattutto nella violazione dei principi di ragionevolezza-eguaglianza e della necessaria applicazione retroattiva della legge penale più favorevole, il legislatore dovrebbe invero aggiungere un’ulteriore porzione alla disciplina transitoria. Quest’ultima dovrebbe consentire l’operatività di alcune importanti innovazioni normative favorevoli – contenute nel nuovo codice della crisi d’impresa sul piano penale – anche alle condotte di bancarotta che continuano ad essere assoggettate alla disciplina della legge fallimentare, per effetto di quanto previsto dall’art. 389 c.c.i.

Per raggiungere tale obiettivo, sono necessari tuttavia degli opportuni adattamenti, in sede transitoria, riguardo agli istituti che nel nuovo codice della crisi introducono normative favorevoli sotto il profilo delle conseguenze penali.

Anzitutto, si dovrebbe pensare ad un esplicito regime transitorio che preveda l’applicazione delle nuove “misure premiali” per i fatti di bancarotta da giudicare ancora secondo la legge fallimentare del 1942.

In pratica una disciplina per i reati fallimentari analoga a quella stabilita nel nuovo codice della crisi d’impresa all’art. 25, con la previsione di una causa di non punibilità contenuta in una disposizione transitoria, imperniata sul presupposto della “tempestiva” iniziativa del debitore volta a prevenire l’aggravarsi della crisi facendola emergere in modo precoce, nonché sul presupposto della speciale tenuità del danno cagionato.

Inoltre, una disposizione transitoria che consenta di tenere in considerazione la circostanza attenuante ad effetto speciale (pena ridotta fino alla metà) di cui all’art. 25 c.c.i., incentrata su un criterio quantitativo di raffronto fra l’attivo e il passivo della procedura.

Non tutte le innovazioni in mitius sul piano penale del nuovo codice della crisi necessitano però di una indispensabile ed esplicita disciplina transitoria, per estenderle anche ai casi di persistente applicazione della legge fallimentare; né la mancanza in questi casi di una disciplina transitoria può condurre a un vizio di legittimità costituzionale.

Alcune di queste innovazioni in bonam partem potranno essere “recuperate” tramite l’interpretazione giurisprudenziale, la quale valorizzi a tal fine i profili di irragionevolezza e di disparità di trattamento consistenti nella scelta di precludere al reo una disciplina favorevole applicabile, viceversa, ad un soggetto che ha realizzato la stessa condotta storica nel medesimo periodo temporale. Si pensi, ad esempio, alle modifiche favorevoli concernenti il nuovo istituto della tempestiva segnalazione all’organismo di composizione della crisi da parte degli organi di controllo societari quale causa di esonero della responsabilità di cui all’art. 14 c.c.i.