ISSN 2039-1676


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24 luglio 2018 |

Reconocimiento mutuo, orden público e identidad nacional: la doble incriminación como ejemplo

Al margen del caso Puigdemont

Contributo pubblicato nel Fascicolo 7-8/2018

Alle due decisioni dell'OLG dello Schsleswig-Holstein può accedersi cliccando qui.

 

1. Las órdenes de detención y entrega cursadas en relación al procés constituyen una auténtica prueba de stress para el sistema europeo de cooperación judicial[1].

Aunque formalmente las diversas decisiones giran en torno a cuestiones meramente técnicas, existe un debate mucho más de fondo. De un lado, se oyen voces que consideren que el reconocimiento mutuo en estos supuestos va demasiado lejos y que reclaman que casos como este deben quedar fuera de la cooperación judicial.[2] De otro lado, se tiene la impresión de que las decisiones de los jueces belgas y alemanes muestran una desconfianza hacia el funcionamiento de la justicia española.

Es difícil entender que la primera respuesta de los jueces belgas fuese solicitar información acerca del estado de las prisiones españolas, aplicando de manera extensiva e impropia la doctrina sentada en el asunto Aranyosi/Caldarau [3]. Más difícil aún de entender es la negativa a cursar las peticiones de ayuda por una cuestión meramente técnica basada en la doctrina Bog-Dogi, como es la pretendida ausencia de un resolución ejecutiva nacional de detención [4].

La gota de agua que ha colmado el vaso ha sido la decisión final del Tribunal del Land de Schlewisg Holstein del pasado 12 de julio que ha realizando una interpretación muy estricta de la doble incriminación y se ha negado a la vez a plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE en relación este extremo, cuando era evidente que no existía un “acto claro”. Este cúmulo de resoluciones ha conducido, finalmente, al TS español al retirar en su Auto de 19 de julio de 2018 todas las órdenes de detención que había cursado contra los políticos catalanes investigados. La decisión está llena de reproches a sus colegas europeos por falta de compromiso y desconfianza.

Desde luego, esta situación de tensión puede generar una marcha atrás en la cooperación judicial y con ello de rebote poner en peligro uno de los pilares básicos de la UE como es la desaparición de las fronteras y la libre circulación de personas. No sería extraño que en el futuro los jueces españoles se sintieran inclinados a pagar con la misma moneda y a reintroducir la lógica de la reciprocidad en la cooperación.

 

2. En cualquier caso, y aunque no se llegue a estos extremos, la crisis actual debe ser aprovechada para reflexionar acerca de los fundamentos y los límites del reconocimiento mutuo.

En este sentido, lo primero que debería hacerse es una lectura en clave constitucional del art. 82 del TFUE[5]. Este precepto contiene una cesión importante de soberanía estatal en un marco que está a caballo entre lo jurídico y la política exterior: los estados miembros ceden a la UE sus competencias para que ésta regule sobre la base del principio de reconocimiento mutuo la cooperación judicial en materia penal.

La cooperación judicial clásica, y muy particularmente la extradición, constituye una institución jurídica que regula las relaciones entre estados soberanos situados en pie de igualdad, cuyos márgenes para determinar cuándo se entrega o se coopera son determinados de manera autónoma. Aunque los estados firmen, en virtud precisamente de esta autonomía, convenios bilaterales o multilaterales que juridifican los términos mediante los cuáles cooperan, al final los aspectos de política exterior de la extradición, y con ello de ejercicio de la soberanía, pueden aparecer en cualquier momento.

La situación es muy distinta en el marco del espacio común de justicia europeo. Los estados ya no cooperan como soberanos, porque precisamente han cedido su soberanía en este punto a la Unión. Por esta razón la fase política de la cooperación desaparece y se establece un mecanismo exclusivamente judicial. Desde esta cesión de soberanía debe comprenderse también sentencias como Melloni. No son las constituciones nacionales, ni los derechos fundamentales que en ellas se consagran los llamados a establecer las garantías de los procedimientos de cooperación, sino los derechos fundamentales del ordenamiento europeo. Dicho de otro modo: en el marco del reconocimiento mutuo los ciudadanos dejamos de ser ciudadanos nacionales; nuestra carta de ciudadanía es la europea.

La aplicación del principio de ne bis in idem muestra con claridad hasta qué extremo el espacio judicial ha abandonado el terreno de las relaciones entre estados soberanos, en este marco el ius puniendi estatal no se deja de utilizar por el mero hecho de que uno de ellos haya sido el más rápido en la imposición de la sanción. El ne bis in idem europeo representa frente al modelo soberanista de cooperación judicial reconocimiento mutuo en estado puro: la sanción impuesta por el juez del estado A pasa a tener efectos en toda la Unión sin necesidad de acto judicial.

 

Más la cesión de soberanía que los estados han hecho a la Unión a través del art. 82 TFUE, no ha sido para que ésta regule la cooperación judicial de cualquier manera, sino de acuerdo con un modelo concreto de cooperación: el basado en el principio de reconocimiento mutuo. Este hecho es importante porque impone un límite material a las directivas o reglamentos que basados en el art. 82 TFUE. Si el legislador comunitario decide dar marcha atrás y regular la cooperación judicial con normas que se aparten de este principio, su regulación sería contraria al Tratado. El art. 82 TFUE contiene de este modo una prohibición de regreso, una cláusula de no regresión, a los tiempos de la extradición. Asimismo el art. 82 obliga a los jueces que apliquen las normas de reconocimiento mutuo el deber de realizar una interpretación conforme al derecho de la UE. Una interpretación con las “lentes de pensar” de la extradición es contraria al Tratado.

3. Esta dimensión constitucional resulta determinante para entender la interpretación del principio de doble incriminación que se recoge en el art. 2.4 de la Decisión marco por la que se regula la orden de detención europea y que está sido el epicentro de la discusión. Para captar mejor el significado del principio es preciso dar una vuelta de tuerca más y exponer los fundamentos básicos del reconocimiento mutuo.

El primero de ellos es la igualdad de trato: las decisiones juridiciales del país A pidiendo cooperación, deben tratarse de manera similar que las decisiones de auxilio judicial interna. De manera similar, no significa de idéntica. La igualdad de trato absoluta – como hemos visto ocurre con el ne bis in idem – hubiera significado que los jueces del país A pudieran dirigirse directamente a los policías o la administración de otro estado para recabar la ayuda. Frente a esta posibilidad y debido a los intereses en juego, se ha considerado oportuno mantener la necesidad de intervención judicial en el estado de ejecución. No obstante, esta actividad judicial es a la luz del resto de fundamentos del principio extraordinariamente reducida y cualitativamente distinta a la que tiene lugar en el modelo clásico de cooperación.

En efecto, el reconocimiento mutuo implica como segundo rasgo la automaticidad, que resulta imprescindible para acortar los tiempos de la cooperación judicial y garantizar su eficacia. La automaticidad ha llevado a reducir al máximo la información que los jueces del estado de emisión deben dar a los del estado de ejecución para acceder a la cooperación. Basta, por regla general, con rellenar el formulario anexo a las normas de cooperación judicial. Como indica el propio Manual de la UE para la ejecución de la orden de entrega, cualquier petición de información ulterior debe ser excepcional[6]. En aras la automaticidad los controles y causas de denegación también son mínimas y, en cualquier caso, deben ser susceptibles de comprobarse con rapidez. Cualquier restricción de la automaticidad afecta significativamente al efecto útil del principio y debe tener por ello una justificación muy fuerte.  

El tercer fundamento es el respeto a la autonomía de cada ordenamiento. El reconocimiento mutuo implica dar validez a decisiones judiciales aunque existan diferencias en el derecho en el que se fundamentan. El reconocimiento mutuo es una opción distinta a la armonización. Debe aplicarse pese a la ausencia de homogeneidad y ahí reside precisamente su virtud. Lógicamente la autonomía debe detener algún contra límite. Lo tiene en el caso de la libre circulación de mercancías: la protección del consumidor, del medio ambiente, de la salud etc, por lo que con más razón debe tenerlo en un espacio mucho más delicado para los derechos fundamentales como es el judicial. En este punto radica uno de los problemas centrales de la construcción actual, que como señalaré después puede solucionarse a través de contrapesos que atiendan a una lógica similar.

Para entender la amplitud o intensidad que deben tener dichos contrapesos es preciso, finalmente, atender al cuarto fundamento: la división de trabajo. El reconocimiento mutuo es rápido y seguro porque obedece a una división del trabajo asentada en la confianza: los jueces dan por sentado que sus homólogos son competentes y actúan conforme a las reglas el Estado de derecho. A esta confianza ayuda el paraguas común de la Convención Europea de Derechos del Hombre y su Tribunal. Desde luego, la confianza puede cuestionarse pero sólo en circunstancias excepcionales acreditadas de un modo objetivo y razonado, tal como el TJUE ha establecido en Aranyosi-Caldararu[7].

 

4. Analizados los pilares del reconocimiento mutuo y su sentido constitucional, es hora de pensar en posibles reformas que impliquen una mayor profundización en este modelo de cooperación.

Para algunos, el problema de la doble tipificación que ha generado la orden de detención sobre los políticos catalanes debiera solucionarse con mayor armonización. Incrementar la homogeneidad es también la respuesta que otros proponen para la falta de confianza[8].

Desde luego no soy contrario a la armonización, pero como hemos indicado el reconocimiento mutuo supone una estrategia que camina en la dirección opuesta. Homogeneizar la parte especial del CP, llegando a figuras cómo la rebelión, cae fuera de las competencias de la UE, además de ser tarea prácticamente imposible. Tampoco la cuestión de la confianza mutua se soluciona con más armonización. La confianza sirve para orientar nuestra actuación en situaciones en las que existen riesgos desconocidos. El ordenamiento jurídico de un país no es algo en lo que se pueda tener o no confianza porque se puede saber exactamente cuál es la regulación existente. La confianza en realidad tiene que ver con cuestiones meramente fácticas difícilmente constatables como la capacidad de los jueces (y no el derecho que aplican) o el estado de las prisiones (y no el derecho penitenciario)[9]. El incremento de la confianza por ello debe buscarse a través de iniciativas distintas a la armonización como más información o promoviendo los contactos entre jueces europeos, a través por ejemplo de una suerte de Erasmus judicial.

A mi juicio, las principales carencias del sistema actual del reconocimiento mutuo es la falta de reflexión acerca del significado que han de jugar conceptos como el de orden público o identidad nacional[10].

Es como si en esta materia estuviéramos a la espera de una decisión equivalente al célebre Cassis Dijon, pues los conceptos aludidos vendrían a ser funcionalmente equivalentes a las limitaciones que operan ya desde esta célebre sentencia en la libre circulación de mercancías o servicios. El orden público europeo permitiría un control efectivo en la aplicación de los derechos fundamentales en el reconocimiento mutuo y el TJUE tendría en su mano la interpretación última de este concepto. La identidad nacional vendría a suponer, por su parte, una restricción complementaria a la anterior basada en el respeto a la identidad nacional que proclama el art. 4.2 del TFUE. Este concepto no es ajeno a la libre prestación de servicios como demostró el TJUE en el famoso caso Omega, que implicaba reconocer la singular comprensión de la dignidad personal en la Constitución alemana para oponerse a la comercialización en Alemania de un video juego que simulaba acabar con vidas humanas.

Como ocurre a menudo con los principios estos subyacen ya en determinadas disposiciones de las normas de reconocimiento mutuo. La función del juez es descubrirlos y a partir de ahí dar sentido a su interpretación. Esto es precisamente lo que ocurre a mi juicio con la doble incriminación que en el marco del reconocimiento mutuo debe entenderse como expresión de la identidad nacional. A la luz de este criterio cobra sentido tanto el significado de la doble incriminación en el reconocimiento mutuo, como la labor que el juez del estado de ejecución debe realizar.

Desde luego, y como ya puso de manifiesto el TJUE en Advocaten Voor Der Wereweld el fundamento de la doble incriminación no reside en el respeto al principio de legalidad[11]. La cooperación judicial es ayuda en el ejercicio del ius puniendi de otro Estado cuyo ordenamiento es el que debe garantizar el principio de legalidad, de lo que se deduce sin esfuerzo que el control de la doble incriminación en concreto, descendiendo a si los hechos serían o no concretamente punibles conforme a un determinado delito, carece de sentido.

El sentido de la doble incriminación no es otro que dejar fuera de la cooperación hechos que en modo alguno podrían ser considerados delictivos conforme al derecho del estado de ejecución, porque no entrañan ningún tipo de desvalor jurídico y además cooperar en ellos supondría atentar contra principios y elecciones de política criminal básicas en un Estado. Es una razón similar a la no cooperación en los casos en que los hechos hayan sido cometidos por una persona menor de edad, cuando en el estado de ejecución no cabría en modo alguno su juzgamiento. La identidad nacional explica también porque incluso en el caso de la lista positiva de delitos se indica por ejemplo que los estados pueden negarse a la entrega por homicidio cuando los hechos conforme a su sistema conformen un caso de eutanasia o de aborto.

Entendida como un supuesto de afirmación de la identidad nacional, la labor judicial en la doble incriminación resulta distinta cualitativamente a la operación tradicional de subsunción de los hechos en un tipo penal, entre otras cosas porque exige del juez que se esfuerce en buscar una solución favorable de la entrega. El TJUE ha comenzado a esbozar en sus asuntos Grundza y Piotrowski la forma en que ha de comprobarse la doble tipificación, pero habrá que ir perfilando su actividad de manera dialogada con el TJUE a través de la cuestión prejudicial.

Daré algunos ejemplos con el fin de captar mejor el binomio identidad nacional-doble incriminación. Por ejemplo, si un tribunal alemán pidiera cooperación a España por un delito de incesto, que aún subsiste en el derecho penal alemán, para sancionar las relaciones sexuales entre dos hermanos, el juez español debería comprobar, primero, si los hechos pueden ser tipificados como abusos sexuales conforme al CP español. Sólo si esto no es posible, por no darse ningún tipo de prevalimiento (vgr. gran diferencia de edad), abuso de enfermedad psíquica o de una situación de inconsciencia, el juez habría de denegar la entrega señalando que resulta contraria a la doble incriminación-identidad nacional. La criminalización de las relaciones sexuales consentidas libremente entre hermanos atenta contra uno de los presupuestos del derecho penal sexual español que es la no criminalización de las relaciones sexuales consentidas entre personas mayores de edad. Otro ejemplo más, ahora en sentido inverso: Alemania podría solicitarnos una orden de detención por un supuesto de delito fiscal con una cantidad defraudada inferior a 120.000 €, que constituye el límite a partir del cual el delito fiscal en España pasa a ser una infracción administrativa. España debiera conceder la entrega porque desde luego aquí nada afecta a su identidad nacional[12] y los hechos constituyen una infracción administrativa substancialmente idéntica al delito fiscal. Otra cosa es que estimase que la pena que puede ser impuesta por el derecho alemán fuera desproporcionada, lo que no ocurre si el hecho se castiga con muta o con prisión que puede dejarse en suspendo.

Una consecuencia más de la lectura de la doble incriminación con los lentes de la identidad nacional es que hay que dejar aparcadas consideraciones que tienen que ver con la apreciación de causas de justificación, de exculpación o que supongan ejercicios de valoración complejos de determinados elementos típicos. Realizar una valoración compleja, no solo carece de sentido desde el punto de vista de la identidad nacional, sino que además es contraria a los fundamentos básicos del reconocimiento mutuo. Comprobar, por ejemplo, la imputación objetiva entre la muerte y el resultado contradice la división de trabajo, porque se supone que esta es tarea del juez del país de emisión, pero también su autonomía pues cada ordenamiento tiene derecho a tener su propia teoría de la causalidad. Un análisis en concreto resulta siempre a la postre una imposición. Igualmente, el análisis de elementos típicos complejos requiere una cantidad de información adicional, que afecta a la automaticidad de la orden de detención.

La decisión de los jueces alemanes de analizar en concreto la existencia de “violencia” en el contexto del delito de rebelión supone un error similar a analizar con detenimiento la imputación objetiva en el homicidio o el carácter bastante del engaño en el delito de estafa. La labor de los jueces alemanes debería haberse centrado en comprobar que el tipo alemán y el español de rebelión son substancialmente idénticos. En este caso además resulta imposible mantener que los hechos por los que se pide la entrega resultaran contrarios a la identidad nacional. Es difícil imaginar que juzgar la convocatoria de un referéndum absolutamente ilegal, para escindir una parte del territorio, utilizando para su realización la policía autonómica y generando a la vez un riesgo de confrontación altísimo – y por tanto de violencia – con la policía estatal, constituya un hecho contrario a la identidad nacional de un estado.  Una cuestión enteramente diferente es si estos hechos constituyen un delito de rebelión conforme al código penal español, algo que lógicamente puede y debe discutirse. Sin embargo, esta es una tarea que le corresponde a los jueces españoles a la vista de las pruebas practicadas en el juicio oral.

En conclusión, la denegación de la entrega del ex Presidente Puigdemnot viola la autonomía del derecho español, la división de tareas en la que descansa el principio de confianza legítima y la automaticidad del principio de reconocimiento mutuo, por ello es contraria al art. 82 del TFUE.

 


[1] Es ilustrativa de esta atmósfera el debate que suscitó en  el  Verfassungsblog la entrada de  Sarmiento D, The Strange (German) Case of Mr. Puigdemont’s European Arrest Warrant, 11 Apr. 2008. (https://verfassungsblog.de).

[2] Vid. Editorial, European Criminal Law Review, nº 3 , 2017.

[3] Para un análisis de la forma de comportarse de los jueces belgas vid. Muñoz de Morales Romero, M. “¿Cómo funciona la orden de detención y entrega europea? El caso del ex-president y sus consellers como ejemplo”, Diario La Ley, nº 9096, 2017.

[4] Gonzalez Cuellar Serrano N., Euro(des)orden: dos bofetadas. La endeble estructura de la euroorden ha hecho fracasar el espacio europeo de justicia, El País, 23 Mayo 2018 (https://elpais.com/elpais/2018/05/22/opinion/1527007552_826812.html).

[5] Es imprescindible la lectura de Burkhard C., Die Konstitutionalisierung der gegenseitigen Anerkennung. Zur justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Euro­päischen Union im Lichte des Unionsverfassungsrechts, München, Habilitation an der Ludwig-Maximilians-Universität (2015).

[6]  Handbook on how to issue and execute a European Arrest Warrant, Brussels, 28.9.2017 C(2017) 6389 final, p. 27.

[7] Para un análisis en profundidad de esta decisión vid.  Muñoz de Morales Romero, M.: “Dime cómo son tus cárceles y ya veré yo si coopero. Los casos Caldararu y Aranyosi como nueva forma de entender el principio de reconocimiento mutuo”, in Indret. Criminología y Sistema de Justicia Penal, 1/2017.

[8] Olle M., Las contradicciones de la orden de detención, El País, 17 Apr. 2018.

[9] Cfr. Caeiro P., Una nota sobre reconocimiento mutuo y armonización penal sustantiva en la Unión Europea, en Arroyo Jimenez L./Nieto Martín A., El reconocimiento mutuo en el derecho español y europeo, Marcial Pons, 2018.

[10] Vid. European Criminal Policy Initiative (2014): A Manifesto on European Criminal Procedure Law, Stockholm, Skrifter utgivna av juridiska fakulteten vid Stockholms Univesitet.

[11] Vid.  Muñoz de Morales Romero, M. “Doble incriminación a examen: Sobre el caso Puigdemont y otros supuestos”, Cuadernos de Política Criminal, 2018 (en prensa).

[12] Vid. el ejemplo en Muñoz de Morales Romero, M. “Doble incriminación a examen: Sobre el caso Puigdemont y otros supuestos”, Cuadernos de Política Criminal, forthcoming in 2018.