ISSN 2039-1676

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Contributo pubblicato nel Fascicolo 6/2018

Il contributo è stato sottoposto in forma anonima, con esito favorevole, alla valutazione di un revisore esperto.

 

SOMMARIO: Sommario: — Prima parte. 1. Principio di legalità, law in the books e law in action, il diritto giurisprudenziale. – 2. Il principio di frammentarietà. – 3. Analogia e interpretazione estensiva. – 3.1. La “estensione diretta”, la creazione giurisprudenziale di nuove fattispecie, il limite del principio di legalità come vincolo. – 4. Determinatezza, irretroattività e conoscibilità del precetto penalmente sanzionato, la “riconoscibilità” del fatto di reato, la norma di legge come proposizione linguistica generale e astratta che si concretizza nella sua applicazione. – 4.1. La interpretazione-applicazione ad opera del giudice “crea” il diritto? La tesi tradizionale della funzione meramente “dichiarativa” dell’interpretazione giudiziaria; le tesi contrarie nella dottrina italiana negli anni ’50 e ’60 del secolo scorso (come segnalate da un giurista di common law); Ascarelli: il giudice dà vita a una “norma” che è “confluenza dei suoi giudizi di valore”. – 5. Calamandrei: la legge “lascia al giudice un certo margine di discrezionalità entro il quale egli … diventa, purché rimanga entro quei margini… creatore del diritto”; la nascita della “massima” e la sua capacità di vivere una vita autonoma al di fuori del “caso” che l’ha originata. – 6. Considerazioni sulle tesi di Calamandrei. – 7. Colesanti: gli iuris prudentes creano il diritto, la giurisprudenza “rappresenta la forma vivente del diritto”; le “massime di decisione” e la loro capacità di assumere l’autorità di precedente, l’impossibilità di distinguere tra interpretazione e creazione, considerazioni sulla massima – motore di soluzioni diverse di casi simili. – 7.1. La funzione “creativa” della giurisprudenza, la sentenza 18288/2010 delle Sezioni Unite. – 8. Il diritto europeo e la sua “prevalenza”; i “controlimiti”. – 9. Anche il giudice penale “crea” il diritto. – 10. Diritto vivente, giurisprudenza consolidata, autorità di precedente. – 10.1. Il precedente nella civil law e nella common law: precedente come massima e precedente come caso più “ratio decidendi”. – 10.2. Precedente e diritto europeo. – 11. Le “disarmonie” giurisprudenziali, la tendenza verso l’uniformità. – 11.1. Brevi cenni storici. – 11.2. Beccaria, la conoscibilità, la moderna “prevedibilità, l’evidenza della disparità di trattamento. – 12. Conclusioni della prima parte. — Seconda Parte. 1. Illuminismo e sublimazione dell’autorità del testo scritto, il principio di autorità e le sue ricadute sul processo. – 2. Ideologie alla base del processo di common law e di quello di civil law, il predominio delle inferenze di tipo deduttivo nella tradizione di civil law. – 4. Le finalità perseguite nel processo di common law, il principio del rule of law, la tendenza alla uniformità di decisione dei casi simili. – 5. Le inferenze peculiari dell’accertamento processuale, la “comprensione” dei fatti, “percezione” e testimonianza. – 5.1. I contrasti giurisprudenziali e i gravi pregiudizi che ne derivano. – 6. L’eguaglianza in senso formale, la “nomofiliachia dei casi”, la prevedibilità dell’interpretazione delle norme. – 7. L’art. 3 della Costituzione, prevedibilità e eguaglianza, eguaglianza e radicale mutamento del precedente, il caso S.W. c. Gran Bretagna. – 7.1. Prevedibilità e accessibilità, il perspective overruling, equità e principi costituzionali.