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11 giugno 2018 |

Bancarotta distrattiva, appropriazione indebita e ne bis in idem: una decisione della Corte di cassazione innovativa e coerente con i principi costituzionali e convenzionali

Cass., Sez. V, sent. 15 febbraio 2018 (dep. 6 giugno 2018) n. 25651, Pres. Fumo, Rel. Settembre, ric. Pessotto

1. Al di là del caso di specie – una vicenda nella quale a un precedente giudizio assolutorio per una contestazione di appropriazione indebita aveva fatto seguito la contestazione del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione conseguente all’intervenuto fallimento di una società a responsabilità limitata di cui di cui l’imputato era amministratore di fatto − la Corte di Cassazione con la sentenza qui in commento affronta e risolve in maniera pienamente condivisibile la questione rappresentata dal rapporto fra appropriazione indebita e distrazione (in quanto condotta di bancarotta) alla luce del superiore principio del ne bis in idem.

La sicura trama argomentativa della decisione trascorre attraverso la considerazione degli esiti cui sono pervenute, da un lato, la Corte costituzionale[1] e le Corti europee[2] per quanto concerne la identificazione dell’idem factum, giungendo poi alla conclusione attraverso la comparazione della struttura delle ricordate fattispecie incriminatrici.

 

2. Dapprima la decisione dà conto delle risalenti impostazioni della giurisprudenza di legittimità relativamente alla questione ora sottoposta a giudizio: segnalato che tali differenti impostazioni, pur per il tramite di distinti percorsi argomentativi, approdavano all’identica conclusione che un giudizio concluso per il reato di appropriazione indebita non costituiva ostacolo alla celebrazione di altro giudizio per il delitto di bancarotta, la Corte di legittimità ricorda che una prima e maggiormente risalente soluzione si fondava sulla considerazione che l’unicità di un determinato fatto storico non precludeva che allo stesso potessero far riscontro una pluralità di eventi giuridici, alla stregua di quanto accade nelle ipotesi di concorso formale di reati.

In questo senso si osservava da parte di quella risalente impostazione giurisprudenziale[3] che «il giudicato formatosi con riguardo ad uno di tali eventi non impedisce l’esercizio dell’azione penale in relazione ad un altro evento (inteso sempre in senso giuridico) pur scaturito da un’unica condotta, quale che sia il reato giudicato per primo».

Mette conto di osservare che siffatta impostazione – come esattamente ricorda la sentenza in discorso – non esclude del tutto «l’operatività dell’art. 649 cod. proc. pen. e del principio del ne bis in idem (…): ciò avviene quando nel primo giudizio sia stata dichiarata l’insussistenza del fatto o la mancata commissione di esso da parte dell’imputato, per ovvie ragioni di incompatibilità logica e per evitare il conflitto di giudicati»[4].

Una seconda soluzione alla questione qui in esame (preferita da una giurisprudenza più recente e più numerosa[5]) muove dall’assunto che fra appropriazione indebita e bancarotta fraudolenta per distrazione intercorre un rapporto del genere contenuto/contenitore: in questo senso il delitto di bancarotta integrerebbe una figura di reato complesso (ex art. 84 c. p.): «sicché l’avvio del procedimento per bancarotta esclude la possibilità di un secondo giudizio per l’appropriazione, e non viceversa»[6].

La radice argomentativa di siffatta impostazione trae fondamento dalla constatazione che gli elementi normativi descrittivi della bancarotta sarebbero diversi e più ampi rispetto a quelli della appropriazione, posto che nella bancarotta assume rilievo la sentenza di fallimento, ciò che manca nell’altra figura di reato: emerge in modo trasparente che nella comparazione tra fattispecie (necessaria per la valutazione dell’identità del fatto) tale seconda impostazione valorizza non soltanto la dimensione naturalistica, ma anche la configurazione giuridica delle fattispecie. Proprio in ragione della differente struttura giuridica delle fattispecie si giunge alla affermazione della diversità delle stesse e conseguentemente alla esclusione dell’idem factum[7].

 

3. Il superamento delle precedenti impostazioni qui sopra riassunte e la corretta nuova lettura interpretativa della questione si fonda sull’accoglimento dei principi affermati nella citata sentenza della Corte costituzionale 200/2016.

La rammentata decisione dei Giudici delle leggi dapprima esclude che il contenuto dell’art. 4 Protocollo 7 CEDU abbia un contenuto più ampio di quello dell’art. 649 c.p.p., posto che la giurisprudenza − ormai consolidata della Corte EDU ed anche della Corte di Lussemburgo[8] − induce a ritenere che l’identità del fatto debba essere apprezzata con riferimento alle «circostanze fattuali e concrete, indissolubilmente legate nel tempo e nello spazio, col ripudio di ogni riferimento alla qualificazione giuridica della fattispecie»[9].

Differentemente dalle Corti europee, la Corte costituzionale − nota esattamente la sentenza in commento − ha precisato che non sussiste «nessuna ragione logica (...) per concludere che il fatto, pur assunto nella sua dimensione empirica, si restringa (...) all’azione o all’omissione, e non comprenda, invece, anche l’oggetto fisico su cui cade il gesto, se non anche, al limite estremo della nozione, l’evento naturalistico che ne è conseguito, ovvero la modificazione della realtà indotta dal comportamento dell’agente».

Detto in altri termini, la dimensione naturalistica del fatto non può essere ridotta alla semplice azione od omissione, che rappresentano i tratti costitutivi della condotta: il fatto nella sua pienezza naturalisticamente intesa (che è propriamente ciò che deve essere comparato con la fattispecie astratta – e con essa misurato – per valutarne la eventuale sussumibilità sotto quest’ultima) non può non comprendere anche gli altri elementi che lo definiscono e lo denotano, quali, ad esempio, l’evento e il nesso causale (qualora si sia al cospetto di un reato di evento) nonché le circostanze di tempo, di luogo e di persona.

Il richiamo alla dimensione empirica degli elementi del reato implica necessariamente che non potrà venire in considerazione la (discutibile) nozione di evento in senso giuridico, bensì ad avere significato in tale prospettiva ermeneutica potrà essere soltanto l’evento còlto come modificazione della realtà fenomenica, conseguenza causalmente collegata all’azione o all’omissione dell’agente.

Pregevole e illuminante la notazione dei Giudici della legge nella sentenza qui commentata, secondo la quale soltanto per tal modo viene a essere assicurata, da un lato, la funzione di garanzia sottesa al superiore principio del ne bis in idem (che trova riscontro nell’art. 649 c.p.p.) e, dall’altro, si evita «che la valutazione comparativa − cui è chiamato il giudice investito del secondo giudizio − sia influenzata dalle sempre opinabili considerazioni sulla natura dell’interesse tutelato dalle norme incriminatrici, sui beni giuridici offesi, sulla natura giuridica dell’evento, sul ruolo che ha un medesimo elemento all’interno delle fattispecie, sulle implicazioni penalistiche del fatto e su quant’altro concerne i singoli reati»[10].

È dunque alla “purezza” del fatto, inteso bensì nella sua componente empirica, ma necessariamente illuminato e comunque individuato a partire dai tratti descrittivi contenuti nella fattispecie astratta (Tatbestand), che si deve invariabilmente avere riguardo.

La questione fondamentale attiene dunque all’individuazione del fatto (rectius, dei suoi tratti caratterizzanti) cui applicare il limite alla reiterazione di procedimenti e sanzioni.

La prospettiva appena delineata schiude un orizzonte controverso dal punto di vista epistemologico, richiedendo in prima approssimazione una scelta di fondo tra l’idem “legale” e quello c.d. storico, scelta dalla quale discende una ben differente estensione del ne bis in idem: se oggetto della garanzia è il “fatto” còlto nella sua qualificazione giuridico-penale, risulta consequenziale il minor margine di operatività del divieto di doppio processo e di duplice sanzione, che ha invece portata massima qualora si abbia riguardo all’accadimento in senso naturalistico.

Il ricordato problema classificatorio non è espressione di una mera esigenza di inquadramento concettuale o di motivi di estetica tassonomica: al contrario, la nozione di idem, sul quale possono insistere una pluralità di accertamenti e misure punitive, rappresenta l’ineliminabile presupposto applicativo della garanzia in discorso, che ha logicamente senso soltanto al cospetto del medesimo “fatto”, dovendosi operare una simile valutazione prima ancora di saggiarne qualunque altra.

Merita di essere posto in risalto che il Giudice delle leggi ha fatto propria l’impostazione “funzionalista” della Corte EDU, adottando il criterio dell’idem storico-naturalistico nello scrutinio di legittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p., con il netto superamento del “diritto vivente” di matrice giurisprudenziale, tradizionalmente attestato sul concetto di idem legale allo scopo di circoscrivere l’operatività della richiamata disposizione del codice di rito[11], tradizionale impostazione dalla quale – come si è visto – meritoriamente si discosta la decisione in discorso.

Sebbene l’esito dello scrutinio di costituzionalità possa essere apprezzato non soltanto per l’aggancio alla dimensione CEDU (e alla giurisprudenza di Strasburgo), ma prima ancora per le implicazioni “liberali” della ricordata pronuncia[12], la stessa Corte costituzionale non può fare a meno di riconoscere l’operatività di “criteri normativi” nella selezione degli elementi da affiancare al mero accadimento materiale[13]. Sembrano riecheggiare, nell’argomentazione della Consulta, le coordinate metodologiche della raffinata elaborazione dogmatica sui parametri distintivi fra Tatbestand (astratto) e Typus (in concreto), dalla quale si ricava che i caratteri rilevanti (e perciò essenziali) della fattispecie concreta scontano necessariamente come presupposto gli elementi costitutivi della tipicità fissati dal legislatore in via generale e astratta, sotto forma di enunciati normativi o descrittivi[14].

Per esemplificare si immagini l’inquadramento di una qualsiasi condotta furtiva nell’ipotesi-base ex art. 624 c.p., ovvero in quella punita più severamente per essere stato il fatto commesso “con destrezza”, secondo la definizione dell’art. 625, n. 4, c.p.: qualificare il comportamento come furto semplice o aggravato impone inevitabilmente di rintracciare hic et nunc le cadenze dell’astratta fattispecie incriminatrice e del correlativo elemento circostanziale. La caratterizzazione della “destrezza” dipende dalla (e diviene tratto necessario dell’accertamento giudiziale in ragione della) esigenza di rapportare il fatto (nella sua valenza storico-naturalistica) all’elemento normativo (giuridico) tipico della fattispecie astratta: a ben vedere, la stessa ricostruzione (rectius, la descrizione del fatto da apprezzare per scrutinarne la eventuale sussunzione sotto la figura del tipo legale) del fatto (còlto sempre nella sua valenza storico-naturalistica) dipende (e, anzi, procede) dalla considerazione degli elementi della fattispecie astratta.   

Evidente, d’altro canto, come la precisazione contenuta nell’ultima parte dell’art. 649, co. 1 c.p.p. (in ordine alla identità del fatto con riguardo al “titolo”, al “grado” o “alle circostanze”) non abbia valenza risolutiva per la problematica in esame nonostante le approfondite considerazioni della dottrina, soprattutto processual-penalistica[15].

Condivisibile dunque la conclusione per la quale l’idem debba, in ottica garantista, essere riferito al factum, senza tuttavia ridurlo al “fatto” indistinto nelle coordinate spazio-temporali della realtà, ma illuminato dagli elementi descrittivi (naturalistici, normativi e normativo-giuridici) che compongono la fattispecie astratta

 

4. Solidamente ancorata a siffatto canone ermeneutico[16], la decisione della Corte regolatrice ora in commento ne fa corretto e appropriato governo al cospetto del rapporto fra la norma incriminatrice codicistica e quella contenuta nell’articolo 216 l. fall.

Viene dapprima rapidamente rilevato lo snodo interpretativo della decisione della Corte territoriale affetto da errore: la Corte d’appello aveva infatti ritenuto che «alla apparente unicità della condotta non corrisponde l’unicità del fatto» sicché «anche se la condotta è unica, come si potrebbe ritenere nel caso in esame, gli eventi possono essere plurimi e possono dare ontologicamente luogo a fatti che possono essere separatamente perseguiti»[17].

A tacer del rilievo − puntualmente evidenziato dai Giudici della legge − che l’argomento evocato si riduce a una mera tautologia, la pronuncia destinata all’annullamento non s’avvede che la sentenza dichiarativa di fallimento per pacifica giurisprudenza (con l’eccezione della sentenza Corvetta[18]) non integra l’evento del reato (e ciò qualunque sia la configurazione che si intenda attribuire a tale estremo della fattispecie).

Né miglior sorte può avere − nell’economia dell’argomentazione criticata dalla sentenza della Corte di cassazione di cui si discorre − l’affermazione secondo la quale in epoca successiva alla formazione del precedente giudicato relativo al reato di appropriazione indebita sarebbe sopraggiunto un fatto nuovo costituito, secondo la Corte territoriale, «dal dissesto/insolvenza della società», come tale «da intendere come evento in senso naturalistico». Frutto di una confusione concettuale, siffatta affermazione mostra – come si vedrà nel § 6.1. – la sua inconsistenza anche sul piano sistematico.

 

5. Con acribia argomentativa la decisione del Giudice della legge si fa carico di confutare l’esito cui si perverrebbe secondo entrambe le tradizionali soluzioni interpretative, in principio rammentate.

5.1. Viene dapprima esaminata la più risalente fra di esse, secondo la quale appropriazione indebita e bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione darebbero luogo a una figura di concorso formale di reati: in proposito il richiamo alla sentenza 200/2016 della Corte costituzionale è bastevole a mostrare l’erroneità della conclusione in forza della quale sarebbe possibile procedere per il delitto di bancarotta dopo il giudicato sul reato di appropriazione.

Alla luce della declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p., nella parte in cui esclude che il fatto sia il medesimo per la sola circostanza che sussiste un concorso formale tra il reato già giudicato e il reato per cui è iniziato il nuovo procedimento, la congetturabilità di un giudizio riguardante il reato di bancarotta per distrazione successivo a un giudicato avente ad oggetto il delitto di appropriazione finisce con l’essere subordinata «alla possibilità di leggere, nella bancarotta, un fatto diverso rispetto all’appropriazione, sulla base degli elementi identitari del reato, tradizionalmente compendiata nella triade condotta, nesso causale, evento»[19].

Lettura, quest’ultima, preclusa dal rilievo – esattamente còlto dalla sentenza in esame – per il quale «la problematica posta dall’impatto del ne bis in idem sul concorso reale di norme va risolta alla stregua dei criteri enunciati in precedenza, secondo cui un nuovo giudizio è consentito solo se il fatto che si vuole punire sia, naturalisticamente inteso, diverso, e non già perché con la medesima condotta sono state violate più norme penali e offeso più interessi giuridici. Il che impedisce di far riferimento all’istituto del concorso reale di norme per dirimere la problematica posta dal sopravvenire del fallimento alla pronuncia di appropriazione»[20].

5.2. La più recente fra le soluzioni interpretative rifiutate dalla sentenza in esame si fonda sul rilievo che «appropriazione indebita e bancarotta per distrazione sono strutturalmente diverse, perché la bancarotta ha, in più, l’elemento specializzante della dichiarazione di fallimento»[21].

L’argomento è battuto in breccia dalla considerazione che «il diritto penale punisce i fatti dipendenti dall’azione od all’omissione dell’agente»[22]: richiamando l’insegnamento della Corte costituzionale e delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[23] viene correttamente notato che quand’anche nel ‘fatto’ debbano essere compresi «le conseguenze della condotta (l’evento) e il nesso che le lega alla condotta, deve trattarsi pur sempre di elementi dipendenti dall’agire del soggetto, perché possano essergli addebitati»[24]. Appena il caso di notare l’importanza cruciale della notazione ora riportata: l’addebitabilità di un evento (inteso come conseguenza della condotta) esige che tale conseguenza sia legata da un nesso di causalità materiale con la condotta (attiva od omissiva) posta in essere dall’agente.

Né in proposito deve sfuggire che soltanto la circostanza che il fatto-evento sia addebitabile al suo autore secondo il canone della causalità autorizza l’eventuale successivo rimprovero in termini di colpevolezza.  

Nella sequenza argomentativa della sentenza in commento la conclusione si presenta logicamente conseguente e giuridicamente ineccepibile: «la dichiarazione di fallimento è invece, per generale opinione, indipendente dalla volontà dell’agente, perché consegue all’iniziativa dei creditori o del Pubblico Ministero ed è legata alla valutazione del Tribunale fallimentare, sicché non può essere annoverata tra gli elementi che concorrono all’identificazione del ‘fatto’ nella accezione assunta dal giudice delle leggi e che qui rileva»[25].

Si badi: la conclusione cui approdano i Giudici della legge mantiene la sua validità e la sua correttezza anche al cospetto della tradizionale (e, a quanto sembra, in via di superamento) giurisprudenza, secondo la quale la sentenza dichiarativa di fallimento sarebbe un elemento costitutivo del fatto tuttavia implausibilmente non collegato alla condotta da un vincolo causale e ad un tempo non illuminato dalla colpevolezza[26].

Accogliendo invece la ben più corretta impostazione secondo la quale la sentenza dichiarativa di fallimento svolge la funzione di condizione obiettiva estrinseca di punibilità nell’economia dei reati bancarotta pre-fallimentare[27], la conclusione cui perviene la presente sentenza non soltanto mostra appieno la sua correttezza, ma conferma la irreprensibilità dogmatica di detta impostazione, posto che colloca la declaratoria di fallimento al di fuori del fatto tipico, permettendo una coerente e compiuta applicazione del canone del ne bis in idem, secondo la lettura suggerita dal Giudice delle leggi in conformità ai principi costituzionali e convenzionali.

Riprendendo le parole del Giudice della legge nella sentenza in esame: «depurata (…) di questo elemento (id est, la dichiarazione di fallimento), la bancarotta per distrazione non si differenzia in nulla dall’appropriazione indebita (quando, beninteso, abbiano stesso oggetto), sicché non presenta la diversità necessaria a superare il divieto del bis in idem»[28].

Segue la notazione conclusiva, che dà conto, ad un tempo, della attenta considerazione del principio costituzionale evocato dai Giudici delle leggi e, insieme, della correttezza della qualificazione della sentenza dichiarativa di fallimento come condizione obiettiva di punibilità: «la profonda diversità della bancarotta per distrazione, rispetto all’appropriazione indebita, sta, in realtà, nell’offesa che essa reca all’interesse dei creditori, per la diminuzione della garanzia patrimoniale che è ad essa collegata; ma si tratta di una diversità che, stando al dictum della Corte costituzionale, non rileva ai fini della identificazione del fatto, perché attiene − insieme all’oggetto giuridico, alla natura dell’evento, ecc. − ad elementi della fattispecie che, per la loro opinabilità, non devono concorrere a segnare l’ambito della garanzia costituzionale e convenzionale del ne bis in idem»[29].

 

6. La sentenza di cui si discorre ha cura di esaminare due ulteriori profili, che pur vengono evocati dalla decisione della Corte territoriale destinata all’annullamento.

6.1. Incorrendo per vero in una confusione concettuale, la Corte del merito tende a valorizzare le conseguenze della appropriazione come causative del dissesto/insolvenza della società, dando così mostra d’intendere la nozione di fallimento non come formale dichiarazione dello stesso, bensì come sostanziale dissesto, da cogliersi come evento del reato, perché collegato causalmente con l’appropriazione/distrazione della somma di denaro.

Detto che fallimento, dissesto e insolvenza non sono affatto sinonimi, in quanto rimandano a concetti fra loro strutturalmente diversi e fermo restando che in linea astratta una condotta distrattiva ben può essere causalmente rilevante in ordine al dissesto cui consegue il fallimento, nel caso di specie – come esattamente osserva la Corte di legittimità – il reato addebitato all’agente non è quello previsto dall’art. 223 co. 2 l. fall. (bancarotta impropria), che nella descrizione del tipo espressamente contempla il fatto causativo del dissesto, bensì la figura di incriminazione prevista dall’art. 216 l. fall., che tale estremo invece non riflette: sicché siffatto percorso argomentativo mostra evidente la sua infondatezza.

6.2. Da ultimo viene esaminato il profilo riguardante il cosiddetto giudicato parziale, che può concernere uno dei fatti di cui un soggetto sia contemporaneamente accusato ovvero un elemento del fatto allo stesso addebitato.

Tale giudicato si forma a seguito dell’accertamento giudiziale contenuto in un provvedimento definitivo del giudice penale e poggia sull’imprescindibile ragione di ordine logico, per la quale non è ammissibile che sulle medesime circostanze di fatto (che possono riguardare anche la sola condotta dell’agente) siano emesse pronunce contraddittorie.

Muovendo da tale assunto, la Corte di Cassazione osserva ora che «in applicazione di tale principio è stato costantemente affermato che – se la preclusione di cui all’art. 649 cod. proc. pen. non può essere invocata qualora il fatto, in relazione al quale sia già intervenuta una pronuncia irrevocabile, configuri un’ipotesi di “concorso formale di reati” (impostazione ancora valida, col limite introdotto dalla richiamata sentenza della Corte costituzionale) –, tanto non vale allorché il secondo giudizio si ponga in una situazione di incompatibilità logica con il primo: ciò che potrebbe verificarsi allorché nel primo giudizio sia stata dichiarata l’insussistenza del fatto o la mancata commissione di esso da parte dell’imputato»[30].

Agevole la successiva implicazione secondo cui tale principio ha pregio, «stante l’identità di ratio, per il reato complesso (a cui, si è visto, viene ricondotta, da parte di alcune pronunce, la sequenza appropriazione-bancarotta), che si caratterizza per la presenza di elementi riconducibili ad altre fattispecie delittuose su cui potrebbe essere senz’altro intervenuto – prima dell’avvio dell’azione penale per il reato complesso – un accertamento giudiziale con efficacia di giudicato»[31].

Poiché nel caso di specie prima dell’avvio del procedimento per il reato di bancarotta l’imputato era stato assolto dall’addebito di appropriazione, anche ad ammettere (per mera ipotesi dialettica) che, agli effetti dell’art. 649 c.p.p. appropriazione indebita e bancarotta distrattiva siano fatti differenti (per la presenza nella bancarotta di un elemento naturalisticamente diverso dall’appropriazione), il precedente giudicato liberatorio, concernente l’unica condotta, impone di concludere che la seconda azione penale non avrebbe comunque potuto essere promossa.

 

 


[1] Cfr Corte cost., sent. 31.5-21.7.2016, n. 200, in Dir. pen. proc., 2016, 1588 (con nota di D. Pulitanò, Ne bis in idem. Novità dalla Corte costituzionale e problemi aperti), che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p. «nella parte in cui esclude che il fatto sia il medesimo per la sola circostanza che sussiste un concorso formale tra il reato già giudicato con sentenza divenuta irrevocabile e il reato per cui è iniziato il nuovo procedimento penale[, statuendo altresì che il] fatto storico-naturalistico rileva, ai fini del divieto di bis in idem, secondo l’accezione che gli conferisce l’ordinamento. Fatto, in questa prospettiva, è l’accadimento materiale, affrancato dal giogo dell’inquadramento giuridico, ma pur sempre frutto di un’addizione di elementi la cui selezione è condotta secondo criteri normativi. All’unicità della condotta può non corrispondere la medesimezza del fatto, la quale può discendere dall’identità storico-naturalistica di elementi ulteriori rispetto all’azione o all’omissione dell’agente, siano essi costituiti dall’oggetto fisico di quest’ultima, ovvero anche dal nesso causale e dall’evento».

[2] Tra i precedenti della Corte di Strasburgo fondamentale è il richiamo a Corte EDU, Sez. II, 4 marzo 2014, sent., Grande Stevens c. Italia, in questa Rivista, 9 marzo 2014, poi parzialmente contraddetta da Corte EDU, Grande Camera, 15 novembre 2016, sent., A e B c. Norvegia, in questa Rivista, 18 novembre 2016, nonché da Corte EDU, Sez. I, 18 maggio 2017, sent., Jóhannesson c. Islanda, in questa Rivista, 22 maggio 2017. Per quanto concerne la dimensione eurounitaria del tema si vedano, da ultimo, le Conclusioni dell’Avvocato generale M. Campos Sánchez-Bordona presentate il 12 settembre 2017 nelle cause C-524/15, Menci, C-537/16, Garlsson Real Estate SA e a., e C-596/16 e C-597/16, Di Puma e Zecca, in questa Rivista, 18 settembre 2017, con nota di F. Viganò, Le conclusioni dell’avvocato generale nei procedimenti pendenti in materia di ne bis in idem tra sanzioni penali e amministrative in materia di illeciti tributari e di abusi di mercato (fasc. 9/2017, p. 2016 ss.). Da ultimo si vedano le sentenze CGUE, GS, 20.3.2018, Menci (C-524/15); CGUE, GS, 20.3.2018, Garlsson Real Estate c. Consob (C-537/16); CGUE, GS, 20.3.2018, Di Puma e Zecca c. Consob (C-596/16 e C-597/16), in questa Rivista, 21 marzo 2018, con nota di A. Galluccio, La Grande Sezione della Corte di giustizia si pronuncia sulle attese questioni pregiudiziali in materia di ne bis in idem. (fasc. 3/2018, p. 286 ss.). Decisioni tutte, quelle qui citate, che, pur nelle diversità argomentative circa la portata applicativa del principio del ne bis in idem, tengono fermo il canone ermeneutico secondo il quale il fatto rispetto al quale va predicata l’identità è il fatto nella sua dimensione storico-naturalistica.

[3] Cfr Cass. pen. Sez. II, 4.3.1977, n. 10472, rv 209022.

[4] Cass. pen. Sez. V, 15.2.2018, cit., che sul punto richiama Cass. 20.1.2016, n. 11918, rv 266382.

[5] V. Cass. pen., 9.7.2010, n. 37298, rv 248640; Cass. pen. Sez. V, 18.11.2008, n. 4404, rv 241887; Cass. pen. Sez. V, 4.4.2003, n. 37567, rv 228297.

[6] Cass. pen. Sez. V, 15.2.2018, cit.

[7] In tal senso v. anche Cass. pen. 3.7.2015, n. 2295.

[8] Si vedano le sentenze citate a nota 3.

[9] Cass. pen. Sez. V, 15.2.2018, cit.

[10] Cass. pen. Sez. V, 15.2.2018, cit.

[11] Corte cost., sent. n. 200/2016, cit.

[12] Per la sottolineatura di tale aspetto v., in particolare, D. Pulitanò, Ne bis in idem, cit., 1589 s.

[13] Corte cost., sent. n. 200/2016, cit., precisa invero «che la scelta tra le possibili soluzioni qui riassunte [in tema di qualificazione dell’idem] è di carattere normativo, perché ognuna di esse è compatibile con la concezione dell’idem factum. Questo non significa che le implicazioni giuridiche delle fattispecie poste a raffronto comportino il riemergere dell’idem legale. Esse, infatti, non possono avere alcun rilievo ai fini della decisione sulla medesimezza del fatto storico. Ad avere carattere giuridico è la sola indicazione dei segmenti dell’accadimento naturalistico che l’interprete è tenuto a prendere in considerazione per valutare la medesimezza del fatto».

[14] Cfr W. Hassemer, Tatbestand und Typus. Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermeneutik, Köln-Berlin-Bonn-München, 1968 (trad. it., Fattispecie e tipo. Indagini sull’ermeneutica penalistica, a cura di G. Carlizzi, Napoli, 2007), passim.

[15] In argomento v., a proposito del requisito del “grado” di offensività, F. Cordero, Procedura penale, 8a ed., Milano, 2006, 1238, ad avviso del quale la verificazione di un evento nei reati c.d. progressivi (come accade nel passaggio dal tentativo alla consumazione di un delitto, oppure nelle fattispecie preterintenzionali) non sarebbe preclusiva all’operatività del ne bis in idem sancito dalla disposizione del codice di rito richiamata nel testo; in senso analogo, anche sulla scorta di considerazioni equitative e applicando il principio di specialità, G. Lozzi, Profili di una indagine sui rapporti tra “ne bis in idem” e concorso formale di reati, Milano, 1974, 53.

Indipendentemente dalle posizioni difformi della giurisprudenza maggioritaria (tendente come noto a restringere sensibilmente lo spazio applicativo dell’art. 649 c.p.p.), occorre ricordare due ulteriori tesi interpretative tradizionalmente emerse soprattutto in prospettiva sostanzialistica: taluni intendono il “fatto” come «la condotta esteriore ... che fu presa in considerazione nella precedente sentenza», con esclusione di ogni altro elemento della fattispecie legale (in questi termini A. Pagliaro, Fatto e diritto processuale penale, in Enc. dir., XVI, Milano, 1967, 964); d’altro canto si identifica il “fatto” nella c.d. fattispecie giudiziale, id est il risultato del processo di astrazione compiuto dal giudice al fine di verificare la corrispondenza del fatto alla norma incriminatrice (G. De Luca, Concorso formale di reati e limiti oggettivi alla cosa giudicata penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1960, 202).

[16] Si considerino in proposito anche la prese di posizione di Cass. pen. Sez. Un., 23.2.2017 − 28.42017, n. 20644, Pres. Canzio, rel. Petruzzellis, con nota di S. Finocchiaro, Il buio oltre la specialità. Le Sezioni Unite sul concorso tra truffa aggravata e malversazione, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 5/2017, 344; Cass. pen. Sez. Un., 22.6.2017 − 12.9.2017, n. 41588, Pres. Canzio, rel. Montagni, con nota di G. Serra, Le Sezioni Unite e il concorso apparente di norma, tra considerazioni tradizionali e nuovi spunti interpretativi, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 11/2017, 173.

[17] Cass. pen. Sez. V, 15.2.2018, cit.

[18] Si tratta della decisione di Cass. pen., Sez. V, 24.9.2012 − 6.12.2012, n. 47502, Pres. Zecca, rel. De Marchi Albengo, in questa Rivista, 14 gennaio 2013. Tale pronuncia, rimasta del tutto isolata, è stata sottoposta a critica da F. D’Alessandro, Reati di bancarotta e ruolo della sentenza dichiarativa del fallimento: la Suprema Corte avvia una revisione critica delle posizioni tradizionali?, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 3/2013, 359; A. Rossi, Illeciti penali nelle procedure concorsuali, Milano, 2014, 107; G. G. Sandrelli, Note critiche sulla necessità di un rapporto di causalità tra la condotta di distrazione e lo stato di insolvenza nel delitto di bancarotta “propria”, op. cit., 1440; F. Viganò, Una sentenza controcorrente della Cassazione in materia di bancarotta fraudolenta: necessaria la prova del nesso causale e del dolo tra condotta e dichiarazione di fallimento, in questa Rivista, 14 gennaio 2013; nonché, scusandomi per l’ineleganza dell’autocitazione, F. Mucciarelli, La bancarotta distrattiva è reato d’evento?, in Dir. pen. e proc., 2013, 437 ss. Sebbene dedicato ad altri profili connessi al reato di bancarotta, si vedano le recenti interessanti notazioni di S. Cavallini, La bancarotta fraudolenta “in trasformazione”: verso il recupero della dimensione lesiva dell’archetipo prefallimentare?, in Giur. It., 2018, 187. In senso invece adesivo alla decisione Corvetta, pur con differenza di accenti, cfr G. Cocco, Il ruolo delle procedure concorsuali e l’evento dannoso nella bancarotta, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2014, 67 ss.; G. Flora, Verso una “nuova stagione” del diritto penale fallimentare?, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2012, 891 ss.; A. Melchionda, La labile “certezza interpretativa” della legittimità costituzionale del reato di bancarotta, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 4/2016, p. 61 ss.; L. Troyer – A. Ingrassia, Il dissesto come evento della bancarotta fraudolenta per distrazione: rara avis o evoluzione della (fatti) specie? in Le Società, 2013, 335 ss. Per una ricognizione dello stato dell’arte, v. E. Reccia, Il mutato orientamento della Cassazione: la dichiarazione di fallimento è una condizione obiettiva di punibilità estrinseca, in questa Rivista, 24 gennaio 2018.

[19] Cass. pen. Sez. V, 15.2.2018, cit.

[20] Cass. pen. Sez. V, 15.2.2018, cit.

[21] Cass. pen. Sez. V, 15.2.2018, cit.

[22] Cass. pen. Sez. V, 15.2.2018, cit.

[23] I riferimenti vanno rispettivamente alla citata Corte Cost. 200/2016 e a Cass. pen. Sez. Un., 31.3.2016 – 27.5. 2016, n. 22474, Pres. Canzio, rel. Fumo, in questa Rivista 13 luglio 2016 con nota di F. Mucciarelli, Le Sezioni Unite e le false comunicazioni sociali: tra legalità e ars interpretandi, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 4/2016, 174.

[24] Cass. pen. Sez. V, 15.2.2018, cit.

[25] Cass. pen. Sez. V, 15.2.2018, cit.

[26] L’estremo della sentenza dichiarativa del fallimento inteso come non condizione obiettiva di punibilità trova il suo momento genetico in Cass. pen., sez. un., 25 gennaio 1958, ric. Mezzo, in Giust. pen., 1958, II, c. 513. Per vero tale estremo è stato variamente denominato condizione di esistenza del reato a partire dalla citata sentenza delle Sezione Unite del 1958, ovvero elemento al cui concorso è collegata l’esistenza del reato, o ancora elemento normativo interno alla fattispecie (così Cass. pen., sez. un., 26/02/2009, n. 24468, Rizzoli, in Cass. pen., 2010, pp. 1619 ss., con nota di F. Mucciarelli, Vecchi e nuovi istituti della legge fallimentare nella sentenza n. 24468/2009 delle Sezioni unite: successione di leggi e ruolo del bene giuridico) ovvero elemento indispensabile per attribuire la qualifica di reati a condotte altrimenti lecite o penalmente indifferenti (così, ad esempio, Cass. pen., sez. V, 15 dicembre 1988, n. 2234/1989, Grespan, in Cass. pen., 1990, p. 1165) ovvero ancora elemento costitutivo del reato in senso improprio (Cass. Pen. Sez. V, 7 maggio 2014, n. 32031, Daccò, in Cass. Pen., 2015, 3727 con nota di A. Pantanella, La Corte di Cassazione e la damnatio memoriae della “sentenza Corvetta” in tema di bancarotta propria e nesso di causalità) o, infine, «prospettiva nella quale deve essere valutata l'effettiva offensività della condotta» (così Cass. pen., sez. V, 5 dicembre 2014 − dep. 15 aprile 2015, n. 15613, Pres. Lombardi, rel.ri Savani e Pistorelli, ric. Geronzi, in questa Rivista, 13 maggio 2015, con nota di C. Bray, La Cassazione sul caso Parmalat-Capitalia (e ruolo del fallimento nel delitto di bancarotta). Ma, a ben vedere, i mutamenti linguistici non sembrano tali da dar luogo neppure a un campo semantico, limitati come sono a poco più che traslitterazioni, posto che, al di là della squama verbale, i termini si equivalgono nel designare il ricordato estremo quale elemento costitutivo del fatto tipico, inteso belinghianamente come l’insieme o la somma degli elementi che incarnano il volto di una specifica figura di reato.

[27] Cfr. Cass. pen., Sez. V, 8 febbraio 2017 (dep. 22 marzo 2017) n. 13910, Pres. Fumo, rel. De Marzo, in questa Rivista, 24 marzo 2017; Cass. pen. Sez. V, 6.10.2017 – 30.1.2018, Pres. Fumo, rel. Zaza, decisioni che sviluppano coerentemente le premesse argomentative poste da Cass. pen. Sez. Un., 31.3.2016, n. 22474, cit. A commento si vedano M.N. Masullo, La sentenza dichiarativa di fallimento è condizione obiettiva di punibilità: quando affermare la verità non costa nulla, in Riv. it. dir. proc. pen., 2017, 1151; E Reccia, Il mutato orientamento della Cassazione, cit.; A. Rossi, La sentenza dichiarativa di fallimento quale condizione obiettiva di punibilità nelle bancherotte prefallimentari: “pace fatta” tra giurisprudenza e dottrina?, in Giur. it., 2017, 1679, nonché, scusandomi per l’ineleganza dell’autocitazione, F. Mucciarelli, Sentenza dichiarativa di fallimento e bancarotta: davvero incolmabile il divario fra teoria e prassi?, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 4/2015, 390; Id., Una rivoluzione riformatrice della Cassazione: la dichiarazione giudiziale d’insolvenza è condizione obiettiva di punibilità della bancarotta pre-fallimentare, in Le Società, 2017,897. Né sembrano convincenti i motivi addotti da una temporalmente intermedia decisione della medesima Sez. V della Corte regolatrice (Cass. pen. Sez. V, 24.3.2017 – 7.4.2017, n. 17819, Pres. Nappi, rel. Vessichelli), che riprende gli argomenti tradizionali, senza perciò riuscire a superare la antinomia per la quale la sentenza dichiarativa di fallimento sarebbe un elemento costitutivo del fatto tuttavia implausibilmente non collegato alla condotta da un vincolo causale e ad un tempo non illuminato dalla colpevolezza. Per un puntuale e acuto compendio delle ragioni critiche all’impostazione ‘tradizionale’, si veda S. Cavallini, La bancarotta fraudolenta “in trasformazione”, cit.  

[28] Cass. pen. Sez. V, 15.2.2018, cit.

[29] Cass. pen. Sez. V, 15.2.2018, cit.

[30] Cass. pen. Sez. V, 15.2.2018, cit.

[31] Cass. pen. Sez. V, 15.2.2018, cit.