ISSN 2039-1676


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22 novembre 2017 |

La Cassazione e i confini di tipicità del 'nuovo' reato di atti osceni

Cass., Sez. III, sent. 22 giugno 2017 (dep. 27 ottobre 2017), n. 49550, Pres. Cavallo, Rel. Rosi, Ric. I. P.

Contributo pubblicato nel Fascicolo 11/2017

Per leggere il testo della sentenza in commento, clicca in alto su "visualizza allegato".

 

1. Con la sentenza pubblicata in allegato, la Corte di Cassazione si occupa di indagare i confini di tipicità della fattispecie di atti osceni di cui all’art. 527, co. 2, c.p., nella sua attuale configurazione normativa, ravvisando gli estremi della figura delittuosa in questione nella condotta di un anziano signore che aveva esibito un’immagine pornografica ad un gruppo di bambini con la domanda “sapete cos’è il porno?”.

Una soluzione, questa, tutt’altro che scontata e che solleva alcuni interrogativi.

 

2. Innanzitutto, conviene ricostruire i termini della vicenda sottoposta al vaglio dei giudici di legittimità.

All’esito di giudizio abbreviato, il G.U.P. del Tribunale di Rovereto condannava l’imputato per il delitto di corruzione di minorenne ex art. 609 quinquies c.p. perché, nei pressi di una scuola media, mostrava ad alcuni scolari minorenni immagini a contenuto pornografico e, in particolare, il ritratto di una donna nuda a gambe aperte, rivolgendo ai bambini, nel contempo, la domanda sopra citata.

Nel corso delle indagini era infatti emerso che l’imputato era stato spesso notato avvicinare gli alunni delle medie in prossimità della scuola, per mostrare loro foto o filmati pornografici.

In particolare, l’episodio era stato riferito da una degli scolari avvicinati dall’imputato, la quale, turbata, aveva poi raccontato la vicenda alla madre.

L’anziano, identificato da una pattuglia di carabinieri nei pressi dell’istituto scolastico, aveva poi giustificato la sua presenza in quel luogo adducendo l’intenzione di svolgere un’attività sociale con i bambini.

Tuttavia, la Corte di appello di Trento, pur ritenendo provato l’episodio oggetto di imputazione, escludeva che nella condotta contestata fosse configurabile il dolo specifico richiesto dall’art. 609 quinquies c.p., non ravvisando nell’interrogativo posto ai bambini (“sapete cos’è il porno?”) “quella caratteristica persuasiva necessaria all’induzione dei minori a compiere o subire atti sessuali”.

Al contrario, il giudice di secondo grado inquadrava il comportamento ascritto all’imputato nella fattispecie di cui al secondo comma dell’art. 527, c.p., che punisce il compimento di “atti osceni” “se il fatto è commesso all’interno o nelle immediate vicinanze di luoghi abitualmente frequentati da minori e da ciò deriva il pericolo che essi vi assistano”.

Infatti, secondo la Corte tridentina, l’imputato aveva mostrato ai minori un oggetto osceno (le immagini pornografiche), accompagnando tale comportamento con una domanda retorica diretta a convogliare la loro attenzione su tali immagini: una condotta che, nell’ottica dei giudici di merito, “qualifica come osceno anche il suo gesto”.

 

3. Contro questa sentenza propone ricorso per cassazione l’imputato, lamentando, tra l’altro, un’erronea applicazione della legge penale: si contesta, in particolare, la qualificazione, ai sensi dell’art. 527 c.p., della condotta concretamente attribuibile al ricorrente, che, secondo la prospettazione difensiva, era consistita soltanto nell’aver fatto intravedere immagini pornografiche a dei minori.

 

4. Come anticipato, la Cassazione, con la decisione in commento, respinge tali critiche, confermando la sentenza di condanna emessa dal giudice di appello.

Interessante il percorso logico-argomentativo seguito dai giudici di legittimità per giungere a tale epilogo decisorio.

Ampio spazio è infatti dedicato, nell’economia della motivazione, alla ricostruzione del bene giuridico attualmente presidiato dal secondo comma dell’art. 527 c.p.

In particolare, i giudici di legittimità, dopo aver richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale che assegna alla fattispecie in questione la natura di illecito di pericolo, valorizzano l’evoluzione legislativa che, negli ultimi anni, ha caratterizzato la previsione incriminatrice. Evoluzione che si è articolata, dapprima, nell’introduzione, ad opera della legge n. 94 del 2009, di una circostanza aggravante speciale inserita nel secondo comma dell’art. 527 c.p. (“la pena è aumentata da un terzo alla metà se il fatto è commesso all’interno o nelle immediate vicinanze di luoghi abitualmente frequentati da minori e da ciò deriva il pericolo che essi vi assistano”) e, poi, con il d.lgs. n. 8 del 2016, nella ‘degradazione’ in illecito amministrativo della fattispecie del compimento di atti osceni “in luogo pubblico o aperto o esposto al pubblico” di cui al primo comma della disposizione citata, e nella contestuale trasformazione della previsione contenuta nel secondo comma in reato autonomo.

Infatti, secondo la Corte, la scelta operata dal legislatore di aggravare, prima, e di riservare l’incriminazione, poi, ai soli atti osceni commessi in luoghi abitualmente frequentati dai minori, e quando c’è il pericolo che i minori vi assistano, qualificherebbe in maniera specifica il bene giuridico presidiato dalla fattispecie, che diventerebbe, così, “in via esclusiva, il pudore dei minori” o, meglio, la “privacy sessuale” dei minori, da intendere come tutto ciò che afferisce al riserbo della loro sfera sessuale”.

È alla luce di questa oggettività giuridica che deve dunque essere interpretata, oggi, la nozione di atti osceni di cui all’art. 529 c.p. (“Agli effetti della legge penale, si considerano osceni gli atti e gli oggetti che, secondo il comune sentimento, offendono il pudore”) e conseguentemente vagliata la consistenza offensiva degli atti concretamente posti in essere.

Un’esegesi, questa, che, ad avviso dei giudici di legittimità, appare d’altronde soddisfare l’esigenza – imposta anche dagli strumenti giuridici internazionali vincolanti per l’Italia – di tutelare in maniera rafforzata il pudore dei minori, proteggendo questi ultimi “da qualunque atto di invasione alla loro libertà sessuale, ivi compreso il riserbo sul tema sessuale, per assicurare loro la possibilità di acquisire consapevolezza della sessualità in un processo di sviluppo armonioso e rispettoso della relativa fase evolutiva”.

 

5. Così ricostruito il nucleo offensivo della figura criminosa in esame, la Cassazione passa ad affrontare il tema della qualificazione giuridica della condotta addebitata all’imputato nel caso di specie.

Alla luce delle coordinate interpretative dianzi esposte, non vi è dubbio, secondo il Collegio, che il comportamento posto in essere dal ricorrente sia qualificabile quale atto osceno: sarebbe infatti la condotta estrinsecatasi nell’esibizione di un’immagine a contenuto lascivo a un gruppo di bambini delle scuole medie, unitamente alla domanda “sapete cos’è il porno?”, “a qualificare come osceno non tanto il gesto in sé […], ma piuttosto l’intero comportamento del ricorrente”, e ciò in quanto tale combinazione di immagine-domanda rappresenterebbe “l’ammiccante tentativo di intrattenere i minori stessi in una conversazione morbosa, invasiva del riserbo che deve essere garantito ai minori rispetto ai temi afferenti la sfera sessuale”.

Una condotta che, sottolineano i giudici di legittimità, aveva recato una concreta offesa all’interesse giuridico protetto della norma, come testimoniato dal turbamento, riferito dall’unica scolara identificata, provocato dalla visione della citata fotografia.

Da qui la decisione di rigettare il ricorso.

 

***

 

6. Come anticipato, la sentenza in commento stimola alcune riflessioni.

In particolare, vi è da chiedersi se, nella esegesi del concetto di “atti osceni”, la Corte di legittimità non si sia spinta troppo in là, mossa dal deliberato – e meritorio – scopo di garantire una tutela rafforzata ai minori, categoria di soggetti deboli particolarmente esposta al rischio di condotte pregiudizievoli.

È noto che l’interpretazione e la stessa configurazione legislativa della fattispecie di atti osceni – fondata, come è, sul labile e sfuggente concetto di “comune sentimento del pudore” (art. 529 c.p.) – sono stati oggetto, nel corso del tempo, di una progressiva trasformazione, legata al mutamento del costume e del sentire sociale.

Negli ultimi anni, si è infatti assistito ad una rilettura ammodernatrice, da parte della giurisprudenza, della tutela penale del pudore. Una rilettura che ha iniziato a ricollegare la portata offensiva della condotta prevista dal legislatore al contesto ambientale in cui essa si manifesta e conseguentemente a ritenere che l’offesa venga meno quando il comportamento dell’agente, lungi dall’essere percepito o percepibile da una collettività indifferenziata di individui, è visibile soltanto da parte di un ristretto gruppo di persone preventivamente determinate, le quali, piuttosto che corrispondere alla sensibilità media, mostrano di accettare o addirittura gradire la visione di atti di valenza erotica[1].

Con la conseguenza che l’oggetto di tutela penale nelle fattispecie poste a presidio del pudore e della pubblica decenza finirebbe per identificarsi in un bene giuridico di natura personale, da una parte della dottrina individuato in una ‘libertà da’ intrusioni sgradite, intesa come diritto a non essere molestati da manifestazioni invasive di sessualità esplicita di terzi[2].

Questo percorso evolutivo è stato favorito e assecondato dal legislatore, che, proprio attraverso le innovazioni apportate dalla legge n. 94/2009 (c.d. pacchetto sicurezza), ha iniziato a spostare il baricentro dell’incriminazione, indirizzandolo sull’esigenza di protezione di talune tipologie di ‘vittime deboli’[3].

Un processo di ‘personalizzazione’ della tutela, questo, che è stato portato a compimento con il citato d.lgs. n. 8/2016: con la trasformazione del reato di cui all’art. 527, co. 1, c.p. (e di quello di “pubblicazioni e spettacoli osceniex art. 528 c.p.) in illecito amministrativo, il legislatore ha così mostrato di voler privare di rilievo penale l’ipotesi base di atti osceni in luogo pubblico o aperto al pubblico, circoscrivendo una volta per tutte l’ambito operativo della incriminazione alla salvaguardia dei minori, soggetti deboli per definizione.

 

7. È in questo contesto esegetico che si colloca, dunque, la decisione in esame. Un contesto da sempre animato dal dibattito intorno agli esatti confini della nozione di ‘osceno’ penalmente rilevante, perennemente in bilico tra una concezione ‘deontologica’ ed una opposta accezione ‘storico-statistica’, tra istanze paternalistiche ed eticizzanti, da un lato, e visioni liberalizzatrici e relativistiche, dall’altro[4].

Oggi, chiarisce la Cassazione, ad avere la meglio è proprio una ricostruzione in termini ‘individualistici’ della fattispecie criminosa di atti osceni, resa necessaria dalla scelta legislativa di elevare la “privacy sessuale dei minori” a parametro offensivo di riferimento e, nel contempo, di richiedere espressamente l’evento di pericolo concreto (“se da ciò deriva il pericolo che essi vi assistano”) come elemento costitutivo della fattispecie: a conservare rilievo penale saranno, dunque, solo quegli atti osceni posti in essere nei luoghi indicati dalla norma e compiuti alla probabile presenza di minori[5].

Da questo angolo prospettico, la nuova configurazione normativa del reato ex art. 527 c.p. sembrerebbe effettivamente porsi in contiguità con il delitto di corruzione di minorenne, stigmatizzando quel comportamento esibizionistico o comunque tale da entrare in contrasto con il sentimento di discrezione sessuale dei minori che non è tuttavia riconducibile alla fattispecie di cui all’art. 609 quinquies c.p. (che, come noto, prevede, quale persona offesa, il minore infraquattordicenne e postula la finalità ulteriore del farlo assistere)[6].

Ed è questa la prospettiva esegetica accolta dalla Corte di legittimità con la pronuncia in commento, che si pone così al termine del lungo cammino interpretativo e normativo in precedenza sinteticamente illustrato.

 

8. Vi è tuttavia da chiedersi se questo approccio ricostruttivo sia davvero convincente.

In altri termini, siamo sicuri che la condotta di chi mostri del materiale pornografico (e formuli una domanda allusiva) possa essere a stretto rigore qualificata, ancor prima che in termini di oscenità, come un vero e proprio “atto” di quelli previsti e puniti dall’art. 527 c.p.?

Domanda che sorge spontanea dinanzi ad un dato normativo che, seppure non univoco (il termine “atto”, usato dal legislatore, è di per sé generico e non rivelatore), incrimina il fatto di chi “compie” atti osceni, così evidentemente sottintendo la necessità del diretto compimento, da parte dell’agente, di un’azione implicante il coinvolgimento della propria sfera intima e/o sessuale.

Una lettura, questa, che non soltanto meglio si attaglia ad una interpretazione scrupolosa della littera legis, ma che, a ben vedere, trova conferma anche in una ricognizione sistematica della disciplina di diritto positivo.

Disciplina che pare infatti tenere ben distinto, da un lato, il concetto di ‘compimento di un atto’ (in prima persona) e, dall’altro lato, la ‘esibizione di un oggetto che rappresenta il compimento di quell’atto’.

Paradigmatica di tale distinzione è l’articolazione delle condotte penalmente illecite in cui si sostanzia il reato di corruzione di minorenne: infatti, l’art. 609 quinquies c.p. punisce esplicitamente, per un verso, chi “compie atti sessuali” in presenza di una persona minore di quattordici anni (comma 1), per altro verso, chi “mostra alla medesima materiale pornografico” (cioè il materiale che riproduce immagini afferenti alla sfera sessuale) (comma 2).

Una differenza che sembra sottesa anche alla scelta legislativa di diversificare la fattispecie di atti osceni ex art. 527 c.p. da quella di “pubblicazioni e spettacoli osceni di cui all’art. 528 c.p. Fattispecie, quest’ultima, in cui il carattere di oscenità inerisce, più propriamente, ad una ‘cosa’ (scritti, immagini, disegni, spettacoli teatrali o cinematografici) idonea ad essere diffusa o divulgata e che è pertanto tenuta distinta dalla condotta di (diretto) compimento di atti osceni.

E ciò in attuazione della contrapposizione tra “atti” e “oggetti” osceni scolpita dallo stesso art. 529 c.p., che pare propria fondata sulla distinzione – logica, oltre che ontologica – tra i casi in cui il predicato di oscenità inerisce direttamente e immediatamente all’azione del soggetto (e sono le ipotesi prese in considerazione dall’art. 527 c.p.) e quelli in cui, invece, tale predicato afferisce all’oggetto materiale della condotta (e si tratta delle ipotesi descritte nell’art. 528 c.p.).

Una scelta legislativa che trova conferma, del resto, nel contiguo settore della tutela normativa della “pubblica decenza”, nella quale opera la speculare distinzione tra l’illecito di “atti contrari alla pubblica decenza” (art. 726 c.p.) e quello di “commercio di scritti, disegni o altri oggetti contrari alla pubblica decenza” (art. 725 c.p.), entrambi ormai depenalizzati.

Del resto, l’interpretazione qui suggerita si pone in coerenza con la casistica giurisprudenziale, che, pur partendo da una lata nozione di “atti osceni” (intesi come tutti quei comportamenti materiali che, per le modalità con cui sono realizzati, denotano “una inequivoca attinenza alla sfera degli atti sessuali[7]), ha sempre ricondotto nell’ambito applicativo dell’art. 527 c.p. condotte connotate da esibizione ed eccitazione sessuale, involgenti il corpo e la sessualità dell’agente (come nei casi, oggetto di vaglio pretorio, della esibizione di organi genitali[8]; della condotta consistente nel masturbarsi in un luogo aperto al pubblico[9]; del palpeggiamento[10]; del nudo integrale en plein air[11]).

 

9. Se questa ricostruzione è corretta, non si possono che avanzare dei dubbi in ordine alla soluzione ermeneutica a cui approda la sentenza in commento[12].

La decisione dei giudici di legittimità si fonda, infatti, sull’esplicito presupposto che, alla luce dell’oggettività giuridica dell’art. 527, co. 2, c.p., rientrino nello spazio operativo della norma incriminatrice anche quei comportamenti non direttamente ‘osceni’, ma che purtuttavia cadano su un oggetto da considerarsi ‘osceno’ (in quanto tale e in quanto accompagnato da una frase suggestiva), cosicché la qualità di quest’ultimo finisca per riverberarsi nella valutazione della condotta complessivamente considerata. Così obliterando, però, la distinzione tra “atti” e “oggetti” osceni sui, come visto, si incardina invece la disciplina normativa.

Un presupposto interpretativo che sembrerebbe dunque trovare smentita nel dato legislativo, veicolando così un’esegesi teleologicamente orientata della fattispecie di cui all’art. 527 c.p. che pare sopravanzare la (prioritaria) necessità di una esegesi informata al canone di stretta legalità e al divieto di analogia in malam partem ad esso sotteso (art. 25, co. 2, Cost.).

L’operazione ermeneutica compiuta dalla Corte di legittimità appare mossa dall’evidente – e, d’altro canto, comprensibile – intento di colmare un evidente vuoto di tutela penale (che emerge con nettezza in casi obiettivamente inquietanti come quello di specie): quid iuris nelle ipotesi in cui si mostri del materiale pornografico a dei minori e non sia probatoriamente dimostrata, in capo all’agente, la finalità richiesta dall’art. 609 quinquies c.p.?

Tuttavia, tale operazione sembra travalicare il limite di una (consentita) interpretazione della lettera della legge, finendo per estendere l’applicazione della norma a casi che stanno al di fuori del nucleo centrale del significato delle espressioni utilizzate dal legislatore.

 


[1] Cfr. Cass., Sez. Un., 1 ottobre 1991, n. 18; Corte Cost., 27 luglio 1992, n. 368; Cass., Sez. Un., 24 marzo 1995 n. 5.

[2] Sul punto, v. Fiandaca, Problematica dell’osceno e tutela del buon costume, Padova, 1984, nonché, più di recente, Farina, Il reato di atti osceni in luogo pubblico: tensioni interpretative e prospettive personalistiche nella tutela del pudore, in Dir. pen. e proc., 2005, p. 867 ss.; Donini, “Danno” e “offesa” nella c.d. tutela penale dei sentimenti. Note su morale e sicurezza come beni giuridici, a margine della categoria dell’”offense” di Joel Feinberg, in Riv. it. dir. proc. pen., 2008, p. 1581 s.; Mazzanti, La giurisprudenza sugli atti osceni, tra tensioni interpretative ed esigenze di riforma, in Cass. pen., 2012, p. 2751 ss.

[3] Infatti, accanto alla circostanza aggravante inserita nel corpo dell’art. 527 c.p., la legge n. 94/2009 ha previsto un ulteriore incremento sanzionatorio attraverso l’interpolazione del testo dell’art. 36 della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (“Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate”), stabilendo che “quando i reati di cui all’articolo 527 del codice penale [...] sono commessi in danno di persona portatrice di minorazione fisica, psichica o sensoriale, la pena è aumentata da un terzo alla metà”.

[4] Campagnoli, Il concetto di osceno penalmente rilevante alla luce della recente giurisprudenza di legittimità, in Cass. pen., 2006, p. 905 ss.; Bacco, Tutela del pudore e della riservatezza sessuale, in Diritto penale. Parte speciale, vol. I - Tutela penale della persona, a cura di Pulitanò, 2° ed., Torino, 2014, p. 295 ss.

[5] Sulla condivisibile qualificazione dell’evento di pericolo previsto dall’art. 527, co. 2, c.p. come elemento costitutivo della fattispecie e non già come condizione obiettiva di punibilità, cfr. Della Bella, Le linee generali della riforma, in Il “pacchetto sicurezza” 2009, a cura di Mazza, Viganò, Torino, 2009, p. 215.

[6] Sul punto, cfr. B. Romano, Delitti contro la sfera sessuale della persona, 3° ed., Milano, 2007, p. 280 ss.

[7] Cass., Sez. III, 22 maggio 2012, n. 23234.

[8] Cass., Sez. III, 30 ottobre 2001, n. 41735.

[9] Cass., Sez. III, 24 giugno 2014, n. 52492.

[10] Cass., Sez. I, n. 5873 del 1986.

[11] Cass., Sez. III, 3 luglio 1997, n. 8959.

[12] Si veda tuttavia la diversa – e ben più lata – esegesi dell’attività esecutiva dell’illecito di cui all’art. 527 c.p. proposta da autorevole dottrina, secondo la quale può integrare il fatto tipizzato dal legislatore “qualsiasi condotta che sia carica di questo senso della esibizione e della eccitazione sessuale: anche le parole possono essere portatrici dell’oscenità”, citando al riguardo la risalente opinione della giurisprudenza di legittimità (Cass., 21 dicembre 1934, in Giust. pen., 1935, II, p. 936: “non occorre la esposizione immonda di nudità per aversi atti osceni, l’offesa al pudore potendo sorgere anche per effetto di atti rappresentanti alla mente di chi li scorge azioni invereconde suscitanti, secondo l’impressione comune, idee lubriche, sconce, specie se producenti eccitamento alla sessualità”): così, Latagliata, Atti osceni e atti contrari alla pubblica decenza, in Enc. dir., IV, Milano, 1959, p. 55 ss.