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4 maggio 2011 |

Addio articolo 14

Considerazioni sulla sentenza della Corte di giustizia UE, 28 aprile 2011, El Dridi (C-61/11 PPU) e sul suo impatto nell'ordinamento italiano

SOMMARIO:
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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1. Il commiato da una norma inutile e ingiusta
 
Addio articolo 14, senza rimpianti.
 
Certamente non rimpiangeranno l’art. 14 co. 5 ter d.lgs. 286/98, fiore all’occhiello della Bossi-Fini del 2002, i molti stranieri ‘irregolari’ che quotidianamente incappavano in qualche controllo casuale della polizia, a seguito del quale venivano arrestati, condotti a processo per direttissima e ivi esposti ad una sorte assai incerta. Una sorte che dipendeva, in sostanza, dalla maggiore o minore attitudine del magistrato di turno a vagliare con particolare rigore la legittimità dei provvedimenti amministrativi presupposti, nonché a ritenere sussistenti o negare le esigenze cautelari o il pericolo di reiterazione del reato in sede di sospensione condizionale.
 
Nemmeno – ne siamo sicuri – lo rimpiangeranno i giudici penali italiani, che volentieri si sbarazzeranno della montagna di orientamenti giurisprudenziali formatisi in materia di articolo 14, che trovavano la loro più profonda ragion d’essere nel malessere che molti di loro, soprattutto giudici di merito, sentivano nel dover giudicare e condannare persone che con i veri criminali nulla hanno a che fare. Tutta quella giurisprudenza, frutto di ingegni raffinati e sottili, è ormai carta straccia: eppure difficilmente qualche giudice ne sentirà la mancanza, come attestano i tredici (!) ricorsi pregiudiziali (compresi quello ora deciso e quello proveniente dalla prima sezione penale della Cassazione) che, secondo notizie fornite dalla cancelleria di Lussemburgo, sono stati proposti dai giudici italiani nei primi mesi di quest’anno sull’articolo 14 t.u. imm., in relazione al suo contrasto con la direttiva rimpatri dell’UE.
 
Ma, probabilmente, nemmeno lo rimpiangeranno le forze dell’ordine, almeno a sentire le reazioni dei più autorevoli sindacati di polizia riportate dal Corriere dello scorso venerdì 29 aprile a pag. 13. Il segretario della Silp-Cgil Giardullo invita il governo “a non difendere l’indifendibile e a prendere una svolta rispetto alle sue politiche demagogiche […]: aver trasformato un’infrazione amministrativa in un illecito penale ha aggravato il carico organizzativo e finanziario per le forze di polizia e gli uffici giudiziari per giungere comunque all’espulsione, cioè allo stesso provvedimento che prima era possibile con una semplice e meno costosa procedura”. Gli fa eco Enzo Letizia, dell’associazione Funzionari: “questa norma provoca un aggravio forte all’attività di polizia e carabinieri senza che ci siano benefici. Basti pensare che i controlli sui clandestini che devono essere arrestati bloccano per ore il personale impegnato nell’identificazione dello straniero e nella ricerca dei precedenti provvedimenti, ma vengono vanificati nel giro di pochissimo tempo visto che già il giorno stesso o al massimo il giorno successivo l’indagato torna in libertà. In un momento nel quale si chiede di razionalizzare le forze e le risorse, non vale la pena sprecare tante energie. Bisogna rendersi conto che l’unico vero deterrente per bloccare l’immigrazione irregolare è quello dei rimpatri ed è su questo che bisogna investire se si vogliono ottenere risultati reali”.
 
Questa realtà è stata ora impietosamente messa a nudo dalla Corte di giustizia: che con la sentenza dello scorso 28 aprile ha scritto – come vedremo subito – una bella pagina di libertà, ma che ha al tempo stesso sottolineato come la direttiva 2008/115/CE imponga allo Stato italiano il dovere di attivarsi per conseguire l’obiettivo finale del rimpatrio dello straniero irregolare, se necessario accompagnandolo coattivamente alla frontiera, anziché metterlo in galera, e lì tenerlo sino a quando non si decida ad andarsene spontaneamente. La criminalizzazione dello straniero irregolare che non cooperi con la procedura espulsiva distoglie, in realtà, preziose risorse che lo Stato dovrebbe più proficuamente spendere per conseguire direttamente l’obiettivo finale del rimpatrio, e non contribuisce in alcun modo rispetto a tale obiettivo, rivelandosi anzi, come sottolinea la Corte, disfunzionale rispetto ad esso; per di più, con un costo ­– in termini di sacrificio del diritto fondamentale alla libertà personale dello straniero – del tutto sproporzionato rispetto al pur legittimo scopo perseguito.
 
 
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2. Toghe rosse anche a Lussemburgo?
 
Anche se le osservazioni che precedono appaiono oggi un’ovvietà – persino agli occhi dei sindacati delle forze di polizia –, molte erano state le perplessità che avevano accolto la tesi della frontale incompatibilità delle incriminazioni di cui all’art. 14 co. 5 ter e quater t.u. imm., da noi inizialmente formulata in due contributi pubblicati nella scorsa primavera; tanto che molti giudici italiani avevano preferito battere la strada, più cauta e a loro certamente più familiare, della disapplicazione dei provvedimenti amministrativi presupposti, in ragione del loro contrasto con la direttiva. Assai aspre, d’altra parte, erano state le critiche da molte parti elevate contro quei pubblici ministeri e giudici che, nell’ambito delle rispettive competenze, avevano invece iniziato sin dalla fine dello scorso anno a disapplicare tout court le norme incriminatrici in parola.
 
Che tali critiche provenissero da certi organi di informazione, ossessionati dallo spettro di toghe rosse ed eversive, unicamente intenzionate a sovvertire la volontà popolare democraticamente espressa nella legge, ovviamente non stupiva. Un po’ meno scontate, forse, erano le (certo più pacate) critiche provenienti da vari settori della magistratura, forse preoccupate di non dare ulteriormente la stura alla polemica politica attraverso decisioni non univocamente deducibili dalla lettera delle norme (europee) di cui si invocava l’applicazione.
 
L’intervento della Corte di giustizia, prontamente sollecitato dai giudici italiani, segna in questo quadro una ferma assunzione di responsabilità da parte del massimo organo giudiziario dell’Unione a sostegno della soluzione già accolta in questi ultimi mesi da una quantità di giudici e p.m. italiani; e consente così alla nostra magistratura di restituire serenamente al mittente l’accusa di non volere piegarsi alla volontà della legge. Giacché, se l’art. 14 è, oggi, divenuto inapplicabile nell’ordinamento italiano, questo lo si deve unicamente al nostro governo, che per primo ha concorso ad approvare in sede europea una direttiva incompatibile con quell’incriminazione (e dunque imputet sibi); nonché alla Corte di giustizia, chiamata dai Trattati a garantire l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione in tutti gli Stati membri.  Se di toghe rosse vorrà ancora parlare il nostro governo, dovrà questa volta prendersela con quelle di Lussemburgo – i cui giudici vestono effettivamente in rosso sgargiante, come chiunque potrà constatare visitando il bellissimo sito della Corte, ma che difficilmente potranno essere anch’essi sospettati di quelle simpatie eversive continuamente ascritte ai magistrati italiani.
 
 
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3. La decisione della Corte: i passaggi ‘facili’…
 
Qualche osservazione, allora, sui contenuti della sentenza, prima di passare all’analisi del suo impatto sull’ordinamento italiano.
Di alcune obiezioni sollevate contro la tesi dell’incompatibilità frontale delle incriminazioni di cui all’art. 14 con la direttiva rimpatri la Corte ha fatto piazza pulita in pochissime righe, evidenziandone così la radicale infondatezza.  
 
Quanto anzitutto allo scopo perseguito dalla direttiva, la Corte ha sottolineato che essa, come emerge dal suo secondo considerando, persegue “l’attuazione di un’efficace politica in materia di allontanamento e rimpatrio basata su norme comuni affinché le persone interessate siano rimpatriate in maniera umana e nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro dignità” (§ 31). L’obiettivo del rimpatrio deve dunque essere perseguito nel rispetto dei diritti fondamentali dello straniero, a condizioni che lo Stato membro è libero di derogare soltanto a condizioni più favorevoli per lo stesso, mai a condizioni deteriori (§§ 32-33). Il che è come dire che la direttiva, contrariamente a quanto si è sostenuto in Italia nelle scorse settimane, mira anche a tutelare i diritti fondamentali dello straniero – tra i quali, naturalmente, la sua libertà personale – nel quadro della procedura di rimpatrio.
 
Altrettanto sintetica la Corte nel riconoscere effetto diretto alle norme della direttiva rimpatri che vengono qui in considerazione, e cioè i suoi articoli 15 e 16, disciplinanti la misura del trattenimento – effetto diretto, peraltro, che era stato già riconosciuto all’art. 15 dalla sentenza Kadzoev del 2009. La sentenza si limita qui a richiamare la sua costante giurisprudenza, secondo cui allorché lo Stato non abbia recepito o non abbia recepito correttamente una direttiva entro il termine previsto, i singoli sono legittimati a invocare contro lo Stato le disposizioni della direttiva che appaiano incondizionate e sufficientemente precise (§ 46); caratteristiche queste proprie degli articoli 15 e 16 della direttiva, che disciplinano dettagliatamente la misura del trattenimento, fissandone condizioni, modalità e limiti in maniera non derogabile in peius per lo straniero da parte dello Stato membro (§§ 40 e 47). Con la conseguenza che il giudice dovrà direttamente riconoscere allo straniero i diritti che i legislatore avrebbe dovuto garantirgli entro il termine fissato per il recepimento della direttiva.
 
Un brevissimo passaggio è poi dedicato alla questione della possibile incidenza della direttiva rimpatri sul diritto penale: incidenza, come si rammenterà, che vari commentatori italiani avevano negato a priori sulla base dell’argomento secondo cui l’Unione europea non avrebbe avuto competenze penali prima dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona. La Corte qui sottolinea come attraverso la direttiva rimpatri l’Unione non abbia inteso esercitare alcuna competenza penale; ma rammenta – senza neppure menzionare il Trattato di Lisbona – che da molti decenni è pacifico che il diritto comunitario può incidere sul diritto penale degli Stati membri (§ 53), il quale non può essere in particolare conformato in maniera tale da “compromettere la realizzazione degli obiettivi di una direttiva e da privare quest’ultima dell’effetto utile” (§ 55). In tal caso, l’eventuale norma penale dello Stato membro che produca un simile effetto dovrà essere pacificamente disapplicata da parte del giudice, come molte volte è avvenuto in passato anche nel nostro ordinamento.
 
Infine, la Corte liquida in pochissime battute anche l’obiezione tratta dall’art. 2 § 2 lett. b) della direttiva, che consente allo Stato membro di non applicare la direttiva medesima allorché il rimpatrio sia stato disposto come sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale, limitandosi a rilevare in sostanza che – nella specie – la decisione di rimpatrio era stata emessa da un’autorità amministrativa (il Prefetto) sulla base del mero riscontro dell’irregolarità del soggiorno dello straniero, e non quale conseguenza di una sua condanna penale (§ 49, con un richiamo alle più estese argomentazioni in proposito dell’Avvocato generale nella sua presa di posizione).
 
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  4. … e il passaggio ‘difficile’: gli articoli 15 e 16 della direttiva ostano allo possibilità per lo Stato membro di irrogare pene detentive allo straniero inottemperante

Il nodo realmente problematico dell’affaire sottoposto alla Corte era invece rappresentato dal silenzio della direttiva su ammissibilità e limiti della potestà sanzionatoria penale quale strumento di presidio dell’effettività della procedura di rimpatrio.

 
La tesi da noi sostenuta, e recepita da molti giudici e pubblici ministeri italiani nonché (implicitamente) dalle molte ordinanze di rimessione alla Corte, faceva leva sull’argomento secondo cui gli articoli 15 e 16 della direttiva, disciplinando la misura del trattenimento dello straniero, che costituisce la forma più grave di compressione della libertà dello straniero medesimo durante la procedura di rimpatrio da adottarsi in chiave di extrema ratio, implicitamente avrebbero escluso per lo Stato la possibilità di prevedere ed applicare una pena detentiva a carico dello straniero sulla base della sua mera non cooperazione alla procedura. La nostra tesi riconosceva, dunque, la diversità strutturale tra trattenimento (amministrativo) e pena detentiva; ma affermava che la pena detentiva non potesse essere comminata ed applicata in conseguenza della medesima condotta (la mancata cooperazione alla procedura di rimpatrio) che, nell’ottica della direttiva, legittima unicamente la misura privativa della libertà personale del trattenimento in un centro di detenzione temporanea, alle tassative condizioni previste dagli articoli 15 e 16 della direttiva.
 
L’Avvocatura dello Stato italiano, così come avevano fatto vari commentatori nel nostro paese, aveva invece rilevato nelle proprie osservazioni che l’uso della potestà sanzionatoria penale si lascerebbe invece legittimare sulla base del disposto di cui all’art. 8 § 4 della direttiva (che autorizza lo Stato ad adottare “tutte le misure necessarie” per attuare la decisione di allontanamento); e aveva negato, d’altra parte, che la sanzione penale consegua, nell’ordinamento italiano, alla medesima condotta che legittimerebbe il trattenimento amministrativo dello straniero, sottolineando in proposito la rilevanza selettiva della clausola “senza giustificato motivo” che presiede all’irrogazione della sanzione penale – argomento, quest’ultimo, originale rispetto al dibattito italiano, e specificamente confutato nella difesa orale svolta in udienza in favore della parte privata, il cui testo il lettore troverà in allegato al presente documento.
 
Sul punto, la Corte ha preliminarmente affermato che laddove non riescano ad attuare l’allontanamento dello straniero attraverso le misure previste dall’articolo 8, gli Stati restano liberi di prevedere sanzioni anche penali nei confronti del medesimo, atti a dissuaderlo dal continuare a risiedere illegalmente nel territorio dello Stato (§ 52). La Corte ha in tal modo affermato a chiare lettere che la direttiva non osta alla previsione di una (qualsiasi) sanzione penale a carico dello straniero che non ottemperi, ad esempio, ad un ordine di allontanamento emanato ai sensi dell’art. 8 della direttiva: profilo, questo, in effetti evocato dal primo quesito sottoposto alla Corte dai giudici trentini, ma sul quale né la Commissione né la parte privata avevano insistito nelle proprie difese, nelle quali anzi esse avevano avuto cura di sottolineare come tale profilo non fosse cruciale in relazione alle incriminazioni di cui all’art. 14 t.u. imm.
 
Il punto in discussione era, invece, se lo Stato potesse prevedere (o mantenere in vigore) una sanzione penale detentiva in conseguenza di una mera condotta di mancata cooperazione dello straniero alla procedura di rimpatrio, come l’inosservanza ad un ordine di allontanamento. La risposta della Corte è stata perentoriamente negativa: una tale pena frustrerebbe l’effetto utile degli articoli 15 e 16 della direttiva (§§ 55-59), e deve ritenersi pertanto incompatibile con il diritto UE, alla luce del principio di leale cooperazione tra Stati membri e Unione.
 
La Corte ha così fatto uso di uno strumento ermeneutico ‘classico’ nel diritto comunitario ma poco familiare ai giuristi italiani (l’effetto utile, appunto), che permette alla giurisprudenza europea di sviluppare ampiamente il “non detto” negli strumenti normativi comunitari. Tali strumenti sono spesso il frutto di faticosi compromessi tra i governi degli Stati membri e sono spesso laconici sulle questioni realmente problematiche, finendo così per lasciare alla giurisprudenza, e in primis alla Corte di giustizia, il compito di trarre queste implicazioni in via ermeneutica, in modo che possa essere assicurato il conseguimento dello scopo che l’atto normativo si proponeva. Per questa via, del resto, è nata la stessa dottrina – di pura creazione pretoria – dell’effetto diretto delle direttive e delle stesse norme dei trattati, che è oggi uno dei caposaldi dei diritto UE e che è alla base della stessa sentenza El Dridi.
 
L’effetto utile della direttiva sarebbe, dunque, frustrato secondo la Corte dalla previsione di una pena detentiva per l’inosservanza dell’ordine di allontanamento emesso durante la procedura di rimpatrio; e ciò “segnatamente in ragione delle sue condizioni e modalità di esecuzione” (§ 59). L’inciso (invero sibillino) è probabilmente da riferirsi al meccanismo dell’arresto obbligatorio e del giudizio direttissimo di cui all’art. 14 co. 5 quinquies t.u., nonché alla possibilità di applicazione della custodia cautelare durante il processo: meccanismi tutti puntualmente illustrati alla Corte tanto dalla Commissione quanto dalla parte privata nelle rispettive osservazioni scritte, e che evidenziano come la detenzione e poi la pena si inseriscano in via incidentale nell’ambito del procedimento amministrativo di espulsione, in definitiva ritardando il conseguimento dell’obiettivo finale dell’allontanamento dello straniero dalle frontiere nazionali, cui lo Stato è invece tenuto in forza della direttiva (§ 59).
 
La Corte ha così disatteso l’argomento dello Stato italiano secondo cui la previsione di una sanzione penale servirebbe a garantire l’effettività della procedura espulsiva, e ha piuttosto considerato – raccogliendo il concorde suggerimento della Commissione e dell’Avvocato generale – l’intervento del diritto penale (dall’arresto al fine pena) come un indebito ostacolo al conseguimento degli obiettivi della procedura medesima. In caso di inosservanza dell’ordine di allontanamento – dice qui, in buona sostanza, la Corte – lo Stato non deve perdere tempo a processare lo straniero, e poi ad attendere l’esecuzione della pena detentiva, bensì deve continuare ad adoperarsi per dare effetto alla decisione di rimpatrio, preparando le condizioni per l’allontanamento dello straniero (§ 58), eventualmente trattenendolo – per il tempo strettamente necessario allo scopo – in un apposito centro, alle condizioni stabilite dagli articoli 15 e 16 della direttiva.
 
L’accento della Corte, in queste battute conclusive della sentenza, sulla disfunzionalità della sanzione penale rispetto all’obiettivo dell’allontanamento dello straniero è ben comprensibile: in una fase non facile delle relazioni tra il nostro paese e l’Unione europea proprio sulla materia dell’immigrazione, a fronte di ondate migratorie verso le coste italiane sulle quali il governo italiano non cessa negli ultimi mesi di richiamare l’attenzione, la Corte ha inteso evitare di enfatizzare il proprio ruolo di garante dei diritti fondamentali, in primis della libertà personale, dello straniero “irregolare”, preferendo censurare il nostro Paese per la sua inefficienza nel conseguimento dell’obiettivo imposto dalla direttiva di allontanarlo dal territorio nazionale; inefficienza determinata anche dal meccanismo di tutela penale apprestato dalla Bossi-Fini, che comporta solo inutili costi a carico dello straniero e dell’intera collettività senza contribuire di una virgola all’esecuzione dei rimpatri.
 
Ma chi legga con un poco di attenzione l’intero ragionamento della Corte, non potrà non cogliere che questo è soltanto uno dei due argomenti fondamentali  utilizzati dalla Corte per pervenire alla conclusione del contrasto tra le incriminazioni di cui all’art. 14 t.u. e la direttiva.
 
L’altro argomento, ben più incisivo per quanto più nascosto tra le pieghe della motivazione, muove dalla constatazione che il trattenimento disciplinato nel dettaglio dagli articoli 15 e 16 della direttiva è “la misura più restrittiva della libertà che la direttiva consente nell’ambito di una procedura di allontanamento coattivo”, e che proprio tale dettagliata regolamentazione può ragionevolmente spiegarsi soltanto in funzione della tutela dei diritti fondamentali dello straniero, e segnatamente della sua libertà personale, secondo i principi sviluppati in proposito dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo in tema di privazione della libertà personale nell’ambito di procedure espulsive, a cui il diritto dell’Unione non può che prestare ossequio (§§ 42 e 43).
 
Soltanto sulla base di queste premesse – sulle quali aveva insistito la difesa della parte privata, e che costituiscono la cifra ideale della tesi originaria da noi sostenuta – si comprende del resto la conclusione perentoria della Corte, riprodotta testualmente nel dispositivo, per cui gli articoli 15 e 16 della direttiva ostano ad una normativa dello Stato membro “che preveda l’irrogazione della pena della reclusione per lo straniero sottoposto alla procedura di rimpatrio “per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo”. Le norme UE, insomma, ostano non già a una qualsiasi incriminazione, ma a un’incriminazione dalla quale possa discendere l’irrogazione di una sanzione detentiva nei confronti dello straniero, proprio perché questa sanzione verrebbe a privare lo straniero della propria libertà personale, in ragione della sua mera mancata cooperazione alla procedura espulsiva, a condizioni diverse e deteriori rispetto a quelle tassativamente stabilite dagli articoli 15 e 16 della direttiva, i quali per l’appunto disciplinano la “misura più restrittiva della libertà che la direttiva consente nell’ambito di una procedura di allontanamento coattivo”.
 
Di ciò dovrà rammentarsi il legislatore italiano nell’impostare il suo progettato intervento di risoluzione della “criticità” apertesi in seguito alla sentenza della Corte di giustizia, evitando che una lettura frettolosa del solo § 59 della sentenza possa ispirare soluzioni normative ancora una volta frontalmente incompatibili con il diritto dell’Unione.
 
 
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5. Gli effetti della sentenza El Dridi nell’ordinamento italiano: a) sui procedimenti in corso per il delitto di cui all’art. 14 co. 5 ter t.u. e sulle relative determinazioni del p.m.
 
Come è ampiamente noto, le sentenze della Corte di giustizia (così come quelle della Corte costituzionale) non esauriscono i loro effetti nel c.d. procedimento principale da cui sono originate, ma hanno valore erga omnes, interpretando il diritto dell’Unione con efficacia vincolante per tutti gli organi e poteri degli Stati membri.
 
Ciò significa che, a fronte dell’inequivoco dispositivo della sentenza, tutti i giudici penali dovranno ora disapplicare l’art. 14 co. 5 ter nei processi a tutt’oggi pendenti, mandando assolti gli imputati dalla relativa imputazione.
 
Questa conclusione, ci pare, si impone indipendentemente dalla circostanza che l’ordine rimasto inadempiuto si riferisse ad una procedura amministrativa di espulsione ovvero di respingimento. E’ vero, infatti, che l’art. 2 § 2 lett. a) consente agli Stati membri di non applicare la direttiva ai soggetti sottoposti a respingimento alla frontiera, ovvero” fermati o scoperti dalle competenti autorità in occasione dell’attraversamento irregolare via terra, mare o aria della frontiera”; ma di una tale riserva lo Stato italiano avrebbe potuto avvalersi laddove si fosse adeguato alla direttiva, non nell’ipotesi di suo totale inadempimento degli obblighi discendenti dalla direttiva, come è accaduto nella specie.
 
La pronuncia della Corte travolge, d’altra parte, l’intera raffinata discussione che si era aperta in giurisprudenza  sulla sorte degli ordini emanati prima del 24 dicembre 2010, e cioè della scadenza del termine di attuazione della direttiva: anche assumendo in punto di fatto che tali ordini fossero legittimi al momento della loro emanazione, e in punto di diritto che il sopravvenuto contrasto con la direttiva non abbia determinato in capo al giudice l’obbligo di procedere comunque alla loro disapplicazione (come pure era stato sostenuto in giurisprudenza e in dottrina), l’unico dato rilevante ora è che, secondo la Corte di giustizia, il giudice penale italiano è tenuto a disapplicare la norma incriminatrice di cui all’art. 14 co. 5 ter t.u., indipendentemente dalla legittimità o illegittimità (originaria o sopravvenuta che sia) dell’ordine di allontanamento.
 
In proposito, la Corte ha fornito anzi un’indicazione insolitamente dettagliata al giudice italiano, ammonendolo sulla necessità di tener conto del principio dell’applicazione retroattiva della legge più mite, che fa parte delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri (come stabilito, tra l’altro, nel caso Berlusconi del 2005) e che è espressamente riconosciuto, del resto, dall’art. 49 § 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Tale principio vieta dunque al giudice penale di sottoporre l’imputato alla pena della reclusione prevista dall’art. 14 co. 5 ter t.u. per l’eventuale violazione consumatasi prima del 24 dicembre 2010, dal momento che oggi una tale condotta non è più punibile a tale titolo.
 
Assumendo allora che il fatto contestato all’imputato non resti punibile ad altro titolo – e sul punto torneremo tra qualche istante –, il problema che si apre a questo è quello della scelta della formula assolutoria più appropriata.
 
Nel precedente del 2007 relativo alla normativa penale in tema di raccolta di scommesse, dichiarata incompatibile con il diritto comunitario dalla Corte di giustizia con la sentenza Placanica, la Corte di cassazione optò per la formula “perché il fatto non sussiste”: e questa stessa formula, ci pare, dovrebbe utilizzata in tutti i fatti di inottemperanza iniziati dopo il 24 dicembre 2010, quando ormai l’avvenuta scadenza del termine di adeguamento della direttiva aveva reso inapplicabile l’incriminazione di cui all’art. 14 co. 5 ter t.u. (così come oggi stabilito, in chiave meramente dichiarativa, dalla Corte di giustizia).
 
Diverso è il discorso per i fatti di inottemperanza iniziati prima del 24 dicembre scorso, che sono verosimilmente l’assoluta maggioranza. Qui l’adozione della formula usuale in materia di abolitio criminis – “perché il fatto non è (più) è previsto dalla legge come reato” – evidenzia efficacemente come l’esito della non punibilità sia l’effetto della applicazione retroattiva della nuova (più favorevole) situazione normativa, nata in seguito alla scadenza del termine di attuazione del termine di attuazione della direttiva e, dunque, dall’acquisizione di effetto diretto da parte della stessa.
 
In quest’ultimo senso si è in effetti orientata la prima sezione della Cassazione, che – annunziando le sue prime decisioni successive alla sentenza El Dridi – ha utilizzato la formula “perché il fatto non è previsto come reato” previo espresso riferimento all’art. 2 co. 2 c.p. e all’art. 129 co. 2 c.p.p., assimilando così, in buona sostanza, la situazione a quella di una vera e propria abrogazione della norma incriminatrice: profilo, quest’ultimo, sul quale uno degli scriventi ha già avuto modo di richiamare l’attenzione in un precedente contributo (§ 12). Ivi rinviando per ogni ulteriore dettaglio, basti qui rilevare che, secondo quanto ci riesce di vedere, l’art. 2 co. 2 c.p. si attaglia direttamente anche al caso qui in esame: la norma infatti non parla esplicitamente di abolitio criminis, ma si limita a stabilire che “nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato”. Basta qui leggere l’espressione “legge” come riferita anche alle norme di diritto dell’Unione dotate di effetto diretto, del resto di rango sovraordinato rispetto alla legge statale, e il risultato è raggiunto senza forzare le norme e senza nemmeno passare per l’analogia (comunque consentita perché in bonam partem): il “fatto” di inottemperanza all’ordine di allontanamento “non costituisce (più) reato” secondo la “legge posteriore”, ossia secondo il diritto applicabile oggi in Italia in base all’art. 11 della Costituzione.
 
Un problema delicato, che sinora non ci risulta essere stato affrontato in giurisprudenza a che senza dubbio si porrà nei giorni a venire, è però quello della possibile riqualificazione del fatto contestato all’imputato (l’inosservanza di un legittimo ordine di allontanamento emanato dal questore) ai sensi di diverse norme incriminatrici, la cui applicabilità non possa anch’essa ritenersi preclusa in base alla pronuncia della Corte di giustizia.
 
Il primo dubbio concerne la contravvenzione di inosservanza dei provvedimenti dell’autorità cui all’art. 650 c.p., i cui estremi parrebbero prima facie  sussistere nell’ipotesi in esame, e rispetto alla quale il delitto di cui all’art. 14 co. 5 ter t.u. sembrerebbe porsi in rapporto di specialità. Potrà allora il giudice diversamente qualificare il fatto contestato ai sensi dell’art. 521 co. 1 c.p.p., applicando in conseguenza la norma più favorevole (e dunque l’art. 650 c.p., lex generalis già in vigore al momento del fatto) ai sensi dell’art. 2 co. 4 c.p.?
 
Prima di verificare l’effettiva ricorrenza degli estremi della contravvenzione in parola, occorre sottolineare con forza gli invalicabili paletti posti dalla sentenza della Corte: il cui dispositivo impone al giudice di disapplicare qualsiasi norma che preveda “l’irrogazione della pena della reclusione” (come per l’appunto l’art. 14 co. 5 ter t.u., che veniva in considerazione nel procedimento principale) nei confronti dello straniero sottoposto alla procedura di rimpatrio, in conseguenza della sua mera inosservanza di un ordine di allontanamento. Nessun dubbio che la traduzione italiana della sentenza utilizzi qui il termine “reclusione” come sinonimo di “detenzione”, e dunque come termine generico riferibile anche alla pena dell’arresto prevista nell’ordinamento italiano per le contravvenzioni, la cui esecuzione è del resto indistinguibile da quella della reclusione in senso stretto: è la pena detentiva in genere, per le ragioni poc’anzi svolte, a eludere l’effetto utile della direttiva, e segnatamente dei suoi articoli 15 e 16. Ne consegue che, anche ove si volesse qualificare il fatto commesso dall’imputato ai sensi dell’art. 650 c.p., al giudice sarebbe comunque preclusa, in forza della sentenza della Corte, l’applicazione della pena alternativa dell’arresto fino a tre mesi, rimanendo aperta soltanto la possibilità di irrogare un’ammenda sino a 206 euro.
 
Per poter pervenire a una tale condanna, il giudice dovrebbe naturalmente compiere il consueto (ed invero defatigante) accertamento relativo alla legittimità dell’ordine presupposto, naturalmente anche alla luce delle norme della direttiva (gli articoli 6 e ss.) dotate di effetto diretto, riproponendosi qui il problema – affrontato dalla sentenza Ciola della Corte di giustizia – dell’idoneità di queste ultime ad impedire la sanzionabilità in sede penale dell’inosservanza di provvedimenti legittimi al tempo della loro emanazione, ma in contrasto con il diritto UE sopravvenuto.
 
Ad evitare, peraltro, un simile (e francamente assurdo) dispendio di energie a carico del giudicante in vista dell’irrogazione di una sanzione pecuniaria di duecento euro, potrebbe soccorrere una intelligente interpretazione restrittiva dell’art. 650 c.p., che faccia leva sulla necessaria attinenza dell’ordine violato a una delle ragioni tassativamente indicate dalla norma: giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico e igiene. In particolare, il riconoscimento di una indiscriminata vis attractiva al concetto di ordine pubblico (che vanificherebbe del resto ogni portata selettiva del requisito, spalancando la via alla sanzionabilità penale dell’inosservanza di qualsiasi provvedimento della pubblica autorità) potrebbe essere ad es. evitato attraverso una sua lettura restrittiva, corrente presso la dottrina penalistica, di “assieme delle condizioni che garantiscono una convivenza sociale immune da violenza”; e potrebbe comunque autorevolmente fondarsi su di un passo cruciale della sentenza 22/2007 della Corte costituzionale, nel quale la ratio dell’incriminazione di cui all’art. 14 co. 5 ter t.u. fu individuata nel “controllo dei flussi migratori” e nella “disciplina dell'ingresso e della permanenza degli stranieri nel territorio nazionale”, intesi come interessi “non riconducibili a mere esigenze generali di ordine e sicurezza pubblica” (§ 7.2).
 
E’ la stessa Corte costituzionale, insomma, che sottolinea la diversità (e non meramente la specialità) degli interessi tutelati dall’art. 14 t.u. rispetto ai beni “ordine” e “sicurezza pubblica”, evidenziando subito dopo come la fattispecie di inottemperanza scrutinata prescinda da una “una accertata o presunta pericolosità dei soggetti responsabili”, che evocherebbe invece effettivamente un problema di ordine pubblico o di sicurezza pubblica. A meno dunque di non voler ritenere che tutti gli stranieri irregolari in quanto tali siano portatori di pericolose malattie contagiose, tali da evocare le ragioni di “igiene” parimenti indicate dalla norma, crediamo allora si possa ragionevolmente concludere che nemmeno gli estremi di questa contravvenzione ricorrano nei casi di inottemperanza all’ordine di allontanamento.
 
Il problema forse più complicato concerne, però, la possibilità di riqualificare il fatto ai sensi della contravvenzione di illecito ingresso e permanenza nel territorio dello Stato di cui all’art. 10 bis t.u.
 
Qui la sentenza della Corte di giustizia non può direttamente invocarsi: come più volte rammentato, essa impone al giudice penale di disapplicare disposizioni che prevedano l’irrogazione di una pena detentiva, ma fa espressamente salva la (generica) potestà sanzionatoria penale per indurre lo straniero ad allontanarsi; e l’art. 10 bis, per l’appunto, prevede una mera sanzione pecuniaria (l’ammenda da cinquemila a diecimila euro).
 
Occorre dunque chiedersi se nella contestazione dell’inottemperanza all’ordine di allontanamento sia implicitamente contenuta anche la contestazione, per l’appunto, della permanenza dello straniero nel territorio nazionale in violazione delle disposizioni del testo unico, come richiesto dall’art. 10 bis co. 1.
 
Nel caso in cui si ritenesse di rispondere negativamente a tale quesito, il giudice dovrebbe assolvere l’imputato per il delitto contestato e restituire gli atti al pubblico ministero affinché proceda avanti al giudice di pace per la contravvenzione di cui all’art. 10 bis.
 
Nel caso di risposta affermativa, invece, il giudice dovrebbe riqualificare il fatto ai sensi dell’art. 521 co. 1 c.p.p., previo invito al difensore a interloquire su tale qualificazione in omaggio ai principi stabiliti in materia di art. 6 CEDU dalla Corte europea nella sentenza Drassich c. Italia; e per l’effetto applicare all’imputato - ex art. 2 co. 4 c.p. - la pena dell’ammenda determinata ai sensi dell’art. 10 bis, pur nella consapevolezza dell’assoluta inutilità pratica di una simile statuizione. Tale pena potrà essere sostituita, ai sensi dell’art. 16 co. 1 t.u., con un nuovo provvedimento di espulsione pronunciata dal giudice (il quale si sovrapporrà a quello già emanato dal Prefetto), nella sola ipotesi in cui “non ricorrano le cause ostative indicate nell’art. 14 comma 1 [del t.u.] che impediscono l’esecuzione immediata dell’espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica”: e dunque, soltanto nell’inverosimile ipotesi in cui al giudice venga comunicato dall’autorità di polizia che l’accompagnamento coattivo può essere immediatamente eseguito.
 
Comunque si risolvano i rompicapo precedenti (frutto di una legislazione sconsiderata, incurante dell’aggravio di lavoro da essa provocato sulla macchina di una giustizia penale già di suo gravemente in affanno), il dato cruciale – che vale la pena di ribadire in maniera non troppo paludata – è che in forza della sentenza della Corte di giustizia lo straniero non potrà finire in galera, né rimanervi, in conseguenza della sua mera inosservanza dell’ordine di allontanamento dal territorio nazionale. Con l’importante conseguenza che, in attesa della definizione dei processi in corso, pubblici ministeri e giudici dovranno, ciascuno secondo le rispettive competenze, immediatamente intervenire affinché siano revocate eventuali misure restrittive a carico degli imputati, anche al fine di prevenire eventuali richieste di riparazione per ingiusta detenzione.
 
 
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6. (Segue): b) sui procedimenti in corso per reati diversi da quelli di cui all’art. 14 co. 5 ter t.u.
 
Qualche più rapida osservazione, a questo punto, sull’impatto della sentenza della Corte sui procedimenti pendenti che concernano reati diversi da quello di cui all’art. 14 co. 5 ter t.u., oggetto immediato dello scrutinio dei giudici di Lussemburgo.
 
Un primo profilo davvero non problematico concerne il delitto di cui all’art. 14 co. 5 quater t.u., al quale la prima sezione della Cassazione ha giustamente già esteso – in una delle decisioni del 28 aprile poc’anzi menzionato – gli effetti della sentenza El Dridi. Il dispositivo della sentenza è, infatti, chiarissimo nel ricollegare l’effetto ostativo della direttiva alla “irrogazione della pena della reclusione” in conseguenza della mera mancata ottemperanza dello straniero all’ordine di allontanamento; e l’art. 14 co. 5 quater prevede, appunto, la pena della reclusione da uno a cinque anni per l’ipotesi di inottemperanza a un ordine successivo al primo. Ergo, anche l’art. 14 co. 5 quater dovrà essere disapplicato, indipendentemente dal fatto che l’ordine sia anteriore o posteriore al 24 dicembre 2010, riproponendosi a questo punto in maniera identica tutte le questioni già affrontate nel precedente paragrafo.
 
Più complesso il discorso relativo alle incriminazioni di cui agli articoli 13 co. 13 e 13 bis t.u., che sanzionano con la pena della reclusione lo straniero espulso e rimpatriato che faccia illegalmente ritorno in Italia in violazione del divieto di reingresso. E’ vero infatti che in questo caso la norma prevede la pena della reclusione, ma la condotta tipica (il reingresso illecito) è diversa da quella oggetto di valutazione nella sentenza, sicché questa non ci pare possa essere invocata per disapplicare tout court anche l’art. 13. Piuttosto, ragioni per disapplicare tale fattispecie incriminatrice potrebbero essere ricavate da altre disposizioni della direttiva, ed in particolare dall’art. 11, che contiene una disciplina del divieto di reingresso in larga misura divergente dalla normativa interna, e la cui diretta applicabilità dovrà a questo punto essere oggetto di attento scrutinio.
 
Per quanto riguarda, infine, la contravvenzione di ingresso e permanenza illegali di cui all’art. 10 bis t.u., già si è avuto modo di osservare come la pronuncia della Corte faccia espresso riferimento all’incompatibilità con la direttiva della “reclusione” dello straniero irregolare. Nonostante la tesi sia stata già sostenuta da taluni giudici di pace, ci pare dunque francamente difficile affermare oggi l’illegittimità comunitaria di una disposizione, come l’art. 10 bis, che prevede a carico del trasgressore una mera pena pecuniaria; tanto più che la Corte  ha avuto cura di sottolineare che la direttiva non osta alla previsione di misure, anche di carattere penale, per garantire l’effettività della procedura di allontanamento coattivo. La questione del contrasto tra la direttiva ed il reato di clandestinità, comunque, è già stata portata all’attenzione della Corte UE da almeno un giudice di pace, e non rimane così che attendere la sua decisione in proposito.
 
 
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7. (Segue): c) sulle sentenze definitive di condanna per i delitti di cui all’art. 14 t.u.
 
Quello della sorte delle sentenze di condanna passate in giudicato è, all’evidenza, il problema più spinoso che i giudici italiani si troveranno ora ad affrontare (e, in effetti, stanno già affrontando).
 
Il problema va affrontato, peraltro, tenendo distinte le soluzioni a seconda a) che si ritenga che la direttiva rimpatri, così come interpretata dalla Corte, determini tout court la penale irrilevanza della condotta per la quale l’imputato è stato condannato, ovvero si opini b) che tale condotta conservi rilevanza penale ai sensi di diverse norme incriminatrici, e segnatamente dell’art. 650 cp.p. e/o dell’art. 10 bis t.u. (cfr. sul punto supra, § 5).
 
 
a) Cominciamo allora dalla prima ipotesi, che è quella in cui si ritenga la sopravvenuta irrilevanza penale della condotta per la quale l’imputato è stato condannato.
 
I termini essenziali del problema qui sono chiari: l’art. 673 c.p.p. prevede la revoca della sentenza nel caso di “abrogazione” e di “dichiarazione di illegittimità costituzionale” della norma incriminatrice, ma tace sull’ipotesi, che qui viene in rilievo, della sopravvenuta incompatibilità della norma incriminatrice con il diritto dell’Unione europea.
 
Si è sopra osservato, peraltro, come tale ipotesi possa essere ricondotta senza particolari difficoltà entro la previsione di cui all’art. 2 co. 2 c.p., il cui tenore letterale non richiama il fenomeno dell’abolitio criminis, ma si riferisce in forma assai più lata a tutte le ipotesi in cui il fatto “non costituisce reato” secondo una legge posteriore: e dunque si presta ad essere applicato in tutti i casi in cui la norma incriminatrice resta in vigore, ma la sua efficacia nel caso concreto resta paralizzata ad es. dal sopravvenire di una nuova causa di giustificazione (o dall’estensione dei confini di una causa di giustificazione già in vigore, come è avvenuto con la recente riforma della legittima difesa), ovvero – per l’appunto – dal sopravvenire di una norma UE dotata di effetto diretto in grado essa pure di paralizzare l’applicazione della norma incriminatrice.
 
Ora, in tutte le ipotesi in cui il fatto “non costituisca (più) reato” secondo la legge posteriore (o comunque secondo il “diritto” applicabile nell’ordinamento italiano successivamente alla commissione del fatto), l’art. 2 co. 2 c.p. dispone che “se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali”. Il dettato normativo del codice penale è dunque inequivoco: onde il problema, che dovrà comunque essere risolto per evitare il prodursi di antinomie tra la normativa sostanziale e quella processuale, sarà soltanto quello del come pervenire a tale risultato sulla base degli strumenti processuali vigenti.
 
E ciò anche in omaggio ad elementari esigenze di rispetto del decisum della Corte di giustizia, che è chiarissima nell’affermare – richiamando anzi il giudice italiano al canone della necessaria retroattività della lex mitior in materia penale – che lo straniero inosservante di un ordine di allontanamento non deve essere condannato ad una pena detentiva, e non deve pertanto continuare a subire una simile pena qualora essa sia stata già irrogata.
 
L’attenzione si concentra dunque sulla (certamente involontaria) lacuna della disciplina processuale, che non prevede un rimedio ad hoc per questa ipotesi, confinando apparentemente quello di cui all’art. 673 c.p.p. alle sole ipotesi dell’abolitio e della dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice. Il che apre al giudice due possibili strade alternative: a) quella di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 673 c.p.p. per contrasto con l’art. 3 e 117 co. 1 Cost. in relazione al principio di necessaria retroattività della lex mitior di cui all’art. 7 CEDU secondo l’interpretazione fornitane dalla Corte EDU in Scoppola c. Italia, nella parte in cui non prevede la revoca della sentenza di condanna nell’ipotesi in cui la norma incriminatrice sia divenuta inapplicabile in seguito al sopravvenire di una norma di diritto dell’Unione europea dotata di effetto diretto; ovvero b) quella di applicare analogicamente l’art. 673 c.p.p. all’ipotesi in esame.
 
A favore della prima strada si potrebbe invocare – oltre al generalissimo principio di legalità processuale –  la natura eccezionale della disposizione di cui all’art. 673 c.p.p. rispetto al principio generale dell’intangibilità del giudicato, immanente al sistema processuale, con conseguente divieto di ricorrere all’analogia ex art. 14 preleggi e correlativa necessità di sollecitare l’intervento del giudice delle leggi per colmare la lacuna.
 
Contro tale ipotesi milita però, in primo luogo, la considerazione pratica (che il buon senso impone di non dimenticare) che, nelle more del giudizio di legittimità costituzionale, il condannato a pena detentiva continuerebbe a stare in carcere, in assenza di rimedi che consentano di rimetterlo provvisoriamente in libertà; sicché la pronuncia della Corte costituzionale interverrebbe quasi certamente a pena ormai espiata.
 
D’altra parte, tutt’altro che irresistibile ci pare l’argomento della preclusione dell’interpretazione analogica in ragione della (pretesa) natura eccezionale dei rimedi contro il giudicato; e ciò tanto più a fronte del fenomeno imponente, che si è registrato in questi ultimi anni in relazione all’esigenza di adeguamento dell’ordinamento italiano agli obblighi internazionali, di progressiva erosione del dogma dell’intangibilità del giudicato. Fenomeno, questo, che ha trovato di recente conferma tanto nel caso della dichiarazione di incostituzionalità di una circostanza aggravante[1], che nelle ipotesi di procedimenti dichiarati contrari ai principi del giusto processo dalla Corte EDU[2]: entrambe situazioni in cui il giudice ordinario, in un caso, e la Corte costituzionale, nell’altro, hanno esteso le ipotesi di revoca dei giudicati penali oltre i limiti testuali stabiliti dalla legge.
 
Piuttosto, è l’art. 673 c.p.p. – lungi dal poter essere considerato come norma eccezionalea risultare esso stesso espressivo di un principio generale dell’ordinamento interno oltre che della stessa Unione europea, quale il principio di retroattività della norma più favorevole, che nella valutazione della Corte EDU addirittura assurge a vero e proprio diritto fondamentale dell’individuo sulla base dell’art. 7 CEDU, di fronte al quale non potranno che cedere le esigenze di tutela della certezza dei rapporti giuridici sottese all’intangibilità del giudicato.
 
La ratio dell’art. 673 c.p.p., che costituisce il mero pendant processuale dell’art. 2 co. 2 c.p., si estende d’altra parte perfettamente all’ipotesi qui in esame: così come nei casi di abolitio e di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice, anche qui si tratta di evitare che il condannato continui a scontare una pena in conseguenza di un fatto oggi penalmente irrilevante nell’ordinamento, e che dunque chiunque può compiere senza timore di essere assoggettato ad una pena. L’assoluta identità di ratio, ci pare, autorizza senza alcuna difficoltà l’estensione analogica della norma.
 
In questo senso, come è stato da più parti rammentato in questi giorni, si è del resto già orientata la Corte di cassazione in almeno due occasioni. La prima risale al 2008, ed è in materia di delitti relativi al commercio di materiale privo del marchio SIAE: la Corte afferma qui che “in tema di esecuzione, la revoca della condanna opera anche, in virtù di interpretazione stensiva o analogica, nel caso di inapplicabilità sopravvenuta della norma nazionale per effetto di pronunzia della Corte di giustizia CE che ne affermi l’incompatibilità con quella comunitaria”[3].
 
Lo stesso principio è poi stato ribadito più di recente da un’altra decisione della Cassazione, sempre in materia di marchio SIAE, che in termini assai espliciti ha affermato che “quanto agli effetti derivanti dalla disapplicazione delle norme sul contrassegno relativamente alle sentenze passate in giudicato, ritiene il Collegio che una interpretazione costituzionalmente corretta della norma consenta una applicazione in via analogica del disposto dell’art. 673 c.p.p., pur quando non trattasi di abrogazione o di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice, ma anche quando, come nella specie, trattasi di sopravvenuta inapplicabilità di una norma nazionale per effetto di una pronuncia della Corte europea, ipotesi certamente assimilabile dal punto di vista logico a quelle espressamente indicate nel citato art. 673 c.p.p., in siffatto caso sostanzialmente verificandosi una sorta di abolitio criminis e non già un mero mutamento giurisprudenziale. Del resto il ruolo di qualificato interprete del diritto comunitario sciolto dalla Corte di giustizia connota autoritariamente la pronuncia emessa da tale Corte, sicché la sentenza interpretativa di una norma, dalla Corte emanata, si incorpora nella norma stessa e ne integra il precetto con efficacia immediata[4].
 
Addirittura, v’è da chiedersi se non possa operarsi nella specie anche l’estensione analogica di un’altra norma processuale, e precisamente quella di cui all’art. 672 co. 3 c.p.p., che – in tema di applicazione dell’amnistia e dell’indulto – consente già al pubblico ministero di disporre provvisoriamente la liberazione del condannato detenuto prima che essa sia definitivamente ordinata con il provvedimento che applica l’amnistia o l’indulto. In questo senso si è orientata in questi giorni, ad esempio, la Procura generale di Torino.
 
A favore anche di questa soluzione milita se non altro la considerazione che, a fronte della risposta straordinariamente rapida offerta dal sistema di giustizia comunitario, sarebbe davvero paradossale che, di fronte alla chiara affermazione che l’art. 14 non è più applicabile, il nostro sistema giudiziario si dimostrasse incapace di trarre in tempi rapidissimi le necessarie conseguenza di tale affermazione.
 
 
b) Che accadrebbe, invece, se si ritenesse che il fatto per il quale lo straniero è stato condannato – l’inottemperanza all’ordine di allontanamento – continui a costituire un fatto penalmente rilevante ai sensi di norme diverse dall’art. 14 t.u., la cui applicabilità non è stata posta in discussione dalla sentenza della Corte – quali, segnatamente, l’art. 650 c.p. e l’art. 10 bis dello stesso t.u.?
 
Come in precedenza diffusamente argomentato, anche in quest’ottica un dato resterebbe fermo: la sentenza della Corte di giustizia è chiarissima nell’affermare, ci si passi ancora la brutalità, che lo straniero non deve finire in galera per questo fatto; e conseguentemente non deve restarci.
 
Se anche si dovesse ritenere – contrariamente all’opinione poc’anzi da noi espressa – che il fatto possa continuare a qualificarsi come reato ex art. 650 c.p., la pena dell’arresto fino a tre mesi prevista da tale contravvenzione risulterebbe certamente contraria al diritto UE; onde il fatto risulterebbe al più punibile con la sola pena dell’ammenda fino a 206 euro. La situazione finirebbe così per corrispondere nella sostanza a quella contemplata dall’art. 2 co. 3 c.p., che – nella versione introdotta dalla l. 85/2006 – dispone che “se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell’art. 135”; onde si imporrebbe, a nostro avviso, l’interpretazione almeno analogica (in bonam partem) di tale norma. Il giudice quindi in sede di incidente di esecuzione dovrebbe rideterminare la pena, disponendo in ogni caso la cessazione dell’esecuzione della pena detentiva, e applicando al condannato la pena della multa in ragione di 250 euro (!) per ogni giorno di reclusione. Il risultato sarebbe peraltro ictu oculi sproporzionato rispetto alla gravità del fatto e alle presumibili condizioni economiche del reo (il signor El Dridi, condannato a un anno di reclusione, si vedrebbe ad es. applicata una multa che sfiora ridicolmente i 100.000 euro), oltre che sproporzionato all’en