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18 settembre 2017 |

Le conclusioni dell'Avvocato generale nei procedimenti pendenti in materia di ne bis in idem tra sanzioni penali e amministrative in materia di illeciti tributari e di abusi di mercato

Conclusioni dell'Avvocato generale M. Campos Sánchez-Bordona presentate il 12 settembre 2017 nelle cause C-524/15, Menci, C-537/16, Garisson Real Estate SA e a., e C-596/16 e C-597/16, Di Puma e Zecca

Contributo pubblicato nel Fascicolo 9/2017

Per scaricare le conclusioni nella causa C-524/15, Menci, clicca qui.

Per scaricare le conclusioni nella causa C-537/16, Garisson Real Estate SA e a., clicca qui.

Per scaricare le conclusioni nella causa C-596/16, Di Puma, clicca qui.

 

1. L’Avvocato generale Campos Sánchez-Bordona ha presentato le proprie conclusioni nelle cause in epigrafe, tutte pendenti avanti alla Grande Sezione della Corte di giustizia dell’UE e aventi ad oggetto la compatibilità di sistemi di doppio binario sanzionatorio nell’ordinamento italiano con il diritto al ne bis in idem sancito, nell’ordinamento eurounitario, dall’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione (CDFUE).

Più in particolare, le cause originano:

- da un rinvio pregiudiziale proveniente dal Tribunale di Bergamo (publicato in questa Rivista,  28 settembre 2015, con nota del sottoscritto, Ne bis in idem e omesso versamento dell’IVA: la parola alla Corte di giustizia) nell’ambito di un processo penale per il delitto di cui all’art. 10-ter del d.lgs. n. 74/2000 nei confronti di un imputato già sanzionato in via definitiva dall’amministrazione tributaria ai sensi dell’art. 13 del d.lgs. n. 471/1997 per il medesimo importo IVA non pagato (causa Menci);

- da un rinvio pregiudiziale proveniente dalla Sezione tributaria della Cassazione civile (pubblicato in questa Rivista, 17 ottobre 2016, con nota del sottoscritto, A Never-Ending Story? Alla Corte di giustizia dell’Unione europea la questione della compatibilità tra ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio in materia, questa volta, di abusi di mercato) nell’ambito di un procedimento di opposizione contro un provvedimento sanzionatorio CONSOB per l’illecito amministrativo di manipolazione del mercato di cui all’art. 187-ter del d.lgs. n. 58/1998 (c.d. t.u.f.) nei confronti di due società e di una persona fisica (il noto immobiliarista Stefano Ricucci), i quali già avevano definito mediante sentenza di patteggiamento il procedimento penale aperto nei loro confronti per il medesimo fatto, qualificato in quella sede come delitto di manipolazione del mercato ai sensi dell’art. 185 t.u.f. (causa Garlsson Real Estate e a.);

- da due ulteriori rinvii pregiudiziali ‘gemelli’ provenienti dalla seconda sezione civile della Cassazione (uno dei quali pubblicato sulla nostra Rivista, 28 novembre 2016, pure con nota del sottoscritto, Ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio: nuovo rinvio pregiudiziale della Cassazione in materia di abuso di informazioni di privilegiate) nell’ambito di due paralleli procedimenti di opposizione contro provvedimenti sanzionatori CONSOB per l’illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate di cui all’art. 187-bis t.u.f. nei confronti di due persone fisiche che erano state invece assolte in sede penale, in relazione al medesimo fatto storico, dall’imputazione relativa al corrispondente delitto di abuso di informazioni privilegiate di cui all’art. 184 t.u.f. (cause Di Puma e Zecca).

Anticipiamo subito il punto di approdo delle argomentazioni parallele dell’Avvocato generale: quanto alla materia degli abusi di mercato, l’art. 50 CDFUE osta senz’altro a una normativa nazionale che, come quella italiana, consente la celebrazione di un procedimento finalizzato all’irrogazione di sanzioni amministrative di natura sostanzialmente penale agli autori della condotta, quando vi sia già una sentenza penale definitiva che abbia avuto ad oggetto i medesimi fatti materiali, senza prevedere un meccanismo processuale che consenta di evitare la duplicità di repressione; quanto alla materia tributaria, il principio enunciato è il medesimo, salva la necessità per il giudice del rinvio di verificare egli stesso se la sanzione tributaria definitiva abbia natura penale secondo i noti criteri Engel.

 

2. Rinviando alla lettura delle tre conclusioni per ogni dettaglio, basti qui sinteticamente ricapitolare i passaggi essenziali dell’argomentazione dell’Avvocato generale nei tre procedimenti:

- la giurisprudenza della Corte di giustizia UE in materia di ne bis in idem è ancora lungi dall’essere uniforme, risultando assai più restrittiva (e pertanto meno ‘garantistica’) in materia di tutela di libera concorrenza che non in materia di art. 54 della Convenzione di applicazione dell’accordo di Schengen, dove come è noto è stata accolta in particolare la nozione puramente materiale di ‘stesso fatto’ elaborata dalla parallela giurisprudenza di Strasburgo;

- nella specifica materia degli illeciti tributari, peraltro, la Corte di giustizia UE si è sostanzialmente allineata – nella sentenza Åkerberg Fransson del 2013 – alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo sul ne bis in idem di cui all’art. 4 prot. 7 Cedu, escludendo la possibilità di cumulo tra sanzione amministrativa e sanzione penale, allorché la prima abbia natura penale secondo i criteri Engel, circostanza – quest’ultima – che deve essere verificata volta a volta dal giudice nazionale;

- la giurisprudenza della Corte Edu in materia di ne bis in idem si articola, dal canto suo, attorno ad un concetto di “idem” riferito ai medesimi fatti storici, indipendentemente dalla loro qualificazione giuridica, e a una valutazione relativa alla sussistenza del “bis” che tiene conto della natura sostanziale del procedimento e delle sanzioni irrogate al trasgressore più che alla loro qualificazione formale nell’ordinamento nazionale, alla luce appunto dei criteri Engel; criteri che hanno condotto la Corte di Strasburgo in molte recenti occasioni ad affermare la natura ‘sostanzialmente penale’ delle sanzioni tributarie e dei relativi procedimenti, con conseguente illegittimità dell’avvio o della prosecuzione di un procedimento penale avente ad oggetto il medesimo fatto materiale, rappresentato dal mancato pagamento dei medesimi tributi;

- la recente sentenza della Grande Camera A e B c. Norvegia (pubblicata in questa Rivista, 18 novembre 2016, con nota del sottoscritto, La Grande Camera della Corte di Strasburgo su ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio) ha peraltro parzialmente modificato questo quadro giurisprudenziale, ammettendo che l’art. 4 prot. 7 Cedu possa non risultare violato dal cumulo di procedimenti penali e amministrativi per lo stesso fatto, purché esista tra essi una connessione sostanziale e temporale sufficiente stretta, enunciando una serie di criteri utilizzabili dal giudice nazionale per verificare quando una tale connessione sussista;

- con la successiva sentenza Jóhannesson e a. c. Islanda, del maggio 2017 (pure pubblicata in questa Rivista, con nota del sottoscritto, Una nuova sentenza di Strasburgo su ne bis in idem e reati tributari) la Corte di Strasburgo ha poi nuovamente ritenuto la violazione convenzionale in un caso di doppio binario sanzionatorio penale e amministrativo in materia tributaria, facendo così sorgere  secondo l’Avvocato generale “ostacoli quasi insormontabili che i giudici nazionali dovranno affrontare per chiarire a priori, con un minimo di certezza e prevedibilità, quando sussista tale nesso” tra i due procedimenti (conclusioni in causa Menci, par. 56);

- la giurisprudenza della Corte Edu sull’art. 4 prot. 7 Cedu è di immediata rilevanza ai fini dell’interpretazione del diritto al ne bis in idem riconosciuto dall’art. 50 CDFUE, stante il disposto dell’art. 52 par. 3 CDFUE, a tenore del quale il significato e la portata dei diritti riconosciuti dalla Carta devono essere almeno pari a quelli conferiti alle corrispondenti garanzie sancite dalla Convenzione europea (e dai suoi protocolli), senza che rilevi in senso contrario – come aveva invece sostenuto l’Avvocato generale Cruz Villanón nelle proprie conclusioni in Fransson – la circostanza che la norma convenzionale in parola non sia stata ratificata da tutti gli Stati membri dell’UE (conclusioni in causa Menci, par. 58);

- tuttavia, l’Avvocato generale non ritiene, contrariamente a quanto sostenuto a vari governi intervenuti, che la Corte di giustizia debba senz’altro allinearsi alla soluzione indicata dalla Grande Camera della Corte Edu in A e B: quest’ultima soluzione rappresenta, in effetti, soltanto il livello minimo di tutela che il diritto eurounitario è chiamato a garantire, restando impregiudicata la possibilità di offrire un livello di tutela più elevato nell’ambito dell’Unione, ove ne sussista l’opportunità (conclusioni in causa Menci, par. 76.77);

- tale opportunità sussiste senz’altro, secondo l’Avvocato generale, anche perché il nuovo criterio introdotto in A e B dalla Corte di Strasburgo aggiunge “notevole incertezza e complessità al diritto delle persone di non essere giudicate né condannate due volte per gli stessi fatti”, mentre “i diritti fondamentali riconosciuti dalla Carta devono essere di facile comprensione per tutti”, e devono comunque poter essere applicati in modo prevedibile e certo (conclusioni in causa Menci, par. 73);

- occorre dunque elaborare, a livello euronitario, una nozione autonoma di ne bis in idem, verificando in particolare se e in che misura tale diritto fondamentale possa essere compresso ai sensi della disposizione generale di cui all’art. 52 par. 1 CDFUE, che ammette che i diritti della Carta possano essere limitati laddove la limitazione sia prevista dalla legge, rispetti il contenuto essenziale dei diritti in questione, e risulti altresì – nel quadro del principio di proporzionalità – necessaria rispetto a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui;

- eventuali limitazioni del diritto a non essere giudicato o condannato penalmente due volte per la stessa limitazione non potrebbero tuttavia superare – a prescindere dagli altri requisiti – il test di necessità, già a fronte della circostanza che molti Stati dell’Unione garantiscono un’efficace tutela degli interessi protetti attraverso un sistema sanzionatorio dei medesimi illeciti a binario unico, che prevede in genere la possibilità di applicare sanzioni amministrative ovvero, nei casi più gravi determinati dalla legge, sanzioni penali, senza però consentirne il cumulo, e prevedendo comunque meccanismi processuali che evitino il doppio procedimento sanzionatorio: con conseguente piena garanzia del diritto individuale in parola, senza inutile pregiudizio per gli interessi di volta in volta tutelati (conclusioni in causa Menci, par. 78-94);

- il diritto al ne bis in idem riconosciuto dall’art. 50 CDFUE non dovrebbe pertanto, ad avviso dell’Avvocato generale, subire alcuna limitazione rispetto al divieto di cumulo tra procedimento amministrativo (ma di natura sostanzialmente punitiva) e procedimento penale per gli stessi fatti materiali;

- rispetto alla specifica materia delle violazioni tributarie, oggetto del procedimento Menci, l’Avvocato generale non ha dubbi – nonostante le obiezioni del governo italiano sul punto – relativi alla sussistenza di un idem, data l’identità della somma evasa oggetto dei paralleli procedimenti sanzionatori, tributario e penale (par. 99-108); e ritiene che spetti poi al giudice del rinvio valutare se la sanzione amministrativa già irrogata abbia natura sostanzialmente punitiva alla luce dei criteri Engel, con conseguente eventuale sussistenza di un bis. A tale cruciale quesito l’Avvocato generale suggerisce peraltro chiaramente una risposta positiva, in relazione alla natura repressivo/punitiva di una sanzione che non si limita al recupero della somma evasa e ai relativi interessi, ma che comporta altresì l’obbligo di pagamento di una sovrattassa; non rilevando in senso contrario né l’esiguità in termini assoluti dell’importo, né la possibilità di una sua riduzione in esito a un procedimento transattivo con l’amministrazione tributaria, simili procedimenti transattivi non essendo estranei neppure alla materia penale in senso stretto (par. 109-118);

- rispetto poi alla materia degli abusi di mercato, l’Avvocato generale conclude senz’altro sia nel senso della sussistenza di un idem (conclusioni in causa Garlsson, par. 58-60), sia nel senso della sussistenza del bis (par. 61-81), non essendovi – nemmeno in questo caso – alcuna ragione per ammettere una limitazione del diritto convenzionale sulla base del principio di proporzionalità di cui all’art. 50 par. 1 CDFUE (cfr. in particolare, sul punto, le conclusioni in causa Di Puma e Zecca, par. 76-88).

 

3. Vedremo ora come deciderà la Grande Sezione, su una questione delicata su cui le sensibilità degli Stati membri profondamente divergono, e sulla quale l’Avvocato generale propone ora un approccio decisamente rigoroso, nonostante il recente revirement della Corte di Strasburgo in A e B; revirement che l’Avvocato generale critica, neppur troppo tra le righe (e certo non a torto), perché foriero di intollerabili incertezze applicative, in una materia – la tutela dei diritti fondamentali dell’individuo – dove dovrebbe invece regnare il massimo di certezza e prevedibilità.

 

4. Prima di concludere, vale la pena però di sottolineare – a beneficio almeno dei lettori italiani più scettici sul punto – i passaggi in cui, in risposta al corrispondente quesito della Cassazione, l’Avvocato generale evidenzia a chiare lettere il carattere autoapplicativo, e la conseguente efficacia diretta per i giudici nazionali, dell’art. 50 CFDUE, definito “norma chiara, precisa e incondizionata, che conferisce direttamente a chiunque il diritto a non essere perseguito o condannato penalmente due volte per un medesimo fatto” (conclusioni in cause De Puma e Zecca, par. 83).

L’art. 50, scrive l’Avvocato generale,  “può essere di certo fatto valere direttamente dai singoli dinanzi ai giudici nazionali, che sono obbligati a tutelarlo. Inoltre, ai sensi dell’articolo 6 TUE, l’articolo 50 della Carta forma parte integrante del diritto primario dell’Unione e, in quanto tale, prevale sulle norme di diritto derivato dell’Unione medesima nonché sulle norme degli Stati membri. In caso di conflitto fra il proprio diritto interno e i diritti garantiti dalla Carta, il giudice nazionale incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le norme di diritto dell’Unione, ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme. Pertanto, esso dovrà disapplicare all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale. Infatti, sarebbe incompatibile con le esigenze inerenti alla natura del diritto dell’Unione qualsiasi disposizione facente parte di un ordinamento giuridico nazionale o qualsiasi prassi, legislativa, amministrativa o giudiziaria, che porti ad una riduzione della concreta efficacia del diritto dell’Unione per il fatto che sia negato al giudice, competente ad applicare tale diritto, il potere di fare, all’atto stesso di tale applicazione, tutto quanto è necessario per disapplicare le disposizioni legislative nazionali che eventualmente siano d’ostacolo alla piena efficacia delle norme dell’Unione” (par. 83-86).

E dunque: “In caso di norme incompatibili con il diritto al ne bis in idem tutelato dall’articolo 50 della Carta, il giudice nazionale o le autorità amministrative competenti dovrebbero, pertanto, archiviare i procedimenti pendenti, senza conseguenze negative per l’interessato che sia già stato perseguito o sanzionato in un altro procedimento penale o amministrativo avente natura penale” (par. 87).

L’Avvocato generale conferma così che, laddove la Corte dovesse accogliere la prospettazione secondo cui il ne bis in idem eurounitario osta alla celebrazione e/o prosecuzione del secondo procedimento, il giudice comune – penale o civile – dovrebbe senz’altro dare diretta applicazione all’art. 50 CDFUE, dichiarando di non doversi procedere sulla base di quest’ultima norma, senza dovere né potere chiamare in causa la Corte costituzionale per ottenere la rimozione delle norme (come l’art. 649 c.p.p.) che ostacolino eventualmente tale obiettivo.

In uno scenario, dunque, di controllo diffuso di compatibilità con i diritti fondamentali di fonte eurounitaria con la legislazione comune, con il quale la nostra dottrina e giurisprudenza faticano ancora a fare seriamente i conti.