ISSN 2039-1676


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27 giugno 2017 |

La Cassazione alle prese con il delitto di pornografia minorile virtuale: lo 'strano caso' della pedopornografia a fumetti

Nota a Cass., Sez. III, sent. 13 gennaio 2017 (dep. 09 maggio 2017), n. 22265, Pres. Fiale, Rel. Rosi, Ric. Z. B.

Contributo pubblicato nel Fascicolo 6/2017

Per leggere il testo della sentenza in commento, clicca in alto su "visualizza allegato".

 

1. È applicabile anche alle rappresentazioni a fumetti di minori coinvolti in atti sessuali il reato di pedopornografia “virtuale” di cui all’art. 600 quater1 c.p.? Ovverosia la fattispecie criminosa, che, come noto, estende la portata dei reati di pornografia minorile anche all’ipotesi che il materiale pedopornografico rappresenti “immagini virtuali realizzate utilizzando immagini di minori degli anni diciotto o parti di esse”?

È questo il quesito affrontato e risolto positivamente dalla Corte di Cassazione con la decisione in commento, in un caso che svela, ancora una volta, le criticità irrisolte di una disciplina incriminatrice, introdotta dalla legge 6 febbraio 2006, n. 38 (Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo internet), da sempre foriera di incertezze interpretative e di dubbi di legittimità costituzionale.

 

2. Ricapitoliamo la vicenda giudiziaria sottoposta al vaglio dei giudici di legittimità.

All’esito del giudizio di primo grado, è accertato che, attraverso un noto sistema di condivisione c.d. peer-to-peer, l’imputato si era consapevolmente procurato e deteneva circa 95.000 immagini a contenuto pornografico raffiguranti minori di anni 18. In particolare, si trattava di disegni o rappresentazioni fumettistiche che ritraevano soggetti, chiaramente minorenni, intenti a subire atti e pratiche sessuali, definiti dal primo giudice “in svariati casi abietti e raccapriccianti”.

Da qui la condanna per il delitto di “pornografia minorile virtuale” previsto dal citato art. 600 quater1 c.p., aggravato dall’ingente quantità del materiale pedopornografico detenuto.

Un verdetto, questo, tuttavia ribaltato nel secondo grado di giudizio. Infatti, la Corte d’appello assolve l’imputato per insussistenza del fatto, ritenendo penalmente irrilevante una condotta avente ad oggetto soltanto fumetti e cartoni animati che non rappresentavano minorenni ‘in carne ed ossa’ né utilizzavano immagini, o parti di immagini reali, di soggetti di età inferiore agli anni 18.

Avverso questa decisione ricorre la pubblica accusa, lamentando l’erroneità dell’interpretazione della nozione di pedopornografia “virtuale” adottata dal giudice di secondo grado: infatti, a detta del magistrato del pubblico ministero, in tale nozione sarebbero ricomprese tutte quelle immagini virtuali – e pertanto anche le rappresentazioni grafiche a fumetti – comunque in grado, “per la loro capacità di far apparire vere situazioni non reali, di alimentare la libidine sessuale verso i minori”.

 

3. Interpellata sul punto, la Suprema Corte accoglie i rilievi del ricorrente, giungendo a tale esito attraverso un articolato percorso argomentativo, che non nasconde l’ambizione di far finalmente chiarezza sulla latitudine operativa dell’ipotesi delittuosa di cui all’art. 600 quater1 c.p.

 

4. L’iter motivazionale seguito dai giudici di legittimità parte dalla nozione di pedopornografia sottesa alle figure criminose previste dal codice penale. Nozione che, introdotta nel nostro ordinamento in attuazione di obblighi dettati da strumenti internazionali[1], non trovava inizialmente una chiara esplicitazione normativa.

Infatti, come chiarito in più occasioni dalla giurisprudenza, in un primo tempo il legislatore aveva sostanzialmente affidato all’interprete – e, quindi, in primis al giudice – il compito di delimitare l’ambito di valutazione di tale qualificazione, sulla scorta delle fonti sovranazionali.

Un compito che la prassi pretoria ha svolto, individuando i due elementi essenziali della pornografia minorile nella rappresentazione di una figura umana e nell’atteggiamento sessuale della figura rappresentata[2].

Questa nozione ha poi trovato sostanziale conferma nella definizione inserita nell’ultimo comma dell’art. 600 ter c.p. dalla legge 1 ottobre 2012, n. 172 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d'Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale): la norma ha infatti qualificato come pornografia minorile “ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali”, ponendo l’accento proprio sul carattere lascivo dell’esibizione che coinvolge il minore o parti del suo corpo.

Alla luce di tale definizione, non vi è dubbio, secondo la decisione in commento, che il materiale sequestrato all’imputato rientri pienamente nella nozione elaborata dalla giurisprudenza e, da ultimo, ribadita dal diritto positivo: invero, come confermato sia nel primo che nel secondo grado di giudizio, le rappresentazioni contenute nei files sequestrati riproducevano persone (minorenni e bambini) coinvolte in attività sessuali, assumendo una chiara natura pornografica.

 

5. Ciò chiarito, quid iuris nell’ipotesi in cui l’immagine a contenuto pornografico non rappresenti un minorenne ‘reale’, ma un soggetto di fantasia, frutto di una rappresentazione realizzata con mezzi di elaborazione grafica? Si può dire che questa ipotesi ricada nell’ambito operativo della fattispecie criminosa ex art. 600 quater1 c.p.?

Per rispondere a tale quesito, i giudici di legittimità spostano l’attenzione sul tema dell’individuazione del bene giuridico protetto dalla fattispecie di “pornografia minorile virtuale” specificamente contestata all’imputato.

Al riguardo, il Collegio rileva innanzitutto che, allo scopo di completare il quadro di tutela penale contro la pedopornografia, il legislatore ha scelto di criminalizzare anche la pornografia avente ad oggetto “immagini virtuali”, per tali intendendosi le “immagini realizzate con tecniche di elaborazione grafica non associate in tutto o in parte a situazioni reali, la cui qualità di rappresentazione fa apparire come vere situazioni non reali” (art. 600 quater1, cpv., c.p.).

Partendo da tale dato normativo, la pronuncia in commento evidenzia come, in sede ermeneutica, è stata data alla fattispecie criminosa in questione un’ampia interpretazione, sviluppata sulla base dell’esegesi onnicomprensiva imposta dalla normativa sovranazionale di riferimento.

In quest’ottica, si è ritenuto che il bene protetto non debba essere considerato soltanto la libertà sessuale del soggetto minore di età concretamente rappresentato e, quindi, individuato, bensì nella intangibilità della personalità dei minorenni e nel rispetto dei tempi e dei modi di sviluppo della loro personalità.

Infatti, secondo la Corte di legittimità, mediante la previsione della fattispecie della “pornografia minorile virtuale”, l’attenzione legislativa si incentra direttamente sul contrasto a quelle condotte che pongono in pericolo l’intimità sessuale dei “bambini e /o delle bambine, da intendersi come categoria destinataria di una tutela rafforzata.

Da ciò consegue che, in coerenza con gli obblighi di criminalizzazione imposti a livello internazionale[3], vengono così sanzionati quei comportamenti che, seppur non offensivi di uno specifico minore, diffondano o incrementino l’attrazione per manifestazioni di sessualità rivolte al coinvolgimento di soggetti minorenni non in grado, in ragione del loro grado di sviluppo psicologico e di maturità relazionale, di prestare un valido consenso alle attività sessuali né, ancor meno, alle loro rappresentazioni.

Del resto, evidenzia il Collegio, le condotte di abuso nei confronti dei minori ‘reali’ già integrano gli estremi di reati ben più gravi, che postulano la ‘fisicità’ dell’attività sessuale, ledendo – anziché mettendo solo in pericolo – la sfera personale del minorenne.

 

6. Da questo angolo prospettico, ad assumere rilevanza penale quale immagine del minore impegnato in attività sessuali è dunque non solo la riproduzione di situazioni di ‘fisicità pornografica’, ma anche tutte quelle rappresentazioni che siano comunque idonee a dare allo spettatore e/o al lettore l’idea che il soggetto rappresentato sia un minore coinvolto in attività e pratiche sessuali.

Eventualità che si verifica quindi anche dinanzi a riproduzioni artificiali che, sebbene siano il puro frutto della tecnologia grafica e della fantasia sessuale dell’autore, appiano cionondimeno realistiche.

Anche in queste ipotesi, dunque, sarebbe ravvisabile l’effettiva potenzialità lesiva della condotta stigmatizzata dalla disciplina incriminatrice.

Secondo la Suprema Corte, opinare altrimenti, cioè ritenere penalmente rilevanti sole le condotte aventi ad oggetto immagini riproduttive di una situazione reale, significherebbe adottare un’esegesi contra legem e sostanzialmente abrogatrice della stessa fattispecie penale.

E ciò per due ragioni.

La prima, di carattere letterale: il legislatore, nella descrizione della fattispecie criminosa, ha fatto riferimento all’uso di immagini di minori senza specificare la necessità del carattere ‘reale’ delle stesse.

La seconda, di carattere logico-sistematico: qualora venissero sanzionate soltanto le immagini virtuali create utilizzando altre immagini riproduttive di situazioni reali, si punirebbe soltanto la documentazione di atti sessuali commessi su o alla presenza di un minorenne, per i quali esistono già le fattispecie di cui agli artt. 600 ter (pornografia minorile) e quater (detenzione di materiale pornografico) c.p.

 

7. Ne deriva, secondo la Corte, che il delitto in questione si configurerebbe come un crimine di natura informatica, realizzato mediante le tecnologie informatiche – per mezzo delle quali è creato, conservato e trasmesso il materiale pedopornografico – , ma si atteggerebbe altresì a reato di pericolo concreto, laddove la potenzialità offensiva si annida nel fatto che l’elaborazione grafica evochi la rappresentazione di situazioni reali, nelle quali “i bambini sono ridotti al rango di meri oggetti sessuali, di giocattoli sessuali con i quali e sui quali compiere atti a valenza sessuale”.

Naturalmente, spetterà in ogni caso al giudice di merito valutare l’offensività della condotta contestata nei singoli casi, in relazione alla qualità pedopornografica del prodotto informatico e alla sua capacità rappresentativa di soggetti minorenni coinvolti in attività sessuali.

Infatti, precisano i giudici di legittimità, ai fini della punibilità, la qualità di rappresentazione deve essere tale da “far apparire come accadute o realizzabili nella realtà e quindi vere, ovvero verosimili, situazioni non reali, ossia frutto di immaginazione”.

 

8. In conclusione, secondo la Suprema Corte, è contrario alla disposizione del codice penale escludere la sussistenza del fatto ascritto solo perché le immagini rinvenute nel computer dell’imputato rappresentavano situazioni immaginarie e soggetti minori ‘di fantasia’.

Da qui l’annullamento della sentenza di assoluzione impugnata.

 

****

 

9. A prima vista, la sentenza in esame pare riproporre quello che, per molti, è il vero punctum pruriens nell’interpretazione dell’art. 600 quater1 c.p.: sono punibili, con le severe pene previste per il delitto di “pornografia minorile virtuale”, le condotte aventi ad oggetto rappresentazioni integralmente artificiali, cioè immagini che non riproducano, neanche in parte, situazioni o soggetti minorenni tratti dalla realtà?

Interrogativo, questo, che, come dimostrato dall’esito altalenante dei giudizi di merito nella vicenda in esame, è al centro di un acceso dibattito.

 

10. Invero, la parte maggioritaria della dottrina è schierata in favore di un’interpretazione restrittiva del dato normativo, volta a sottrarre dalla nozione penalmente rilevante di “pedopornografia virtuale” le rappresentazioni grafiche interamente frutto della fantasia sessuale dell’autore e a ritenere punibili soltanto i casi di immagini riproduttive in tutto o in parte di situazioni di reale sfruttamento del minore[4].

A sostegno di questa interpretazione militerebbero diversi argomenti.

In primo luogo, a livello testuale, si sottolinea come la novella del 2006, nell’introdurre l’inedito reato di pedopornografia “virtuale”, abbia conservato nel titolo il termine “sfruttamento” – sostituito invece nel testo delle singole norme con quello di “utilizzazione” –, con ciò dimostrando che le condotte che tale utilizzazione sottendono implicherebbero quantomeno lo sfruttamento della persona, del corpo e della sessualità del minore.

In secondo luogo, tale prospettiva troverebbe conferma, a livello sovranazionale, dal sintagma “exploitation of a child” – richiamato dal legislatore del 2006 come parametro di riferimento – assunto nel contesto della decisione quadro 2004/68/GAI dell’Unione Europea con il significato di reificazione, di negazione del valore assoluto e della dignità della persona abusata, ridotta a mero strumento della soddisfazione dell’altrui voluttà[5].

In terzo luogo, sotto il profilo teleologico, si evidenzia che l’incriminazione di condotte che prescindono totalmente da un rapporto di sfruttamento del minore non potrebbe giustificarsi con l’esigenza, sottesa ad una ricostruzione della fattispecie in chiave di pericolo, di disincentivare la domanda di tale materiale.

Infatti, sarebbe quantomeno dubbio, da un punto di vista scientifico-criminologico, che la diffusione di contenuti pedopornografici totalmente artificiali sia idonea ad incrementare il ‘mercato’ della pornografia minorile e, di conseguenza, a favorire anche il potenziale sfruttamento dei minori: al riguardo, si rileva, infatti, come la pornografia “virtuale” possa paradossalmente fungere da antidoto per stemperare un simile traffico illecito, grazie alla diffusione di immagini interamente ‘di fantasia’ che, pur non ricorrendo a minori e situazioni reali, siano comunque in grado di placare la libido dei soggetti gravati da tale perversione sessuale[6].

Invero, in quest’ottica interpretativa, la norma di cui all’art. 600 quater1 c.p., nell’incriminare condotte che non presuppongono l’abuso su un minore ‘reale’, finirebbe per stigmatizzare non già un fatto materiale, ma la condotta di vita o l’inclinazione soggettiva del suo autore, in dispregio dei principi costituzionali in tema di materialità e di offensività del reato, sanzionando comportamenti che, per definizione, escludono lo sfruttamento/l’utilizzazione del minorenne, perché relativi a soggetti non reali, ma per l’appunto virtuali e che, quindi, prescindono anche dalla commissione di un reato-presupposto (come nelle fattispecie previste dagli artt. 600 ter e quater c.p.)[7].

Inoltre, se interpretata estensivamente, la fattispecie di pedopornografia “virtuale” rappresenterebbe altresì un’inammissibile criminalizzazione di forme – sia pur moralmente riprovevoli – di estrinsecazione della libertà di espressione, con un indebito slittamento dell’oggettività giuridica della fattispecie verso la protezione – ove si tratti condotte attuate nella forma della divulgazione – di un più sfumato interesse sovra-individuale alla tutela della moralità pubblica[8].

Un’interpretazione che, in questa prospettiva critica, si porrebbe però in aperto contrasto, da un lato, con la collocazione sistematica della norma incriminatrice (inserita nella sezione del codice penale dedicata ai reati contro la personalità individuale) e, dall’altro lato, con la norma-manifesto di cui all’art. 1 della legge 3 agosto 1998, n. 269 (Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù), che, al contrario individua il bene giuridico delle disposizioni in materia di pedopornografia “nello sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e sociale dei minori[9].

Da questa angolazione, la figura criminosa ex art. 600 quater1 c.p., perderebbe la sua essenza ‘irreale’ soltanto se ancorata alla lesione dell’armonico sviluppo di minori ‘in carne ed ossa’.

Con la conseguenza che l’ipotesi delittuosa in esame non potrebbe dunque trovare applicazione in caso di immagini integralmente virtuali, finendosi altrimenti per punire una perversione riconducibile, al più, nell’alveo dell’illecito, oggi depenalizzato, di “pubblicazioni e di spettacoli osceni” previsto dall’art. 528 c.p.

Secondo questo orientamento interpretativo, adottare l’opposta soluzione estensiva significherebbe introdurre un inedito modello di diritto penale ‘virtuale’, esposto a fondati dubbi di incostituzionalità[10].

 

11. In effetti, la soluzione ermeneutica ‘estensiva’, sui cui parrebbe fondarsi anche la pronuncia in commento, solleva alcuni interrogativi, ponendo l’interprete davanti alle irriducibili contraddizioni di una norma incriminatrice di difficile esegesi ed applicazione.

Ci si chiede infatti se tale opzione interpretativa sia l’unica giuridicamente plausibile alla luce del tenore testuale della disposizione, delle coordinate ermeneutiche suggerite dalle fonti internazionali di riferimento e dei principi costituzionali in materia penale.

 

12. La lettera della legge, facendo riferimento ad immagini di minori coinvolti in attività sessuali “non associate in tutto o in parte a situazioni reali”, sembrerebbe accomunare nell’ambito operativo della norma svariate ipotesi: dai fotomontaggi creati con la giustapposizione del viso del minorenne su di un corpo creato artificialmente o riconducibile ad un altro soggetto (o viceversa) al caso, per l’appunto, di immagini di pura elaborazione artificiale.

 

13. Una interpretazione, quest’ultima, che parrebbe autorizzata anche dalla normativa sovranazionale di cui l’art. 600 quater1 c.p. costituisce l’attuazione nell’ordinamento italiano: invero, tenendo ferma la distinzione tra pornografia ‘reale’, ‘apparente’ e ‘virtuale’, la citata decisione quadro 2004/68/GAI , definisce nell’art. 1, lett. b) “pornografia infantile” il materiale pornografico che ritrae o rappresenta visivamente, tra l’altro, anche “immagini realistiche di un bambino inesistente implicato o coinvolto in una condotta sessualmente esplicita”, mentre l’art. 9 della Convenzione del Consiglio d’Europa sul cybercrime ricomprende in tale nozione anche il “materiale pornografico che descrive visivamente [...] le immagini realistiche che rappresentano un minore impegnato in un comportamento sessualmente esplicito”.

 

14. Ciò chiarito, si tratta però di stabilire se tale risultato ermeneutico sia compatibile con i principi costituzionali in materia penale e, in particolare, con l’irrinunciabile canone di materialità/offensività della fattispecie criminosa.

Invero, se interpretata nel senso di poter fare a meno dell’effettivo coinvolgimento di un minore ‘in carne ed ossa’, l’incriminazione pare incentrarsi esclusivamente sull’esigenza di neutralizzare il rischio di incremento del mercato del materiale pedopornografico e, indirettamente, il pericolo di favorire l’adescamento di minori ‘reali’.

Da questo punto di vista, sembra più che fondato il dubbio, sollevato dalla dottrina, che legislatore abbia così strutturato un vero e proprio victimless crime, la cui oggettività giuridica appare fondata più su un processo di astrazione del bene giuridico sottoposto a tutela (dallo sviluppo psico-fisico di un minore ben individuato all’intimità sessuale dei “bambini e/o delle bambine” genericamente considerati) che su un’effettiva offesa – anche nella forma della messa in pericolo – ad un interesse afferrabile e meritevole di protezione penale.

Delineando così un reato-ostacolo sempre meno proponibile nel nostro diritto penale del fatto e dell’offesa, in quanto, attraverso un’eccessiva anticipazione della soglia di punibilità, finisce per punire l’atteggiamento immorale della persona, più che il ‘fatto’ commesso[11].

Un rischio, quest’ultimo, che non pare possa essere evitato neanche dalla lettura ‘correttiva’ suggerita dalla Cassazione con la decisione in commento: configurare la fattispecie criminosa in esame come un reato di pericolo concreto in relazione ad un bene impalpabile come la “intangibilità della personalità dei minorenni” generalmente considerati sembra infatti più un artificioso escamotage, volto ad evitare la scure dell’incostituzionalità della norma incriminatrice, che una soluzione interpretativa realmente in grado di superare le criticità insite nella descrizione di un’ipotesi delittuosa che appare in realtà muoversi negli scivolosi confini tra diritto e morale, tra ‘diritto penale del fatto’ e ‘diritto penale d’autore’.

In questa prospettiva, l’esegesi del dettato normativo suggerita dalle predette fonti sovranazionali, seppur mossa dal comprensibile e condivisibile intento di ‘stroncare sul nascere’ l’odioso mercato della pedopornografia in tutte sue forme, sembrerebbe cozzare inevitabilmente con il ‘nucleo duro’ dello statuto costituzionale del diritto penale, ponendo così l’interprete davanti ad un delicato conflitto interpretativo.

Conflitto che, a modesto avviso di chi scrive, ben potrebbe essere evitato attraverso una lettura ‘selettiva’ della disciplina di diritto positivo, traguardata alla luce delle più recenti innovazioni normative registrate, in ambito europeo, nella lotta alla pedopornografia.

Al riguardo, occorre infatti evidenziare che, come rimarcato da attenta dottrina, se l’originaria normativa europea effettivamente chiedeva di punire anche la pedopornografia integralmente ‘virtuale’, la successiva direttiva 2011/92/UE del 13 dicembre 2011, sostitutiva della citata decisione quadro 2004/68/GAI, ha espunto il riferimento alle immagini a sfondo sessuale aventi ad oggetto un “bambino inesistente”, definendo pornografia minorile, tra l’altro, “le immagini realistiche di un minore in atteggiamenti sessuali espliciti o immagini realistiche degli organi sessuali di un minore, per scopi prevalentemente sessuali” (art. 1, lett. c)[12].

Una definizione, questa, che parrebbe sottrarre dall’ambito di rilevanza della disciplina europea le immagini a contenuto pedopornografico palesemente artificiali, ponendo così rimedio anche all’incoerenza sistematica prodotta, nel nostro ordinamento, dall’interpretazione estensiva della nozione di pedopornografia “virtuale” veicolata dalla previgente disciplina europea.

Invero, non bisogna trascurare che la fattispecie criminosa in esame si inserisce in un contesto sistematico che, pur non contrastando direttamente la pedofilia praticata – perseguita nella sezione II del capo III dei delitti contro la libertà individuale –, sanziona condotte aventi ad oggetto esibizioni e materiali pornografici in cui sono utilizzati soggetti minorenni, nell’evidente tentativo di stigmatizzare comportamenti idonei ad incidere sul corretto sviluppo psico-fisico dei minori.

Sotto questo profilo, la norma di cui all’art. 600 quater1 c.p., se interpretata estensivamente, presenterebbe un contenuto evidentemente distonico, ponendo anche seri problemi di proporzionalità/ ragionevolezza del trattamento sanzionatorio previsto dal legislatore rispetto alle altre e contigue ipotesi criminose.

Problemi che si acuiscono se solo si pone mente al fatto che il legislatore italiano ha scelto di perseguire la pornografia minorile “virtuale” e di non sanzionare quella ‘apparente’: invero, se la norma incriminatrice mira a neutralizzare il rischio di diffusione di immagini in grado di solleticare la libido dei pedofili e di incrementare il mercato della pedopornografia, perché non punire anche le condotte aventi ad oggetto le immagini a sfondo sessuale di soggetti che ‘sembrano’ essere minorenni (anche se realmente non lo sono)?

In quest’ottica, l’unica interpretazione in grado di ‘salvare’ la costituzionalità della norma è allora quella che ne circoscrive l’ambito applicativo alle sole immagini che, sfruttando le tecnologie informatiche, siano in grado di riprodurre situazioni aventi come protagonisti minorenni ‘veri’, individuabili, il cui armonico sviluppo psico-fisico potrebbe essere danneggiato dal coinvolgimento nella produzione/diffusione di materiale a sfondo sessuale.

Le sole immagini, del resto, caratterizzate da quel livello di ‘realismo’, richiesto dalla normativa europea, in grado di far sembrare “come vere situazioni non reali”.

Così configurando un reato di pericolo, la cui idoneità lesiva è rapporta però non già ad un bene giuridico ad alto tasso di astrattezza e, conseguentemente, ad elevato rischio di manipolazione interpretativa – come “l’intimità sessuale dei bambini e/o delle bambine” generalmente considerati in relazione alle potenzialità espansive del ‘mercato’ del materiale pedopornografico – ma ad un interesse più concreto come lo sviluppo psico-fisico di minori in ‘carne ed ossa’[13].

 

15. Ma, a ben riflettere, il nodo interpretativo sottoposto all’attenzione della Corte di legittimità avrebbe potuto essere sciolto non già facendo leva sulla potenziale frizione con il principio di offensività prodotta dall’interpretazione adottata dalla sentenza in esame, ma, più agevolmente, proprio valorizzando il citato carattere ‘realistico’ delle immagini pedopornografiche richiesto in sede di descrizione del fatto tipico sia dalla norma del nostro codice sia dalla disciplina europea.

Non bisogna infatti dimenticare che oggetto materiale della condotta contestata all’imputato erano sì immagini integralmente virtuali, ma che si trattava, ancor prima, di immagini a fumetti.

Il dubbio è presto detto: siamo sicuri che, alla luce della formulazione letterale dell’art. 600 quater1 c.p., sia possibile attrarre nello spazio operativo dell’incriminazione quelle peculiari immagini costituite dai fumetti, ossia da disegni ed illustrazioni di scene immaginarie, per definizione disancorati da un sottotesto realistico?

La Cassazione non pare dilungarsi sul punto, ammettendo la possibilità di punire anche condotte aventi ad oggetto fumetti pedopornografici sempreché, alla stregua della lettura teleologica propugnata dalla pronuncia in commento, le immagini abbiano una capacità rappresentativa di soggetti minorenni coinvolti in attività sessuali.

Tuttavia, pur non conoscendo, alla luce delle scarne considerazioni al riguardo, la qualità delle immagini sequestrate all’imputato, il ragionamento dei giudici di legittimità suscita, in via di principio, alcune perplessità.

Infatti, la soluzione interpretativa avallata dalla Suprema Corte parrebbe trovare ostacolo non già nel citato principio di materialità/offensività del fatto di reato, ma, ancor più in radice, nello stesso canone di stretta legalità in materia penale.

Principio, questo, che, come noto, impone all’interprete un obbligo di rigorosa aderenza al dettato normativo, onde evitare applicazioni analogiche in malam partem della fattispecie criminosa così come tratteggiata dal legislatore. Un principio che, nel nostro caso, sembrerebbe sbarrare la strada ad un’esegesi volta a ricondurre anche quelle immagini la cui essenza artificiosa appaia ictu oculi (come avviene proprio nel caso dei fumetti, dei disegni, dei cartoni animati) nell’alveo dell’incriminazione ex art. 600 quater1 c.p. Una disposizione che – giova ribadirlo – assegna rilievo alle sole immagini dotate di una buona dose di realismo (“la cui qualità di rappresentazione fa apparire come vere situazioni non reali”).

Infatti, non è revocabile in dubbio che le rappresentazioni fumettistiche siano irrimediabilmente prive di quel connotato di verosimiglianza predicato dal legislatore, in quanto, ancorché talvolta dirette a ‘mimare’ la realtà, presentano un carattere ontologicamente irrealistico.

Una caratteristica, quest’ultima, che rende – tra l’altro – una contraddizione in termini quella stessa valutazione, pretesa dalla sentenza in esame ai fini della punibilità, in ordine all’idoneità dell’immagine incriminata a “far apparire come accadute o realizzabili nella realtà e quindi vere, ovvero verosimili, situazioni non reali”.

 


[1] Il riferimento è al Protocollo Opzionale alla Convenzione sui diritti dell’infanzia, sulla vendita dei bambini, la prostituzione e la pornografia rappresentante bambini, stipulato a New York il 6 settembre 2000, e ratificato dall’Italia con legge 11 marzo 2002, n. 46 e alla decisione quadro del Consiglio dell’Unione Europea n. 2004/68/GAI, relativa alla lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pornografia infantile.

[2] Cfr. Cass., Sez. III, 04 marzo 2010, n. 10981; Cass., Sez. III, 09 gennaio 2013, n. 5874; Cass., Sez. III, 20 novembre 2013, n. 3110.

[3] Il riferimento è alla Convenzione del Consiglio d’Europa sulla criminalità informatica, ratificata dall’Italia con legge 18 marzo 2008, n. 48.

[4] In senso critico rispetto all’incriminazione della “pornografia minorile virtuale”, cfr. Cfr. L. Pistorelli, Attenzione spostata sulla perversione del reo, in Guida dir., 2006, n. 9, p. 51 ss.; A. Cadoppi, sub pre-art. 600-bis, in Commentario delle norme contro la violenza sessuale e della legge contro la pedofilia, , Padova, 2006, p. 35 ss.; F. Di Luciano, Lineamenti critici del reato di pedopornografia “virtuale”, in Cass. pen., 2006, p. 2627 ss.; G. Cocco, Può costituire reato la detenzione di pornografia minorile?, in Riv. it. dir. proc. pen., 2006, p. 863 ss.; M. Monteleone,  Lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia nella l. 6 febbraio 2006, n. 38, in Cass. pen., 2007, p. 2196 ss.; R. Raffaelli, La pedopornografia virtuale. Analisi della disciplina introdotta dalla l. n. 38 del 2006 alla luce dell’esperienza comparatistica, in Cass. pen., 2009, p. 781 ss.; M. La Rosa, Pornografia minorile e pericolo concreto: un discutibile binomio, in Cass. pen., 2008, p. 4169 ss.; C. Giuli, L'epifania improbabile del reato di pornografia virtuale tra perplessità ed esigenze di tutela, in Riv. pen., 2011, p. 935 ss.; A. Manna, Il minore autore e vittima di reato: la situazione italiana e le indicazioni europee, in Dir. famiglia, 2012, p. 1251 ss.; M. Bianchi, Pornografia virtuale (art. 600 quater1), in A. Manna-M. Papa-S. Canestrari- A. Cadoppi (a cura di), Trattato di diritto penale-Parte speciale, vol. VIII, Torino, 2010, p. 515 ss.; F. Bacco, Tutela dei minori contro lo sfruttamento sessuale, in D. Pulitanò (a cura di), Diritto penale: Parte speciale, vol. I, p. 343 ss.; A. Valsecchi, Delitti contro l’inviolabilità e la libertà sessuale: prostituzione e pornografia minorile, violenza sessuale, in F. Viganò – C. Piergallini (a cura di), Reati contro la persona, Torino, 2015, p. 307 s.

[5] V. A. Manna - F. Resta, I delitti di pedopornografia, alla luce della legge 38/2006, una tutela virtuale, in Diritto dell’Internet, 2006, p. 221 ss.

[6] Sul punto, per tutti, cfr. D. Petrini, la tutela del buon costume, in Dir. informatica, 2011, p. 445 ss.

[7] A. Manna - F. Resta, I delitti di pedopornografia, alla luce della legge 38/2006, una tutela virtuale, cit., p. 221 ss.; M. Donini, “Danno” e “offesa” nella c.d. tutela penale dei sentimenti note su morale e sicurezza come beni giuridici, a margine della categoria dell’”offense” di Joel Feinberg, in Riv. it. dir. proc. pen., 2008, p. 1546 ss.

[8] Cfr., per tutti, R. Palumbieri, I delitti contro lo sviluppo psicofisico dei minori, Generalità, in A. Manna-M. Papa-S. Canestrari- A. Cadoppi (a cura di), Trattato di diritto penale-Parte speciale, cit., p. 301 ss.

[9] A. Manna - F. Resta, I delitti di pedopornografia, alla luce della legge 38/2006, una tutela virtuale, cit., p. 221 ss.; F. Di Luciano, Lineamenti critici del reato di pedopornografia “virtuale”, cit., p. 2627 ss.

[10] Cfr,. V. Musacchio, La nuova normativa penale in materia di sfruttamento sessuale dei bambini e pedopornografia a mezzo internet, in Riv. pen., 2006, p. 399.

[11] In argomento, per tutti, E.M. Ambrosetti, L’eterno ritorno del tipo d’autore nella recente legislazione e giurisprudenza penale, in G. Cocco (a cura di), Per un manifesto del neoilluminismo penale, Padova, 2016, p. 81 ss.

[12] Sul punto, cfr. C. Sotis, La “mossa del cavallo”. La gestione dell'incoerenza nel sistema penale europeo, in Riv. it. dir. pen. proc., 2012, p. 464 ss.

[13] In giurisprudenza, aderisce ad un’esegesi restrittiva del dato normativo Trib. Milano, 11 novembre 2010, in questa Rivista, 11 novembre 2010. Al riguardo, sotto il profilo dell’individuazione del bene oggetto di tutela ex art. 600 quater1 c.p., si vedano tuttavia i dubbi prospettati da A. Valsecchi, Pedopornografia virtuale: la prima applicazione giurisprudenziale dell’art. 600 quater-1 c.p., in Corr. Merito, 2011, p. 721 ss.