ISSN 2039-1676

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15 febbraio 2017 |

I. A. Nicotra (a cura di), L’autorità nazionale anticorruzione. Tra prevenzione e attività regolatoria, Giappichelli, 2016

Recensione

1. Il volume dedicato all’Autorità Nazionale Anticorruzione di cui Ida Angela Nicotra è curatrice e coautrice ha il grande merito di affrontare il tema della prevenzione della corruzione da un angolo visuale non meramente limitato al tema dell’anticipazione della soglia dell’intervento sanzionatorio (e non solo penale) nei confronti di uno dei più significativi delitti contro la Pubblica Amministrazione, per aprire piuttosto lo sguardo verso tutte le questioni etiche, politiche, istituzionali e giuridiche legate alla dirompente novità legata alla recente istituzione ed al funzionamento di un’Autorità indipendente dedicata al contrasto di questa grave forma di criminalità.

 

2. Il paradigma della prevenzione di un fenomeno tanto notoriamente radicato in modo pervasivo nel tessuto della Pubblica Amministrazione e dell’economia quanto ancora afflitto da un’intollerabile “cifra oscura” si invera nella scelta di costituire un’Autorità Amministrativa indipendente istituzionalmente finalizzata ad implementare, prim’ancora che l’applicazione della legge penale di fronte ad episodi che presentino i requisiti minimi di una notizia di reato, una nuova cultura della legalità nell’agire pubblico attraverso strumenti normativi ed attività di controllo ed intervento profondamente innovativi sui diversi piani dell’equilibrio tra i poteri dello Stato, delle fonti del diritto, dei contenuti regolatori e degli effetti giuridico-economici.

 

3. L’intento della curatrice nonché coautrice del volume di trattare in termini dichiaratamente “monografici” il tema del ruolo istituzionale dell’ANAC nell’attuale momento storico emerge dalla stessa scansione dei diversi capitoli che compongono l’opera, la quale, e non a caso, esordisce con l’analisi, da parte della lucida e puntuale trattazione di Felice Giuffré, del ruolo delle Autorità indipendenti nello Stato di diritto non mancando di segnalare, ad ulteriore conferma del richiamato carattere profondamente innovativo della riforma legislativa, il caso dell’Autorità Nazionale Anticorruzione. Pur non mancando di segnalare al lettore i precedenti storici e le radici “politiche” della scelta di istituire un organismo siffattamente regolato, l’Autore mette in evidenza, con il linguaggio limpido e comprensibile che costituisce la cifra stilistica dell’intero volume, le peculiarità dell’ANAC fin da quel meccanismo di nomina dei suoi vertici volto ad assicurarne l’indipendenza dai condizionamenti del potere politico nell’esercizio di poteri estesi dalla regolazione al controllo, dall’intervento alle sanzioni.

L’Autore non manca altresì di individuare negli stessi artt. 3 e 97 Cost. i referenti costituzionali della mission dell’ANAC: rimuovere gli ostacoli che illegalità e corruzione frappongono all’esercizio dell’inviolabile diritto di cittadini e imprese di accedere in condizioni di uguaglianza ai servizi ed alle prestazioni che la P. A. è tenuta ad erogare nel rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità.

 

4. Al tema della tutela dell’imparzialità amministrativa come potente strumento di prevenzione della corruzione è altresì dedicato il capitolo redatto da Francesco Paterniti che, in un’analisi che muove ancora una volta dall’ancoraggio costituzionale delle regole di funzionamento dell’ANAC ribadisce l’insufficienza di “interventi affidati alla sola repressione penale” in nome di una complessiva e strutturata azione amministrativa di carattere preventivo”. Ad un intervento meramente repressivo e legato a singoli episodi corruttivi si contrappone “un contrasto sistematico alle devianze corruttive degli apparati pubblici”. In particolare, dall’endiadi tra l’art. 97 Cost. che postula la necessaria imparzialità dei pubblici uffici ed il buon andamento degli stessi e il successivo art. 98, che ricorda il dovere dei pubblici impiegati di essere al servizio esclusivo della Nazione, l’Autore rinviene “un indirizzo inequivocabile: la Pubblica Amministrazione non persegue altro interesse se non quello della Nazione”. Nel pensiero dell’Autore “anche l’utilizzo di questo termine metagiuridico per identificare il destinatario, unico e finale, dell’attività amministrativa” assume un potente significato simbolico: “l’interesse affidato alla cura della PA, infatti, è esclusivamente quello di quella comunità legata da comune senso di appartenenza, storia, sentimenti e obiettivi: appunto, la Nazione”. La trasfigurazione di tali principi costituzionali rivela, altresì, un ulteriore contrappasso rispetto alle patologie di un’azione amministrativa piegata agli interessi privati a fronte di un patto illecito contrario alla Carta fondamentale prim’ancora che alla legge penale.

 

5. La sinergia tra valori, principi costituzionali e modus essendi e operandi dell’ANAC costituisce il fil rouge dei due fondamentali contributi della curatrice del volume Ida Angela Nicotra, segnatamente dedicati alla soft regulation nel nuovo codice dei contratti pubblici e alla trasparenza come “volano” dell’attuazione dei nuovi diritti di democrazia partecipativa. I due saggi prendono le mosse dal “problema dei problemi” dell’an e soprattutto del quomodo della prevenzione della corruzione, vale a dire dal tema di come un’attività finalmente strutturata di contrasto alla corruzione possa conciliarsi con la tutela del mercato e della concorrenza, lumeggiando, pur senza cedervi, il retro-pensiero critico storicamente legato alla crescente complessità della regolazione delle attività d’interesse pubblico: quello di una “burocrazia” nemica dell’”efficienza”, della “concorrenza” e dell’”economia di mercato”.

 

6. L’Autrice risolve la questione sottolineando come il nuovo scenario normativo ed in particolare la c.d. soft regulation corrispondano ad una “scelta culturale di maggiore adattabilità alle esigenze del mercato, in vista del perseguimento dell’obiettivo di una regolamentazione di qualità e nello stesso tempo semplice e comprensibile”, declinando così “nel campo della regolazione il principio della trasparenza”. Il diuturno sforzo del legislatore italiano di operare una semplificazione normativa viene, come chiaramente si comprende dalle parole dell’Autrice, così affidato non tanto alla tralatizia, e spesso inefficace, scelta del ricorso al rasoio d’Ockam della diminuzione quantitativa delle leggi quanto piuttosto ad uno strumento di regolazione flessibile capace di “fornire un’interpretazione elastica ed evolutiva delle disposizioni legislative, in modo da delineare un quadro normativo certo per gli operatori del settore e le pubbliche amministrazioni, senza dover ricorrere a continui ritocchi legislativi”. L’apertura del sistema delle fonti secondarie e l’affidamento all’ANAC del compito di adeguare costantemente il contenuto delle regole all’evoluzione del settore viene rappresentato con l’efficacissima immagine del “ponte” costruito dal legislatore per edificare nuovi spazi di democrazia partecipata, provvedendo così a riempire il “fossato” tra Stato e cittadini creato dal radicamento delle pratiche corruttive in tutti i settori, pubblici e privati, della vita sociale.

 

7. “Volano” di questo riavvicinamento tra istituzioni pubbliche e cittadini in nome della prevenzione della corruzione è la trasparenza dei processi, dei linguaggi e degli obiettivi. L’Autorità, scrive l’Autrice,̀ “è capace di mettere in campo uno strumento importante per promuovere la regolazione, migliorare la qualità delle regole sia dal punto di vista formale, garantendone chiarezza, comprensibilità e accessibilità, utilizzando un linguaggio snello e semplice, in una parola trasparente, sia dal punto di vista sostanziale, adottando buone regole, capaci di disciplinare in modo adeguato il caso concreto”.

 

8. Proseguendo coerentemente lungo la direttrice delle fondamenta etico-culturali, prim’ancora che giuridiche, del ruolo dell’ANAC l’Autrice affronta il tema della trasparenza, riguardata nei termini del reale antidoto contro la kafkiana idea di un potere pubblico arroccato in un castello inaccessibile e dominato da sovrani che operano in modo incomprensibile. In primo luogo, la trasparenza viene intesa come semplificazione capace di “neutralizzare gli effetti negativi prodotti da una quantità incontrollata di informazioni, che finiscono per provocare quella che, efficacemente, è stata definita ‘opacità per confusione’”. La comprensibilità e la trasparenza delle regole viene opportunamente collegata alla “prevedibilità delle conseguenze giuridiche dell’agire individuale e, in buona sostanza, del principio di autoresponsabilità̀ della persona” espressione più compiuta, anche e soprattutto nella prospettiva dell’applicazione delle sanzioni, di un principio di colpevolezza che trascenda i ristretti confini dell’applicazione della legge penale per fondare una più ampia legittimazione dell’intervento (anche sanzionatorio) dell’Autorità a tutti i livelli nei quali possa porsi una questione di rispetto della legalità nel sempre difficile rapporto tra potere pubblico ed aspettative private.

 

9. Nel capitolo espressamente dedicato alla trasparenza l’Autrice si occupa diffusamente del tema dell’accessibilità enfatizzando “fra le novità previste dal decreto di riordino della disciplina di accesso ai dati della PA, n. 97/2016, la più significativa” vale a dire il Freedom of Information Act laddove amplia “il contenuto e le modalità di realizzazione del principio di trasparenza” riconoscendo “la libertà di informazione attraverso il diritto di accesso, anche per via telematica, di chiunque, indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti, ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni”. Ancora un altro mattone, per riprendere la felicissima metafora del ponte, per riavvicinare le istituzioni pubbliche ai cittadini per il tramite di una “trasparenza declinata quale disvelamento totale delle informazioni” e come “mezzo di controllo sociale sulle decisioni assunte dalle istituzioni, sul perseguimento delle funzioni istituzionali” nonché come “modo per promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.

 

10. L’analisi di un cruciale settore d’intervento dell’ANAC nel quale è possibile apprezzare l’attuazione e la traduzione in regole operative dei principi di democrazia, partecipazione, trasparenza ed eguaglianza è affidata all’esperta trattazione di Maria Luisa Chimenti, la quale si occupa in modo articolato ed efficace del ruolo dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nel nuovo codice dei contratti pubblici. La trattazione del tema avviene distinguendo opportunamente una fase, per così dire, ex antea, affidata ai due capisaldi dell’attività di vigilanza potenziata dalla recente riforma legislativa intervenuta con il d. lgs. 50/2016 e del c.d. precontenzioso e da una fase ex post legata al controllo sull’esecuzione dei contratti ed all’esercizio del potere sanzionatorio in presenza di patologie dell’azione amministrativa.

 

11. Ed è proprio all’analisi del profilo patologico dei contratti pubblici è dedicato il primo dei due capitoli redatti dal Presidente Raffaele Cantone. Insieme alla coautrice Barbara Coccagna il Presidente prende in esame l’art. 32 d. l. 90/2014  e le misure di gestione, sostegno e monitoraggio delle imprese aventi carattere straordinario e temporaneo in quanto volte ad “operare un bilanciamento tra l’interesse alla sollecita realizzazione delle opere pubbliche e alla continuità di servizi indifferibili e l’esigenza di arginare le disfunzioni patologiche insorte in fase di gara o di esecuzione del contratto”. Il contrasto alle infiltrazioni illecite viene affidato, nella richiamata ottica del superamento della tradizionale ottica meramente repressiva del fatto singolo, all’efficiente sinergia tra il Presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione e il prefetto competente ratione loci, ad ulteriore conferma della possibilità di coniugare l’aumento dei controlli sulle attività a rischio corruzione e l’iniziativa economica pubblico/privata. Il contesto di riferimento è quello degli appalti pubblici, i settori che financo la cronaca giornalistica restituiscono all’opinione pubblica come aree a maggiore rischio di sviluppo e radicamento della criminalità corruttiva. La misura dell’estromissione dalla governance societaria (ovvero, nei casi meno gravi, dell’affiancamento forzoso da parte di esperti di nomina prefettizia) dei soggetti coinvolti nei fatti illeciti presenta profili, per così dire, di specialprevenzione istantanea, la quale, abbinata al commissariamento, garantisce la prosecuzione dell’opera nonostante l’accertamento di illeciti. Nel capitolo non si manca altresì di evidenziare le criticità connesse all’applicazione ed all’interpretazione di tali strumenti normativi, questioni rispetto alle quali l’intervento delle Linee Guida mira a proporre soluzioni espressive dell’altra ricordata grande innovazione legata all’istituzione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, vale a dire il potere regolatorio e l’ampliamento delle fonti secondarie. Peraltro, nella ricordata prospettiva dell’implementazione degli strumenti di prevenzione della corruzione, si sottolinea come tali misure straordinarie possano essere disposte non solo sulla base di una notitia criminis stricto sensu intesa in quanto collegata alla pendenza di un procedimento penale per uno dei delitti individuati dalla norma (concussione, corruzione, induzione indebita, peculato, traffico di influenze illecite e turbativa d’asta) ma anche sulla base dell’emersione di elementi di possibile rilevanza penale in conseguenza delle attività ispettive o di vigilanza svolte dell’ANAC nell’ambito dei propri poteri istituzionali, ferma restando la sinergia di interventi e la circolarità informativa tra Autorità e Procure. Oggetto di specifica analisi è poi il tema dell’applicazione delle misure straordinarie come strumento di contrasto della criminalità organizzata e delle infiltrazioni della stessa nei gangli dell’economia legale in linea con i reports di organismi internazionali quali l’OCSE e il GRECO.

 

12. La seconda patologia dell’azione amministrativa che il Presidente Cantone prende in esame insieme alla coautrice Anna Corrado riguarda il tema, invero di “scottante attualità”, dell’incompatibilità ed inconferibilità degli incarichi che si pone, rispetto alla prevenzione della corruzione, in termini viepiù arretrati delle stesse misure straordinarie Si tratta, infatti, di situazioni che pongono rischi di conflitti tra interessi particolari e interesse pubblico (così come disciplinati con il decreto n. 39/2013) e che impongono in varie forme di “bloccare” l’accesso o la permanenza  in incarichi pubblici di “persone che si trovino in situazioni che facciano dubitare della loro personale imparzialità per precedenti comportamenti tenuti ovvero per “provenienza” professionale”. Si tratta in questo caso di misure volte ad intervenire in prevenzione su elementi soggettivi potenzialmente predisponenti a comportamenti corruttivi su, absit iniuria verbis, tipi d’autore rispetto ai quali sia opportuno limitare l’accesso a cariche in varia guisa dirigenziali nelle amministrazioni pubbliche. Parallelamente a quanto appena rilevato con riguardo alle misure straordinarie, ove si istituisce una sinergia di azioni ed una circolarità informativa con le Procure della Repubblica, in questa materia l’ANAC collabora con il Responsabile della Prevenzione della Corruzione nella Pubblica Amministrazione di volta in volta considerata ad ulteriore riprova della vocazione spiccatamente collaborativa e partecipativa dei meccanismi di funzionamento dell’Autorità.

 

13. Il volume si conclude, poi, con una proiezione “sovranazionale” del tema della prevenzione della corruzione grazie ai due significativi capitoli dedicati da Chiara Sorbello e da Alberto Marcias, rispettivamente, all’analisi del tema della trasparenza e della prevenzione della corruzione in prospettiva europea, oltre che nazionale, ed alla disciplina del whistleblowing. Sotto il primo profilo, i riferimenti comparati alle diverse figure del Mediatore Europeo e dell’Ombudsman così come all’istituto della lobbying inseriscono il fenomeno corruttivo nel panorama che le è più consono: quello internazionale trattandosi, come dimostrato anche dalla frequenza delle infiltrazioni di gruppi criminali organizzati nei casi più gravi, di una forma di criminalità che proiettandosi oltre i confini nazionali impone il confronto con i sistemi di contrasto predisposti da altri Paesi o da parte dell’Unione Europea. Analoghi riferimenti ad esperienze straniere si possono apprezzare nel dettagliato capitolo dedicato al whistleblowing, pratica che, razionalizzata in modo pionieristico dall’esperienza giuridica americana, ha poi beneficiato di notevole diffusione anche in diversi paesi europei in ragione della piena funzionalità della figura alla prevenzione di una forma di criminalità che, come accennato, risultando afflitta da una consistente “cifra oscura” stenta ad emergere e necessita della collaborazione di soggetti intranei che segnalino la sussistenza di pratiche illecite nel proprio luogo di lavoro.

 

14. L’affidamento al whistleblower dell’onere di chiudere il volume dedicato all’attività dell’ANAC assume, a valle della lettura di tutti i capitoli che lo compongono, un importante significato simbolico. L’attività di prevenzione della corruzione, pur affidata ad un’Autorità competente ed indipendente che la svolge in modo strutturato, ha innanzi tutto bisogno di un’alleanza per la legalità, nella quale tutti, ciascuno al proprio livello e limitatamente alla propria struttura di appartenenza, siano chiamati  a prestare un contributo utile contrastando alla fonte, prim’ancora che i comportamenti corruttivi, le idee (rectius i motivi) che vi stanno alla base: la convinzione di poter piegare l’agire pubblico a deteriori logiche di tipo economico, la pretesa di poter comprare la parzialità della Pubblica Amministrazione per ottenerne vantaggio. Nella chiarezza del messaggio di quest’opera si può, forse, leggere anche questo forte invito ad un coraggioso cambio di passo che trasfiguri l’immagine del patto corruttivo nel virtuoso contrappasso del patto per la legalità.