ISSN 2039-1676


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17 gennaio 2017 |

A proposito del libro di Ilaria Merenda, "I reati a concorso necessario tra coautoria e partecipazione", DikeGiuridica Editrice, 2016

Recensione

1. L’istituto delle fattispecie plurisoggettive a concorso necessario rappresenta, a un tempo, uno scoglio sul quale rischiano di schiantarsi raffinate imbarcazioni dogmatiche - attesa l’asperità delle questioni agitate da previsioni astratte che reclamano una pluralità di condotte in seno alla struttura della fattispecie legale - e un banco di prova per testare i rapporti con l’attiguo settore del concorso eventuale di persone nel reato, come noto aperto in Italia ai venti del modello unitario, fondato sul criterio dell’efficienza causale della condotta di ciascun concorrente.

Ilaria Merenda ci fornisce una guida ragionata e innovativa per districarsi nell’esame di una processione di figure di reato caratterizzate dal fenomeno della plurisoggettività, sia essa declinata in senso stretto (assoggettabilità a pena di tutti i soggetti previsti dalla norma incriminatrice, per es. l’associazione per delinquere) sia essa intesa in senso ampio (assoggettabilità a pena solo di talune condotte, per es. gli artt. 244 e 288 c.p.).

L’obiettivo - centrato pienamente - è quello di esercitare un’actio finium regundorum che, testando in modo particolare l’‘universo parallelo’ degli illeciti plurisoggettivi impropri, separi in modo chiaro e convincente le figure dell’autentica plurisoggettività da quelle della monosoggettività, onde evitare indebite confusioni - concettuali prima e operative poi - nell’applicazione tanto delle regole sul concorso necessario quanto della disciplina di cui agli artt. 110 ss. c.p.

Chiaro, dunque, il perimetro di gioco e, si passi la metafora, chiara anche l’area di rigore: l’Autrice intende misurarsi con uno dei più annosi problemi sollevati dalle fattispecie plurisoggettive necessarie, e concernente l’eventuale punibilità dei concorrenti necessari la cui esposizione a pena non sia espressamente prevista dalla norma incriminatrice.

 

2. Dopo aver analizzato con raro puntiglio critico la messe di questioni di ordine teorico e di emersione pratica che ruotano attorno alla partecipazione necessaria (cap. I), Ilaria Merenda avvia un serrato dialogo con le diverse scuole di pensiero della tradizione italiana e tedesca (capp. II e III). In particolare, l’attenzione è catturata da una vexata quaestio. Come noto, nelle fattispecie plurisoggettive necessarie improprie si discute da tempo se e perché punire il concorrente necessario la cui punibilità sia apertamente esclusa dal testo della disposizione. In letteratura vi è chi ritiene di pervenire alla punizione di tutti i concorrenti necessari mercé il ricorso sistematico agli artt. 110 ss. Tale soluzione si scontra con la necessità di attribuire un significato autonomo al ‘silenzio’ del legislatore: la scelta di non punire talune condotte, pur incorporate nel tipo, rappresenta un indice sintomatico della volontà legislativa di negare loro lo status di penalmente rilevanti. La tesi prevalente in dottrina ritiene, per un verso, di aderire al brocardo quod legislator non dixit noluit, e, per altro, di considerare punibili, con le fogge del concorso eventuale, solo le condotte del concorrente necessario che esorbitino da quella tipica e non sottoposta a sanzione, integrando gli estremi di un contributo partecipativo atipico rispetto al segmento della condotta dichiarata punibile dalla norma di parte speciale.

La tesi ha l’indubbio merito di mostrarsi rispettosa del principio di legalità e di riconoscere il carattere frammentario della tutela penale. Purtuttavia, non risulta fino in fondo appagante, perché non spiega ciò che ritiene dimostrato, ossia il reale motivo che fonda la non punibilità annessa dal legislatore alla condotta del concorrente necessario. Inoltre, aprendo alla punibilità di altre e ulteriori condotte ex art. 110 c.p., sminuisce molto, nei fatti, il tentativo di circoscrivere i rischi di un’indiscriminata incriminazione dei comportamenti atipici.

Diventa vitale ricercare la ragione della non punibilità del concorrente necessario e riguardare l’eventuale condotta atipica sotto altra visuale, che tenga conto non solo della struttura della fattispecie, ma anche della relazione con il tipo, da vagliare sotto il profilo oggettivo e soggettivo e in una prospettiva maggiormente disponibile ad accogliere riflessioni di ordine valutativo.

 

3. L’indagine si snoda attraverso passaggi che rivelano notevole padronanza degli istituti concorsuali e un’impostazione fondata su una stretta disamina del dato positivo, e perviene a una personale proposta interpretativa, che poggia sulla ‘visione’ delle fattispecie plurisoggettive necessarie quali ipotesi tipizzate di concorso di persone nel reato (si v. in particolare il cap. IV).

Il modello differenziato di concorso di persone trova così una sorta di rivincita nei reati a concorso necessario, con i quali il legislatore, cristallizzando condotte ed effetti, darebbe vita a una seriazione di ‘ipotesi di parte speciale’ dell’archetipo concorsuale.

Lo sguardo viene dunque puntato sulla normativizzazione di un modello generale di imputazione in sede di costruzione della figura criminosa di parte speciale: è qui, nella configurazione delle fattispecie a plurisoggettività necessaria, che il legislatore fissa, a monte, il ruolo che ciascun soggetto dovrà svolgere nella realizzazione del fatto di reato.

L’esame delle singole incriminazioni restituisce una coppia di soluzioni strutturali che meritano attenta considerazione: accanto a illeciti che, rivelando la scocca dell’esecuzione frazionata, definiscono il comportamento di più autori e pretendono l’intervento di un accordo o di una reciproca consapevolezza (coautoria), ve ne sono altre espressive di uno schema partecipativo, dove gli autori accedono mediante condotte agevolatorie al comportamento principale di un terzo (partecipazione).

È il caso, quest’ultimo, e davvero emblematico, dell’art. 386 c.p.: esso riguarda il comportamento di chi «procura o agevola l’evasione di una persona legalmente arrestata e detenuta». Tale illecito presuppone necessariamente un ‘delitto madre’ – quello di cui all’art. 385 c.p. – al quale accede mediante l’espressa incriminazione di una condotta funzionale alla realizzazione del reato di evasione. Viene tipizzata una forma di partecipazione, altrimenti punibile ai sensi dell’art. 110 c.p. La previsione espressa si giustifica come deroga alla disciplina generale, in quanto consente un trattamento sanzionatorio più grave dell’ordinario per l’apporto del concorrente. Costruito ‘sulla carta’ come reato monosoggettivo, l’art. 386 c.p. manifesta una relazione strutturale di dipendenza dall’art. 385 c.p., che attesta l’esistenza di un’ipotesi legale di reato plurisoggettivo necessario, da inquadrare nel sottoschema della partecipazione.

La soluzione funziona anche per il sottoschema della coautoria, al quale sono da ricondurre non solo i casi di esecuzione frazionata, connotati dalla parziale tipicità degli atti e dalla presenza di un rapporto soggettivo che consente di unificare l’esecuzione in comune di un fatto. Si giovano della realizzazione congiunta della fattispecie tipizzata dal legislatore anche i reati associativi e i c.d. reati contratto. Con speciale riguardo alla corruzione, una lettura dell’illecito come reato accordo a struttura bilaterale impone di valorizzare pienamente il dato della reciproca consapevolezza in capo alle parti circa la natura non dovuta della retribuzione. Mancando questa consapevolezza nel privato, mancherà un pactum sceleris degno di tal nome: non già di corruzione potrà parlarsi, ma – ricorrendone i presupposti – di peculato mediante profitto dell’errore altrui o di istigazione alla corruzione. 

L’approccio si rivela produttivo anche con riguardo all’induzione indebita, con le dovute puntualizzazioni: l’introduzione dell’art. 319-quater c.p. ha segnato una discontinuità normativa, non colta a sufficienza dalla giurisprudenza di legittimità. Mentre la vecchia concussione per induzione fotografava un reato plurisoggettivo improprio, la novella del 2012 rilascia le tracce di un reato a concorso necessario, ascrivibile al novero di quelli qualificati dalla presenza di una struttura partecipativa: il pubblico ufficiale determina il privato a dare o promettere denaro o altra utilità, con la conseguenza che quest’ultimo potrà non essere punito nel caso difetti il dolo, senza che venga meno la punibilità del determinatore e l’unicità della contestazione mossagli.

Queste ricadute – non meno interessanti sono le ripercussioni che investono la disciplina del tentativo – confermano la complessità del fenomeno plurisoggettivo e la necessità di discostarsi da letture unitarie, per adottare un duplice approccio di analisi, che ruota intorno al rilievo che nella struttura delle fattispecie viene assegnato, principalmente, al dolo: mentre nelle figure coautoriali l’intreccio delle rispettive volontà è essenziale perché prenda vita l’illecito, nelle figure partecipative la struttura del concorso resta salda anche quando la mancanza di dolo in capo a un concorrente ne impedisca la punizione (soluzione peraltro in linea con la disciplina del concorso eventuale ex artt. 111 e 112 c.p.).

 

4. La tappa successiva, come anticipato, conduce alla considerazione della non punibilità nella struttura delle fattispecie plurisoggettive improprie. Preso atto della scissione tra illecito e punibilità che attraversa il diritto penale dell’oggi, e dimostrando di muoversi con pieno agio tra gli istituti tipici della meritevolezza e del bisogno di pena, anche nella galassia concorsuale, l’Autrice ricostruisce le ragioni della non punibilità di porzioni delle fattispecie plurisoggettive negli ormai collaudati termini di ‘opportunità politico-criminale’, soffermandosi sui motivi che hanno suggerito l’esenzione da pena (o un trattamento sanzionatorio differenziato) per talune tipologie di autori/condotte.

Per tale via, emerge come nelle figure di concorso di persone di parte speciale esisterebbero ‘cause di non punibilità implicite’, la cui genesi non può essere spiegata sulla scorta della mera analisi strutturale. Occorre importare elementi valutativi, gli unici in grado di illuminare la ratio delle non punibilità, anche quando la si voglia estendere ai comportamenti atipici dei concorrenti necessari, onde escludere una loro automatica e indiscriminata incriminazione. Nella dimensione valutativa potrà trovare spazio, in primis, una considerazione dell’esiguità del contributo, la sua perifericità o marginalità rispetto alla produzione dell’offesa; ancora, bisognerà prestare attenzione alla presenza di una qualifica soggettiva, per apprezzare il disvalore dell’apporto recato dal soggetto che non ne disponga (si pensi alla non punibilità del privato nella vecchia corruzione impropria susseguente). Contrariamente a quando intende la dottrina maggioritaria, sarebbe così possibile addivenire alla enucleazione di cause di non punibilità di natura oggettiva, suscettibili di estendersi ai concorrenti e di consigliare, de lege ferenda e forti dell’esperienza comparatistica, l’introduzione di una attenuante obbligatoria per le fattispecie plurisoggettive necessarie caratterizzate dalla presenza, in capo a uno solo dei coautori, della qualifica soggettiva calpestata dalla violazione dei doveri propri della funzione, come nel caso della corruzione.

 

5. Discorso a parte, ma sempre in linea con le acquisizioni dell’itinerario teorico, merita la materia dei reati che vedono la vittima cooperare al risultato lesivo. Anche in questo raggruppamento – ulteriormente suddivisibile al suo interno nelle categorie delle c.d. fattispecie a cooperazione artificiosa (situazioni in cui il reo abusa di una condizione di svantaggio o vulnerabilità della vittima per ottenerne la collaborazione, per es. l’usura) e nei c.d. reati consentiti (dove il titolare dell’interesse leso contribuisce alla lesione o presta il consenso, che diventa elemento costitutivo della fattispecie), le ragioni della non punibilità meritano di essere puntualizzate, essendo meno auto-evidenti di quanto possa, a prima vista, apparire. Ebbene, per quanto concerne la truffa e l’estorsione – appartenenti alla prima categoria – va detto che un’opera di pulizia concettuale esige di non ascrivere tali reati alla cornice della plurisoggettività normativa, bensì di segnalare l’esistenza di altrettante ipotesi monosoggettive. Anche la ‘nuova’ usura ex art. 644 c.p. mantiene il predicato della monosoggettività, ancorché sia da scomporre in due sotto-fattispecie distinte e autonome, quella dell’usura legale, accompagnata da una presunzione che semplifica l’onere probatorio, e quella dell’usura in concreto, entrambe votate a prevenire lo sfruttamento di una condizione di vulnerabilità della vittima.

Con riferimento alla seconda categoria, pur’essa abitata da figure monosoggettive, le ragioni della non punibilità del titolare dell’interesse leso – si pensi all’omicidio del consenziente – sono rinvenute in una concezione personalistica della Costituzione che riconosce la liceità di fatto del comportamento della vittima, sebbene non promuova né approvi il suicidio, schiudendo problematicamente a una considerazione della non punibilità del comportamento di agevolazione di un fatto di per sé neutro, in una prospettiva apertamente non paternalistica.  

 

6. Come visto, al fondo, una volta accantonata la risalente impostazione, affetta da naturalismo, che afferma la plurisoggettività ogni qual volta si registri il coinvolgimento di più soggetti nella realizzazione del fatto, la categoria dei reati a tipicità plurisoggettiva finisce per subire un salutare ridimensionamento: solo le forme tipiche di partecipazione o coautoria rappresentano ipotesi autentiche di reato unico concorsuale di parte speciale (non così, ad es., per le suddette ragioni, la bancarotta preferenziale); il resto ricade nell’area della monosoggettività e si dischiude alle eterointegrazioni della disciplina del concorso eventuale di persone nel reato.

La quantità di temi e soluzioni, trattati con una prosa al contempo densa ed essenziale,  rende il libro di Ilaria Merenda meritevole di particolare attenzione, e la lettura di sicuro profitto. Residuano, tra le tante, una curiosità e una riflessione.

L’Autrice inserisce i reati associativi nella classe dei reati plurisoggettivi a struttura coautoriale. A tale stregua, sarebbe corretto concepire l’art. 418 c.p. come un’ipotesi tipica di concorso di parte speciale nel delitto associativo, di tipo partecipativo? Ancorché si incrimini l’assistenza fornita ai singoli partecipi, quando l’assistenza si riverberasse positivamente sull’associazione, sarebbe difficile negare l’incidenza dell’apporto sull’evento-associazione, da concepire in termini di rafforzamento o conservazione, a onta della clausola ‘fuori dei casi di concorso nel reato’.

Ancora: la pista ermeneutica di Ilaria Merenda ha, tra gli altri, il merito di isolare una serie di ipotesi speciali di concorso di persone, che rendono meno intollerabile la critica di indeterminatezza lanciata nei confronti degli artt. 110 e ss. c.p. L’Autrice sembra additare un possibile trend politico-criminale: nel fare ampio uso di clausole generali come l’art. 110 c.p., il legislatore ne circoscriverebbe un impiego altrimenti viziato da latitudini eccessive, inserendo apposite figure di concorso speciale. La riduzione del rischio di moltiplicare i concorsi c.d. esterni nei reati plurisoggettivi passerebbe attraverso una tipizzazione ad hoc delle maggiori ipotesi concorsuali. Una soluzione che corrobora l’auspicio di quanti propendono per una penalizzazione espressa di queste ipotesi, volta a riempire i vuoti di tipicità e a limitare gli abusi nell’impiego della disciplina del concorso eventuale.

La strategia della tipizzazione potrebbe trovare sbocco, come ventilato in dottrina, anche con riferimento ad altre ‘norme-valvola’ - si pensi al tema classico delle posizioni di garanzia ex art. 40 comma 2 c.p. - e gode già adesso di riscontri normativi per quanto concerne la disciplina del tentativo punibile, dov’è nota l’esistenza di tentativi speciali. Nella materia della legislazione antiterrorismo assistiamo alla recente introduzione di delitti che sostanziano corpose anticipazioni della tutela penale. L’art. 270 quater c.p. incrimina oggi tanto l’arruolatore quanto l’arruolato. La tipicità è salva, ma l’offensività? Il timore è che nel reato plurisoggettivo a concorso necessario, a struttura coautoriale, trovino ricetto meri atti preparatori, sicché il concorso di parte speciale rischia di trasformarsi in un escamotage per dare copertura normativa a contegni che, altrimenti, non sarebbero punibili ex art. 115 c.p.