ISSN 2039-1676


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18 gennaio 2017 |

Criticità della disciplina del mandato di arresto europeo nella fase antecedente la convalida e disparità di trattamento rispetto alle misure precautelari previste dal codice di procedura penale italiano

Abstract. Le fasi esecutive del mandato di arresto europeo operato direttamente dalla polizia giudiziaria nella fase antecedente l’udienza di convalida appaiono disciplinate in maniera contrastante con quella delle misure precautelari previste dal codice di procedura penale italiano. Ciò con particolare riferimento alla mancata previsione di poteri e facoltà attribuiti all’organo requirente per quanto riguarda le misure da adottare nelle more della convalida, non potendosi derogare, in prima battuta, al collocamento del ricercato presso la casa circondariale anziché in luoghi di privata dimora, in contrasto con gli artt. 386, 558 c.p.p., e non potendosi fare ricorso all’art. 121 disp. att. c.p.p., che prevede la possibilità di immediata liberazione quando il Pubblico Ministero non debba richiedere al giudice l’applicazione di misure cautelari.

 

SOMMARIO: 1. L’introduzione del mandato di arresto europeo ed il parziale superamento dell’istituto della estradizione. – 2. La procedura passiva di consegna dell’arrestato con trasmissione diretta del m.a.e. alla autorità della esecuzione. – 3. La procedura passiva di consegna in caso di esecuzione da parte della polizia giudiziaria. – 4. Le criticità della fase esecutiva e procedimentale a seguito dell’arresto da parte della polizia giudiziaria. – 5. Le differenze con la fase esecutiva e di convalida delle misure precautelari nell’ordinamento processuale italiano – 6. Inidoneità della attuale disciplina del m.a.e. ad evitare eventualmente la custodia in carcere in attesa della udienza di convalida – 7. Soluzioni de iure condendo alla luce della decisione quadro e dei lavori parlamentari nazionali.

 

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1. L’introduzione del mandato di arresto europeo ed il parziale superamento dell’istituto della estradizione. – La legge 22 aprile 2005 n. 69 ha introdotto disposizioni per conformare il diritto interno alla Decisione Quadro 2002\584\GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002 relativa al mandato d’arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri. Come è dato leggere al “considerando” n. 5) della Decisione Quadro “l'obiettivo dell'Unione di diventare uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia comporta la soppressione dell'estradizione tra Stati membri e la sua sostituzione con un sistema di consegna tra autorità giudiziarie”. L'introduzione di tale nuovo sistema è stata esplicitamente finalizzata alla eliminazione (quanto meno fra gli Stati dell’Unione Europea) delle criticità proprie del sistema classico di estradizione che palesava complessità e scarsa celerità.

L’istituto della estradizione (peraltro esplicitamente previsto dalla Costituzione che lo cita all’art. 26) non per questo è stato espunto dal nostro ordinamento, rimanendo perfettamente vigente per i casi non regolati dalla legge sul mandato di arresto europeo o da altre norme pattizie. In tal senso vanno richiamate le norme di cui al libro XI del codice di procedura penale che regolano esplicitamente i rapporti giurisdizionali con autorità straniere. La principale criticità ravvisata nella estradizione di tipo classico è stata ovviamente quella legata all’intervento del potere esecutivo nella procedura, attuato in Italia attraverso il Ministro della Giustizia.

Per tali ragioni, le tradizionali relazioni di cooperazione finora esistenti tra gli Stati membri della Unione – prosegue il citato “considerando” – vengono ad “essere sostituite da un sistema di libera circolazione delle decisioni giudiziarie in materia penale”. In ragione di tali esigenze, pertanto, l’art. 1 della Decisione Quadro formalizza la nozione di mandato di arresto europeo (d’ora in avanti per brevità solo m.a.e.) come la “decisione giudiziaria emessa da uno Stato membro in vista dell'arresto e della consegna da parte di un altro Stato membro di una persona ricercata ai fini dell'esercizio di un'azione penale o dell'esecuzione di una pena o una misura di sicurezza privative della libertà”.

 

2. La procedura passiva di consegna dell’arrestato con trasmissione diretta del m.a.e. alla autorità della esecuzione. – Per quanto di interesse ai fini del presente scritto è necessario effettuare una sommaria disamina della cosiddetta procedura passiva di consegna così come risulta disciplinata dalla legge n. 96\2005.

Dopo avere elencato le garanzie giurisdizionali ed il contenuto del m.a.e. individuando i casi di consegna, il legislatore nazionale ha disciplinato concretamente le due diverse ipotesi di esecuzione, la prima legata alla diretta ricezione del m.a.e. da parte del presidente della Corte d’Appello (art. 9), la seconda connessa, invece, all’inserimento del m.a.e. nel Sistema di Informazione Schengen (S.I.S.) e quindi all’arresto ad iniziativa della polizia giudiziaria. 

Nella prima ipotesi, in verità meno rilevante sul piano statistico, è lo Stato richiedente che, avendo notizia del luogo ove risiede il destinatario del provvedimento, trasmette il m.a.e. alla autorità giudiziaria territorialmente competente. Per quanto riguarda l’Italia, quindi, una volta ricevuto il m.a.e. il presidente della Corte d’Appello deve riunire il collegio decidente e, sentito il Procuratore Generale, procede con ordinanza motivata alla applicazione della misura coercitiva – se ritenuta necessaria – al fine di garantire che la persona della quale è richiesta la consegna non si sottragga ad essa. Tale disciplina è attuativa dell’art. 12 della Decisione Quadro laddove si prevede che l’arrestato rimanga in stato di custodia conformemente al diritto interno dello Stato della esecuzione ovvero che venga anche rimesso in “libertà provvisoria” a condizione che siano adottate “le misure ritenute necessarie ad evitare che il ricercato si dia alla fuga”.

Nel caso di specie – in ossequio al suddetto principio – sono specificamente richiamate talune delle norme del codice di procedura penale che quindi dovranno essere applicate in quanto compatibili. Entro cinque giorni dalla esecuzione (art. 10) viene sentito l’arrestato con le ordinarie garanzie difensive, seguirà successivamente la decisione sulla richiesta di esecuzione. Come è facile notare, in questa fase la materiale cattura del soggetto interessato dal m.a.e. è preceduta dal vaglio di cui all’art. 9 comma quarto della legge che consente alla autorità giudiziaria (la Corte d’Appello) di decidere se e quale misura coercitiva adottare. Si tratta di una procedura che si caratterizza, oltre che per la fase temporale (prima della cattura), anche per il fatto che la decisione sulla misura coercitiva è adottata da un organo collegiale, stante che il presidente, all’uopo, “riunisce la Corte d’Appello” con la partecipazione necessaria dell’organo requirente che deve essere sentito.

Tali elementi appaiono estremamente significativi in ordine ad una maggiore garanzia cui è improntata la procedura, e ciò anche ai fini della scelta della misura coercitiva di cui all’art. 12 della Decisione Quadro e, segnatamente, allo scopo di evitare la fuga dell’interessato.

 

3. La procedura passiva di consegna in caso di esecuzione da parte della polizia giudiziaria. – Significative criticità sembrano invece emergere – alla luce della quotidiana esperienza giudiziaria – quando si operi nell’ambito della seconda ipotesi (art. 11), laddove la procedura si differenzia sostanzialmente in ragione dell’intervento, in prima battuta, della polizia giudiziaria che esegue l’immediato arresto del soggetto, con conseguente udienza di convalida del m.a.e. ed eventuale applicazione di misura coercitiva affidata ad un organo monocratico (e cioè al solo presidente della Corte d’Appello ovvero – ovviamente – a un suo delegato), prima di passare alla fase della decisione vera e propria attribuita alla competenza dell’organo collegiale.

Appare pertanto opportuno, prima di dettagliare l’analisi degli aspetti critici, riassumere la procedura prevista per l’arresto ad iniziativa della polizia giudiziaria. È già stato chiarito che a seguito dell’inserimento del m.a.e. nel Sistema Informazione Schengen, la polizia giudiziaria di uno degli Stati aderenti può procedere all’arresto della persona ricercata. L’art. 11 della legge di attuazione italiana sancisce che la polizia giudiziaria, proceduto all’arresto, pone immediatamente o comunque non oltre ventiquattro ore la persona ricercata a disposizione del presidente della Corte d’Appello nel cui distretto il provvedimento è stato eseguito. Tale messa a disposizione avviene mediante la trasmissione del verbale di arresto; da tale momento le sorti “giudiziarie” dell’arrestato sono nelle mani della Autorità Giudiziaria.

L’art. 12 indica gli adempimenti di competenza della polizia giudiziaria all’atto dell’arresto; si tratta di obblighi di informazione connessi al contenuto del m.a.e., alla possibilità per l’arrestato di acconsentire eventualmente spontaneamente alla consegna ed ai diritti di difesa. Entro quarantotto ore dalla ricezione del verbale di arresto (art. 13) si procede alla udienza di convalida e – eccettuati i casi in cui debba procedersi a liberazione per errore di persona o perché eseguito fuori dalle ipotesi di legge – alla applicazione della misura coercitiva (sono infatti richiamate le ordinanze previste dai precedenti artt. 9 e 10).

 

4. Le criticità della fase esecutiva e procedimentale a seguito dell’arresto da parte della polizia giudiziaria. – Come si nota nel caso di arresto eseguito direttamente dalla polizia giudiziaria, ogni valutazione circa la validità formale del m.a.e. e soprattutto la scelta della misura coercitiva connessa alla esigenza di garantire che la persona non si sottragga alla consegna, è affidata ad un organo in composizione monocratica (il presidente della Corte d’Appello o il magistrato da lui delegato) ed è successiva all’avvenuta privazione della libertà del soggetto colpito dal m.a.e. il quale nelle more deve essere trasferito presso la casa circondariale.

Tale rigido schema, alla prova dell’esperienza concreta, non può rimanere esente da censure proprio in ragione della impossibilità per la autorità giudiziaria italiana di intervenire contestualmente all’avvenuto arresto onde mitigare il rigore di una disciplina che non sembra prevedere la necessaria flessibilità e che sembra porsi in contrasto con i principi maggiormente garantistici che presiedono – nel nostro ordinamento processuale – alla esecuzione delle c.d. misure precautelari, e cioè a quelle misure che per ratio e disciplina più si avvicinano all’istituto del mandato di arresto europeo.

Si evidenzia come, nella pratica, frequentemente il m.a.e. abbia riguardato soggetti assolutamente incensurati e di complessiva positiva personalità, indagati o condannati nello Stato emittente per reati che, pur rientrando nei casi predeterminati dalla Decisione Quadro, tuttavia non sono considerati di particolare allarme sociale e per i quali in Italia non si applica normalmente la custodia cautelare in carcere o comunque si sospende l’esecuzione della pena con il ricorso alle misure alternative previste dall’ordinamento penitenziario secondo quanto stabilito dall’art. 656 comma quinto c.p.p. In molti casi si tratta di soggetti che già immediatamente si palesano come radicati nel territorio o che comunque non hanno interesse a darsi alla fuga e che con ragionevole alto tasso di probabilità sconteranno – previo riconoscimento della sentenza straniera – la pena in Italia.

Ciò premesso, va detto che – in considerazione della rigida disciplina adottata dall’Italia per la convalida del m.a.e. quando esso venga direttamente eseguito ad iniziativa dalla polizia giudiziaria (art. 11) a seguito di inserimento nel S.I.S. – in sempre più frequenti casi tali soggetti sono costretti a patire un periodo di carcerazione nella pratica molto prossimo al massimo delle settantadue ore previste nel complesso dalla legge.

Va ricordato, infatti, che i termini massimi stabiliti dagli artt. 11 e 13 della legge 69\2005 sono di ventiquattro ore per la trasmissione del verbale e la contestuale messa a disposizione dell’arrestato alla autorità giudiziaria, e di quarantotto ore dalla ricezione del verbale per la celebrazione dell’udienza di convalida.

La normativa non sembra prevedere spazio alcuno di intervento medio tempore da parte dell’organo inquirente al fine di valutare la condizione personale dell’arrestato e l’eventuale adozione di provvedimenti inerenti il luogo di custodia. In buona sostanza non sembra in alcun modo esistere (o essere esplicitamente richiamata) una norma quale quella prevista dall’art. 386 comma 1, 4 e 5 c.p.p., laddove si prevede che l’arrestato sia messo a disposizione del P.M., immediatamente notiziato, con conduzione presso la casa circondariale ovvero in uno dei luoghi previsti dal comma 1 dell’art. 284 c.p.p. (e cioè presso l’abitazione, un luogo di privata dimora, luogo di cura, casa famiglia).

L’arrestato a seguito di m.a.e., infatti, viene posto a disposizione del presidente della Corte d’Appello immediatamente e comunque nel termine di ventiquattro ore con la trasmissione del verbale di arresto, senza un obbligo di immediata notizia in analogia a quanto invece previsto dal citato art. 384 c.p.p. Trasmissione del verbale che può, quindi, avvenire in orari di chiusura degli Uffici o nei giorni festivi. Nessun ulteriore esplicito potere viene attribuito al presidente della Corte d’Appello nelle more tra l’avvenuta messa a disposizione e la celebrazione dell’udienza di convalida, per cui soggetti per i quali – anche ad un sommario esame della documentazione pervenuta (dati inseriti nel SIS, eventuali annotazioni della polizia giudiziaria sulle condizioni personali dell’arrestato) – non verrà certamente richiesta alcuna misura cautelare, rimangono comunque detenuti in carcere in attesa della deliberazione del giudice.

Ed ancora, deve rilevarsi come non esista un equivalente dell’art. 121 disp. att. c.p.p. che consenta al Pubblico Ministero di liberare l’arrestato nel caso che non ritenga di dovere richiedere l’applicazione di misura cautelare, procedendo così alla sola udienza di convalida a piede libero. Non può peraltro confondersi tale facoltà, attribuita in Italia per l’appunto al Pubblico Ministero, con quella derivante dal comma secondo dell’art. 13 della legge 69\2005 che prevede la possibilità per il presidente della Corte d’Appello di rimettere immediatamente in libertà l’arrestato in caso di errore di persona o fuori dai casi previsti dalla legge.

Tale disposizione, infatti, è analoga a quella contenuta nell’art. 389 c.p.p. che prevede la immediata liberazione a cura del Pubblico Ministero negli stessi casi. A conferma di ciò può evidenziarsi che sia nel caso di cui all’art. 13 che in quello di cui all’art. 389 c.p.p., non si procede (correttamente) ad udienza di convalida. In buona sostanza non sembra possibile giungere in alcun modo ad evitare due evidenti circostanze pregiudizievoli, non essendo previsto:

1) la possibilità in via immediata e contestualmente all’arresto di collocare l’arrestato in luogo diverso dalla casa circondariale;

2) la possibilità in via immediata di decretare la liberazione dell’arrestato se non dovrà essere richiesta alcuna misura coercitiva (sul presupposto che la facoltà di richiesta appartiene solo al Procuratore Generale).

 

5. Le differenze con la fase esecutiva e di convalida delle misure precautelari nell’ordinamento processuale italiano. – Il quadro normativo nazionale è stato improntato invece, sin dall’emanazione del codice oggi in vigore, ad una disciplina molto garantista delle misure precautelari dell’arresto in flagranza e del fermo.

Tali situazioni sono, invero, per certi versi comparabili al m.a.e. come schema esecutivo, ed in via di principio addirittura meno bisognevoli di garanzie rispetto ad un provvedimento di cui nulla si conosce se non le scarnissime notizie che vengono inserite nel S.I.S., eppure esse prevedono l’immediato intervento della Autorità Giudiziaria in un contesto, come si vedrà, che tende (per l’arresto in flagranza) sempre più ad evitare il “passaggio” dalla struttura carceraria.

Ed invero, l’art. 386 c.p., sin dalla sua originaria formulazione, ha previsto che gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria che hanno eseguito l’arresto o il fermo debbano darne immediata notizia al Pubblico Ministero (comma primo), ponendolo a sua disposizione mediante la conduzione nella casa circondariale del luogo ove l’arresto è stato eseguito e trasmettendo il verbale nel termine che è fissato in ventiquattro ore (comma terzo e quarto).

Si nota immediatamente la netta distinzione fra la previsione “dell’immediata notizia” rispetto alla “messa a disposizione” ed alla “trasmissione del verbale”. Circa il dovere di immediata notizia, si osserva come non esistano indicazioni ulteriori circa l’esistenza di un termine massimo o di facoltà di dilazione; quanto alla messa disposizione tramite conduzione alla casa circondariale, la lettura del terzo e del quarto comma fanno intendere che essa deve avvenire “al più presto” ed entro le ventiquattro ore; la trasmissione del verbale deve avvenire entro le ventiquattro ore, eventualmente dilazionabili giusta autorizzazione del Pubblico Ministero.

Un tale schema relativo agli adempimenti della polizia giudiziaria consente quindi l’immediata apprensione della notizia ed una valutazione entro ventiquattro ore (di norma) di una serie di elementi che potrebbero condurre alla immediata scarcerazione per difetto dei presupposti (art. 389 c.p.p.) ovvero per assenza di esigenze cautelari (art. 121 disp. att. c.p.p.).

Provvedimenti questi tutti di competenza dell’organo che riceve notizia ed a disposizione del quale viene posto l’arrestato.

A ciò si aggiunga che il descritto schema degli adempimenti della polizia giudiziaria consente al Pubblico Ministero – e qui è il punto che maggiormente ci interessa – di effettuare le valutazioni previste dall’art. 386 comma quinto c.p.p. Ed invero, prima della messa a disposizione tramite conduzione alla casa circondariale e, quindi, proprio per evitare un inutile “passaggio” dal carcere di soggetti per i quali esso non è reputato necessario, è previsto che il Pubblico Ministero possa disporre che l’arrestato sia custodito in uno dei luoghi indicati dall’art. 284 comma primo c.p.p.

E pertanto, è proprio all’atto della “notizia” dell’arresto che il Pubblico Ministero potrà valutare (sulla base della natura del fatto di reato, della persona dell’arrestato e di altre circostanze apprese in quel frangente) di fare custodire l’arrestato nella “abitazione o in altro luogo di privata dimora ovvero in un luogo di pubblica di cura o assistenza ovvero di una casa famiglia” (art. 284 comma primo c.p.p.). Ma, come si accennava, la tendenza ad evitare il passaggio al carcere è stata ulteriormente rafforzata da recente riforma con la modifica operata dalla legge 17 febbraio 2012 n. 9 che è intervenuta sull’art. 558 c.p.p. in materia di convalida dell’arresto e giudizio direttissimo.

Ed invero, in attesa dell’udienza di convalida e giudizio direttissimo (al comma quarto bis del citato articolo) si prevede per il Pubblico Ministero l’obbligo di disporre che l’arrestato sia custodito in uno dei luoghi sopra menzionati, con delle eccezioni in caso di pericolosità dell’arrestato o per taluni reati di particolare allarme sociale (comma quarto ter).

Quanto più sopra esposto rende chiaramente il quadro di una disciplina relativa all’esecuzione dell’arresto in caso di m.a.e. eseguito dalla polizia giudiziaria realmente sganciato dalla evidente necessità di potere adeguare la fase cautelare alle esigenze del caso concreto, in contrasto con una realtà normativa nazionale improntata a maggiori garanzie ed a ragionevole flessibilità.

Stando alla lettera della legge sul m.a.e., l’organo requirente è totalmente estromesso da qualsiasi intervento fino alla fissazione dell’udienza di convalida, mentre quello decidente (posto a conoscenza dell’arresto solo tramite la trasmissione del verbale, nulla essendo previsto di diverso) non sembra potere intervenire sulla scelta del luogo di custodia dell’arrestato se non quando dovrà decidere in sede di convalida, sulla base della richiesta del Procuratore Generale, se applicare o meno la misura coercitiva; e ciò quindi solo dopo che il soggetto colpito dal provvedimento dello Stato richiedente sarà comunque “passato” – seppure per breve tempo – attraverso l’esperienza del regime carcerario.

E comunque l’organo decidente, anche dopo avere ricevuto il verbale, potrà disporre la scarcerazione solo in caso di errore di persona o se si sia agito fuori dai casi previsti dalla legge (art. 13 legge 69\2005), essendogli impedita qualunque valutazione paragonabile a quella prevista dall’art. 121 disp. att. c.p.p. che consente al Pubblico Ministero di disporre con decreto motivato che l’arrestato o il fermato sia posto in libertà non dovendo chiedere l’applicazione di misure coercitive.

 

6. Inidoneità della attuale disciplina del m.a.e. ad evitare eventualmente la custodia in carcere in attesa della udienza di convalida. – Alla luce di quanto detto appare del tutto inidonea l’attuale disciplina del m.a.e. con particolare riferimento alle modalità esecutive ed ai poteri attribuiti al presidente della Corte d’Appello, con totale estromissione dell’organo requirente.

Va detto che la operatività del m.a.e. nello Stato italiano – nella impossibilità di predisporre una normativa di dettaglio – è comunque collegata, tramite rinvio, a norme del codice processuale penale. Si veda ad esempio l’art. 9 della legge 69\2005, laddove in tema di misure cautelari si specifica che – in quanto applicabili – devono osservarsi (con talune specificate eccezioni) le disposizioni del titolo I del libro quarto del codice di procedura penale, o ancora – per quanto più interessa il tema del presente scritto – l’art. 39 da considerarsi norma di chiusura ove si sancisce che, per quanto non previsto dalla presente legge, si applicano le disposizioni del codice di procedura penale e delle leggi complementari, in quanto compatibili.

Tuttavia tale ultima disposizione non sembra potere essere d’ausilio per la risoluzione delle criticità più sopra evidenziate ed in particolare per evitare la conduzione in carcere dell’arrestato in ipotesi nelle quali in Italia ciò sarebbe o impedito dalla legge (art. 558 c.p.p.) ovvero oggetto di valutazione da parte del Pubblico Ministero (art. 386 c.p.p. e 121 disp. att. c.p.p.).

Orbene, nel momento stesso in cui il legislatore – dopo prolungata discussione in ambito parlamentare – ha individuato organi completamente diversi nella fase immediatamente successiva alla esecuzione dell’arresto ai sensi degli artt. 11 e ss. (arresto ad iniziativa della polizia giudiziaria) appare estremamente difficoltoso discernere quali norme del codice di procedura penale (ed in che limiti) possano trovare applicazione in forma sussidiaria rispetto alla legge sul m.a.e. Ed invero, assolutamente nuovo rispetto all’impianto codicistico è l’affidamento in capo al presidente della Corte d’Appello, e quindi all’ufficio giudicante, delle immediate sorti dell’arrestato con totale estromissione di quello requirente, come invece tradizionalmente previsto nel nostro ordinamento processuale penale.

Diventa in tal modo incompatibile la disciplina dettata dall’art. 386 c.p.p. con quella della legge sul m.a.e., stante la mancanza di una norma come quella del primo comma che impone di dare “notizia immediata” dell’arresto al P.M. così utilmente scindendo il momento della comunicazione da quello della messa disposizione che avviene con la conduzione presso la casa circondariale. Difettando il momento della immediata comunicazione al P.M., non si vede come possa applicarsi in via sussidiaria la norma di cui al comma quinto del citato art. 386 c.p.p. giacché il Presidente della Corte d’Appello ha notizia dell’arresto ed ha a sua disposizione l’arrestato solo con la trasmissione del verbale e quindi con la già avvenuta conduzione dell’arrestato alla casa circondariale (vedi art. 11).

Ad impedire ancora una applicazione di dette norme è il fatto che mentre nella procedura interna la notizia al soggetto che deve (e può) gestire l’arrestato è immediata, in quella del m.a.e. essa può giungere anche nel termine di ventiquattro ore e cioè nel termine massimo per la trasmissione del verbale di arresto alla Corte d’Appello. Analogamente non sembra potersi applicare l’art. 121 disp. att. c.p.p. Non va infatti dimenticato che la facoltà di disporre la liberazione dell’arrestato se non si debbano richiedere misure cautelari è attribuita dal codice processuale ovviamente al Pubblico Ministero, stante il principio della “domanda” che regola l’applicazione delle misure stesse.

Invero, se il Pubblico Ministero decide di non richiedere al giudice la misura cautelare, nessun potere viene trasferito in capo a quest’ultimo al quale non rimarrà altro che disporre la liberazione; per questo motivo la norma delle disposizioni di attuazione testé citata consente al Pubblico Ministero di anticipare egli stesso la liberazione e non mantenere in vinculis l’arrestato in attesa di una convalida dove non verranno richieste misure di alcun genere e dove, conseguentemente, nessuna misura potrà essere adottata.

Orbene, tramite l’art. 39 della legge 69\2005 non può certo pensarsi ad un analogo potere in capo al presidente della Corte d’Appello subito dopo la messa a disposizione dell’arrestato. Ove si consentisse all’organo giudicante di liberare l’arrestato sul presupposto che non verranno applicate le misure cautelari si verificherebbe una grave violazione del principio del contraddittorio con estromissione della parte pubblica dal processo decisorio.

Se ha senso per il Pubblico Ministero liberare subito l’arrestato perché ha stabilito che non chiederà misure cautelari (con la conseguenza che il giudice non potrà disporne), non ne avrebbe per il giudice, il quale deciderebbe de plano senza conoscere le richieste e le valutazioni della parte pubblica. Impossibile anche cercare di fare riferimento alla normativa della convalida dell’arresto e giudizio direttissimo. In tale caso sarebbe eccessivamente semplificativo effettuare un rimando alla convalida dell’arresto e giudizio direttissimo (art. 558 c.p.p.) per applicarne le norme – in quanto compatibili – alla convalida del m.a.e.

A parte il fatto che la convalida avviene innanzi ad un giudice che opera monocraticamente e la fase della decisione è invece demandata ad un collegio della Corte d’Appello, la disciplina che è stata dettata per il m.a.e. non si presta ad essere integrata da quella del codice di procedura penale per la parte che più ci interessa e cioè quella della obbligatorietà in via principale della custodia in uno dei luoghi indicati dall’art. 284 comma primo c.p.p. ogni qualvolta non sia possibile la presentazione diretta in udienza, e ciò a fronte della corrispondente obbligatorietà della soluzione della conduzione in carcere per il m.a.e. quando questo venga eseguito direttamente dalla polizia giudiziaria.

Come si vede soluzione alle problematiche inerenti l’opportunità di evitare il “passaggio” in carcere dell’arrestato su iniziativa della polizia giudiziaria non sembra potere derivare dalla valvola di salvezza che il legislatore ha posto con l’art. 39 della legge n. 69 del 2005.

 

7. Soluzioni de iure condendo alla luce della Decisione Quadro e dei lavori parlamentari nazionali. De iure condendo, sarebbe opportuno rivedere i punti critici più sopra rilevati ed introdurre forme più celeri di intervento della Autorità Giudiziaria, onde evitare una eccessiva divergenza nel trattamento dell’arrestato in flagranza rispetto al cittadino (italiano o straniero) raggiunto dal m.a.e. (che – è bene ricordarlo ancora una volta – può riguardare anche misure processuali e non solo ordini di carcerazione definitivi).

Sul punto va osservato come la disciplina adottata dall’Italia ha già in qualche modo attenuato l’automatismo della carcerazione prevedendo quanto meno quella prima delibazione rappresentata dalla udienza di convalida nel corso della quale si deciderà circa la applicazione della misura cautelare; non può infatti tacersi come la Decisione Quadro nel disciplinare i diritti del ricercato e le fasi successive fino alla consegna, faccia sempre riferimento alla persona dell’arrestato, implicitamente affermando che il procedimento si svolgerà con l’interessato in stato di detenzione.

In ogni caso (stante la attuale disciplina interna del m.a.e.) rimane fermo che le problematiche attinenti alla fase esecutiva fin qui evidenziate siano comunque legate soprattutto alla avvenuta individuazione di una autorità giudiziaria dell’esecuzione cui non è consentita una flessibilità nelle scelte analoga a quella prevista dal codice di rito.

A tal fine occorre riconoscere che la Decisione Quadro non vieta l’adozione da parte del legislatore di modalità diverse da quelle attualmente previste, tanto che in sede di lavori preparatori in Parlamento erano stati affrontati più volte temi riguardanti la fase esecutiva e la stessa individuazione degli organi cui più convenientemente affidare le varie fasi endoprocedimentali, pur – a quanto pare – senza affrontare le specifiche problematiche sopra illustrate.

Va, infatti, evidenziato come il considerando n. 12 della Decisione Quadro abbia sancito che le disposizioni in esso contenute non debbano essere di ostacolo per la autorità nazionali competenti al fine del c.d. “giusto processo”, con ciò allargando in maniera sensibile quelle maglie che l’automatismo dell’arresto ed il rinvio ad una fase successiva circa la legittimità dello stesso sembravano stringere eccessivamente con pericolo di lesione dell’art. 13 della Costituzione, in primo luogo, ma anche degli artt. 3, 27 e 111.

Al fine di una compiuta verifica degli “spazi” in concreto lasciati dalla Decisione Quadro agli Stati membro, occorre fare riferimento quindi all’art. 6, rubricato “determinazione delle autorità giudiziarie competenti”. Detta norma – per quanto di interesse – si limita a sancire che con la definizione di “autorità giudiziaria dell’esecuzione” si intende l’autorità giudiziaria dello Stato membro che, in base alla legge di detto Stato, è competente per l’esecuzione del m.a.e.

Come già detto tale Autorità (per la procedura a seguito di arresto da parte della polizia giudiziaria) è individuata dallo Stato italiano nella Corte d’Appello del distretto in cui è avvenuto l’arresto (art. 5 comma 5, legge 69 del 2005). Si è in realtà visto come tale generico riferimento debba in realtà intendersi nel senso di una competenza attribuita tanto all’organo monocratico rappresentato dal presidente della Corte d’Appello (o suo delegato) per la fase della convalida quanto all’organo collegiale di una sezione della Corte per quella del merito.

Si tratta ora di verificare quali disposizioni di carattere generale siano dettate dalla Decisione Quadro in relazione alle problematiche inerenti i momenti immediatamente successivi alla cattura fino alla udienza di convalida, che si è già detto essere quelli in cui maggiormente si divarica la forbice delle garanzie tra esecuzione di un m.a.e. ed esecuzione di una misura precautelare prevista dal codice di procedura penale.

Sul punto, occorre prendere in esame l’art. 12 della Decisione Quadro rubricato “mantenimento in custodia”. La norma affida alla autorità giudiziaria dell’esecuzione la decisione se “la persona debba o meno rimanere in stato di custodia conformemente al diritto interno dello Stato membro dell’esecuzione”, precisando altresì che “in qualsiasi momento è possibile la rimessa in libertà provvisoria, conformemente al diritto interno dello Stato membro dell’esecuzione, a condizione che l’autorità competente di tale Stato adotti le misure ritenute necessarie ad evitare che il ricercato si sia alla fuga”.

A prescindere dalla letterale formulazione, non sembra revocabile in dubbio che la Decisione Quadro lasci ampi margini alla autorità dello Stato dell’esecuzione in ordine alle valutazioni circa lo status libertatis del soggetto comunque attinto dal provvedimento. Parimenti pacifico è che l’autorità della esecuzione debba fare riferimento agli strumenti processuali previsti dall’ordinamento interno applicando quelli ritenuti più confacenti. Non sembra debba porre particolari dubbi la formula usata in chiusura dell’art. 12 della Decisione Quadro, laddove sembrerebbe che la libertà provvisoria debba essere sempre accompagnata da misure necessarie ad evitare che il ricercato si dia alla fuga, e ciò in ragione dell’utilizzo delle parole “a condizione che” riferite per l’appunto all’ipotesi di scarcerazione.

Ed invero, tanto la prassi giurisprudenziale, quanto la logica, impongono di ritenere che l’autorità procedente possa del tutto porre in libertà il ricercato quando non vi sia alcun pericolo di fuga, e senza imporre cautele di alcun genere, anche in considerazione del fatto che le eventuali “cautele”, non esistendo in Italia l’istituto del rilascio su cauzione, altro non potrebbero essere se non le misure cautelari diverse dalla custodia in carcere o presso l’abitazione (obbligo e divieto di dimora, divieto di espatrio, obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria).

Tornando a quanto di maggiore interesse, può quindi concludersi che la Decisione Quadro non comporta particolari obblighi che riguardino la individuazione degli organi della esecuzione, né stringenti limiti alla discrezionalità del legislatore in ordine alle modalità con cui assicurare la eventuale consegna del ricercato alla Stato membro richiedente. Ne è riprova che nel corso dei lavori parlamentari le proposte di legge n. 4431 e n. 4436 presentate alla Camera dei Deputati tentarono di differenziare la individuazione delle autorità giudiziarie a seconda che si trattasse di carcerazione in corso di procedimento penale ovvero di esecuzione di pene detentive e di sicurezza.

Per il primo caso si individuava il Pubblico Ministero come il soggetto che doveva ricevere il mandato di arresto per poi formulare le sue richieste al giudice del tribunale; nei due secondi casi si individuava il Procuratore Generale presso la Corte d’Appello. In entrambe le fattispecie si osserva come le proposte avessero individuato – in linea con l’ordinamento interno – l’organo requirente per la “gestione” della fase inziale; ove si fosse adottata una tale proposta certamente in maniera più facile si sarebbe poi potuto discutere di applicazione di norme ad integrazione della disciplina della legge 69 del 2005 tramite la clausola contenuta nell’art. 39.

Al momento quello che più interessa è, per un verso, che nessun obbligo derivava per lo Stato italiano di devolvere la materia alla Corte d’Appello eliminando l’intervento “immediato” dell’ufficio del P.M. e, per altro verso, che pur essendo stato rappresentato il pericolo di disparità di trattamento tra l’arrestato in forza di legge italiana e quello invece attinto dal m.a.e., ci si è limitati ad individuare una fase di convalida da tenersi in termini costituzionalmente corretti, senza tuttavia introdurre una disciplina relativa alla “gestione” del ricercato nelle more della celebrazione della relativa udienza.

Nulla impedirebbe, quindi, di provvedere con una modifica della attuale normativa interna rivalutando quelle proposte che nel corso dell’iter parlamentare erano state prese in considerazione quanto meno sotto il profilo di una attribuzione di competenze all’organo requirente presso la Corte d’Appello, laddove proprio non si ritenesse di stravolgere l’attuale assetto normativo che prescinde totalmente da competenze del giudice di primo grado (in ossequio, probabilmente, al tradizionale affidamento della materia “estradizionale” alle Corti distrettuali).

In particolare potrebbe prevedersi che in caso di esecuzione del mandato di arresto direttamente da parte della polizia giudiziaria, sia dato immediata notizia orale al Procuratore Generale della Repubblica, il quale – apprese dalla viva voce dell’ufficiale di polizia giudiziaria tutte le circostanze di fatto e diritto in quel momento note, ed in particolare le condizioni personali del ricercato (età, stato di salute, esistenza di prole, radicamento nel territorio, insussistenza del pericolo di fuga) – potrà disporre o la sua conduzione presso la casa circondariale, ovvero la messa a disposizione presso l’abitazione o altro luogo di privata dimora o di cura.

Non deve, infatti, dimenticarsi che a questo punto la clausola di cui all’art. 39 della legge 69 del 2005 tornerebbe di indubbia utilità non potendosi dubitare che le norme di cui agli artt. 386 c.p.p. e 121 disp. att. c.p.p. sarebbero applicabili in quanto pienamente compatibili. Allo stesso organo requirente spetterebbe quindi richiedere l’udienza di convalida ovvero anche procedere alla immediata liberazione nel caso di arresto non consentito.

Cadrebbero, altresì, le ragioni per non attribuire sempre all’organo requirente una facoltà quale quella prevista dal citato 121 disp. att. c.p.p., così da potere direttamente scarcerare l’arrestato quando non si ritenga di dovere richiedere alcuna misura cautelare, non ostandovi alcun motivo di ordine sistematico, essendo evidente che nessuna misura potrà essere applicata in sede di udienza di convalida senza richiesta del Procuratore Generale; non si vede quindi perché fare attendere al ricercato l’udienza di convalida in stato di custodia quando necessariamente – in assenza di richiesta di misura – sarà scarcerato dalla Corte d’Appello.

Tali modifiche consentirebbero quindi di parificare nella sostanza il trattamento per l’arrestato in esecuzione di m.a.e. con quello che la legge italiana riserva al soggetto attinto da una misura precautelare, consentendo alla autorità giudiziaria una prima sommaria delibazione sullo status libertatis ancora prima della udienza di convalida con un rafforzamento delle garanzie costituzionalmente previste.

Le conseguenze sul piano strettamente operativo sarebbero, poi, di minimo impatto essendo sufficiente organizzare il turno di reperibilità telefonica della Procura Generale cui comunicare immediatamente l’avvenuto arresto ed eventualmente (come ormai invalso nella prassi) il pre-deposito degli atti per via telematica, così da consentire all’organo requirente l’immediato vaglio degli atti ove non fosse stato sufficiente quanto comunicato oralmente dalla polizia giudiziaria.

In mancanza di una disciplina modellata su questo schema, diviene oggettivamente difficoltoso immaginare forme organizzative interne degli uffici a legislazione invariata. Ed invero, senza una norma che lo preveda, occorrerebbe “invitare” gli ufficiali di polizia giudiziaria a dare immediata comunicazione dell’arresto ad un delegato del presidente della Corte d’Appello, cui tuttavia rimarrebbe dubbio se possa riconoscersi un potere interinale in attesa della udienza di convalida, non sembrando possibile l’applicazione “in quanto compatibili” delle norme del codice di procedure penale sulla gestione dell’arrestato nelle more della celebrazione dell’udienza. Certamente, del resto, non sarebbe possibile la liberazione in analogia all’art. 121 disp. att. c.p.p., trattandosi di facoltà espressamente attribuita all’organo che ha il potere di richiedere o meno la misura, così vincolando l’organo giudicante in caso negativo; la liberazione da parte di un solo giudice della Corte d’Appello sul presupposto che egli non applicherà la misura cautelare non è possibilità che può reggere a fronte del fatto che così anticiperebbe il suo giudizio con totale pretermissione di richiesta o di parere da parte dell’organo requirente, circostanza incompatibile con il nostro ordinamento processuale che in materia cautelare prevede sempre la richiesta o comunque il parere dell’ufficio del Pubblico Ministero.