ISSN 2039-1676


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18 novembre 2016 |

La Grande Camera della Corte di Strasburgo su ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio

Corte EDU (grande Camera), sent. 15 novembre 2016, A e B c. Norvegia, ric. n. 24130/11 e 29758/11

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1. Mai come in questa occasione habent sua sidera lites, scrivevo qualche settimana fa a proposito di questo caso allora pendente avanti alla Grande Camera della Corte EDU (F. Viganò, A Never-Ending Story?, in questa Rivista, 17 ottobre 2016).

Il caveat non era infondato: perché, a dispetto di una catena di precedenti in senso contrario, la Grande Camera afferma ora – in chiusura di un procedimento in cui erano intervenuti, a sostegno del governo resistente, altri sei Stati vincolati dal Prot. 7 CEDU (Bulgaria, Repubblica Ceca, Grecia, Francia, Moldavia e Svizzera), e con il solo dissenso del giudice Pinto de Albuquerque – che non viola il ne bis in idem convenzionale la celebrazione di un processo penale, e l’irrogazione della relativa sanzione, nei confronti di chi sia già stato sanzionato in via definitiva dall’amministrazione tributaria con una sovrattassa (nella specie pari al 30% dell’imposta evasa), purché sussista tra i due procedimenti una “connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta”.

La pronuncia apre ora un nugolo di interrogativi – che dovranno essere al più presto affrontato dalla dottrina e dalla giurisprudenza italiana, oltre che della Corte di giustizia UE nei casi che nel frattempo le sono stati sottoposti dai nostri giudici – sulla effettiva (in)compatibilità dei nostri sistemi di ‘doppio binario’ sanzionatorio, in materia tributaria e di abusi di mercato, con il diritto convenzionale in parola, che molti – tra cui il sottoscritto – avevano ritenuto di dover dedurre dalla recente giurisprudenza della Corte EDU in materia di art. 4 prot. 7 CEDU, e in particolare da Grande Stevens c. Italia, del 2014.

 

2. Partiamo, allora, dai due casi di specie, che conviene qui seguire con un po’ di pazienza, anche perché, come ci ricorda la vecchia saggezza popolare, the devil is in the detail – o, per gli appassionati della lingua di Goethe: im Detail steckt der Teufel.

Il primo ricorrente, il signor A, viene arrestato nel 2007 per non avere dichiarato profitti derivatigli da complesse transazioni finanziarie compiute all’estero. Sentito quale indagato, ammette di avere compiuto tali transazioni, pur negando la propria responsabilità penale. Nell’ottobre 2008 viene esercitata l’azione penale nei suoi confronti per il reato di frode fiscale. Poco dopo, nel novembre 2008, l’amministrazione finanziaria gli applica una sanzione pari al 30% dell’importo non dichiarato (pari a circa 360.000 euro), sulla base tra l’altro delle dichiarazioni da lui rese al momento dell’arresto. Il signor A versa l’intero importo dovuto prima della scadenza del termine per impugnare la sanzione, chiudendo così definitivamente il procedimento amministrativo. Nel marzo 2009 viene condannato in sede penale a un anno di reclusione per frode fiscale aggravata per omesso di dichiarare al fisco la somma di 360.000 euro ricavata da transazioni all’estero; nella commisurazione della pena, peraltro, il tribunale dichiara di aver tenuto conto della sanzione tributaria già inflitta all’imputato (e da questi già versata al fisco). L’imputato propone appello avverso tale sentenza, assumendo già di fronte alla giurisdizione nazionale di essere stato perseguito e punito due volte per lo stesso fatto, in violazione dell’art. 4 prot. 7 CEDU. Tanto la Corte d’appello, quanto la Corte suprema respingono tuttavia la doglianza, confermando la condanna, che diviene definitiva nel 2010. In particolare la Corte Suprema riconosce che il fatto che aveva dato luogo alle due sanzioni era sostanzialmente il medesimo, con conseguente sussistenza un idem alla luce della sentenza della Grande Camera Zolotukhin (2009), nel frattempo intervenuta; riconosce, altresì, che una sovrattassa pari al 30% dell’importo evaso deve essere considerata come sanzione di natura sostanzialmente “penale” in base ai criteri Engel, con conseguente applicabilità della garanzia di cui all’art. 4 prot. 7 CEDU; che la decisione amministrativa con la quale era stata inflitta la sovrattassa doveva essere considerata “definitiva” ai sensi della previsione convenzionale; ma afferma che il divieto di cui all’art. 4 prot. 7 CEDU varrebbe in maniera assoluta rispetto a procedimenti consecutivi per lo stesso fatto (e cioè in quelle situazioni in cui il secondo procedimento venga avviato dopo la conclusione del primo), mentre andrebbe declinato in maniera meno stringente nell’ipotesi in cui i due procedimenti siano paralleli, come nel caso di specie. Sulla base del criterio emergente da alcune non recentissime decisioni di inammissibilità della Corte EDU, che – in relazione a procedimenti, appunto, paralleli – avevano respinto allegazioni di violazione dell’art. 4 prot. 7 in relazione a provvedimenti amministrativi di ritiro della patente conseguenti a condanne penali per reati stradali, i giudici supremi norvegesi evidenziano come tra i due procedimenti (tributario e penale) esistesse nel caso di specie una “connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta” (sufficient connection in substance and time) da far sì che le due sanzioni potessero essere considerate come parti di un’unica reazione sanzionatoria apprestata dall’ordinamento contro l’illecito rappresentato dall’evasione fiscale, e non come due distinti processi per il medesimo fatto.

Del tutto simile la vicenda relativa al secondo ricorrente, il signor B, pure coinvolto nella medesima indagine che aveva condotto alla scoperta della frode fiscale commessa dal signor A. L’amministrazione finanziaria gli contesta nell’ottobre 2008 di non aver dichiarato profitti derivanti da transazioni estere per un importo di circa 500.000 euro, e gli applica una sovrattassa del 30% rispetto all’importo evaso, sulla base tra l’atro delle dichiarazioni da lui rese nel contesto della parallela indagine penale. Anche in questo caso il signor B paga gli importi dovuti e il procedimento amministrativo si chiude nel dicembre 2008. Nel frattempo, nel novembre 2008 viene promossa l’azione penale nei suoi confronti. Nel settembre 2009 il tribunale lo condanna alla pena di un anno di reclusione, tenendo conto nella determinazione della pena della sanzione già inflittagli dall’amministrazione tributaria. La Corte d’appello conferma quindi la condanna, respingendo in particolare l’allegazione di violazione dell’art. 4 prot. 7 CEDU sulla base degli stessi argomenti utilizzati dalla Corte suprema in relazione al primo ricorrente; e la Corte Suprema rifiuta di esaminare il caso, rendendo così definitiva la sentenza di condanna.

Sia A che B ricorrono, dunque, alla Corte EDU lamentando la violazione dell’art. 4 prot. 7 CEDU. La camera della prima sezione alla quale il caso era stato originariamente assegnato, ritenuta la particolare rilevanza delle questioni sollevate dalle parti, rimette nel 2015 il caso alla Grande Camera, a fronte alla quale – come già sottolineato – si costituiscono ben sei governi a sostegno della posizione dello Stato resistente.

 

3. Prima di passare alla valutazione della Corte EDU, vale la pena di soffermarsi ancora qualche istante sullo stato del diritto norvegese, come (dettagliatamente) ricostruito nella sentenza qui in esame.

Punto di partenza è un sistema normativo che il legislatore nazionale ha chiaramente pensato come di doppio binario, con da un lato un procedimento amministrativo funzionale all’accertamento di eventuali evasioni di imposta e all’irrogazione finali di sanzioni pecuniarie, sub specie  sovrattasse calcolate percentualmente rispetto all’imposta evasa; e, dall’altro, un procedimento penale funzionale all’irrogazione di sanzioni privative della libertà personale per i casi più gravi, caratterizzati da modalità fraudolente e comunque dolose.

In una pronuncia resa dal plenum della Corte Suprema nel 2006, i massimi giudici di legittimità norvegesi avevano escluso la sussistenza di un idem tra la condotta di evasione fiscale rilevante ai fini dell’irrogazione della sanzione amministrativa e la condotta penalmente rilevante a titolo di frode fiscale, stante la diversità degli elementi costitutivi delle due fattispecie legali. La medesima soluzione, noterà subito l’osservatore italiano, affermata dalla nostra Corte di cassazione in relazione – ad es. – al rapporto tra gli illeciti penali di cui agli artt. 10-bis e 10-ter d.lgs. 74/2000 e l’illecito amministrativo di cui all’art. 13 d.lgs. 471/1997.

Nella sentenza del 2010 relativa al caso del primo ricorrente (il signor A), la Corte Suprema prende atto della sentenza Zolotukhin della Grande Camera della Corte EDU, pronunciata appena l’anno precedente, e modifica, come si è visto, la propria giurisprudenza, riconoscendo la sussistenza dell’idem alla luce di una considerazione focalizzata non già sulla diversa descrizione delle fattispecie astratte in considerazione, ma sulla loro convergenza su un medesimo fatto materiale – l’evasione del tributo in sé considerata, presupposto comune di entrambe le sanzioni.

Così recepita la giurisprudenza della Corte EDU, la Corte Suprema ritiene tuttavia di poter individuare, tra le pieghe degli stessi precedenti di Strasburgo, sufficienti appigli per escludere – nel caso di procedimenti paralleli, e non già consecutivi – la violazione del ne bis idem, ogniqualvolta i due procedimenti fossero sufficientemente connessi “in time and substance”, come appunto nel caso di specie. Costruendo, così, una decisione pensata apposta per reggere – negli auspici della Corte Suprema – al futuro, sicuro vaglio dei giudici di Strasburgo.

 

4. Veniamo, allora, alle argomentazioni della Grande Camera – o meglio, dei sedici giudici di maggioranza.

Anzitutto, la sentenza sottolinea che nessuna delle parti ha inteso porre in discussione Zolotukhin e la nozione di idem da essa stabilita: la disposizione convenzionale continua, dunque, ieri come oggi, a dipendere dalla commissione di un unico fatto materiale, indipendentemente dalla sua qualificazione giuridica. Nei due casi di specie esaminati, è dunque fuori discussione – come del resto aveva ritenuto anche la Corte suprema norvegese nel 2010 – che le due sanzioni (la sovrattassa, e la pena detentiva) avessero ad oggetto uno stesso fatto (l’evasione del tributo dovuto in relazione ai guadagni non dichiarati dai contribuenti).

Il contrasto concerneva invece, anzitutto, se le sovrattasse potessero essere considerate sanzioni “sostanzialmente penali” agli effetti dell’art. 4 prot. 7; e, in secondo luogo, se la disposizione convenzionale in parola precluda soltanto procedimenti consecutivi, o osti anche a procedimenti paralleli per il medesimo fatto.

 

5. Cominciando dal primo profilo, la sentenza si confronta con gli argomenti spesi da alcuni governi intervenuti, che invitavano la Corte a adottare, in sede di interpretazione dell’art. 4 prot. 7 CEDU, un approccio più restrittivo quanto alla determinazione della materia penale rispetto a quello utilizzato, in particolare, in relazione all’art. 6 CEDU (§ 106); ma opta alla fine per riaffermare la piena validità dei criteri Engel anche in relazione al diritto al ne bis in idem, in omaggio a esigenze di interpretazione sistematica della Convenzione intesa come un corpo unitario.

 

6. Più complesso, invece, il discorso relativo al secondo profilo – quello, cioè, dell’applicabilità della garanzia del ne bis in idem anche ai procedimenti che procedano parallelamente.

La Corte evidenzia anzitutto come dal proprio case law emerga pacificamente l’applicabilità, in linea di principio, della garanzia convenzionale anche ai casi di procedimenti paralleli per il medesimo fatto, una volta che uno di essi si concluda con un provvedimento definitivo.

In alcuni casi la Corte aveva, tuttavia, fatto riferimento alla mancanza di una “connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta” tra i due procedimenti, come requisito ulteriore per l’accertamento della violazione. Sulla base di tale criterio, in effetti, due non recenti decisioni di inammissibilità pronunciate dalla Corte (R.T. c. Svizzera, del 2000, e Nilsson c. Svezia, del 2005) e una più recente sentenza del 2015 (Boman c. Finlandia) avevano escluso la violazione del ne bis in idem convenzionale in relazione ad un provvedimento di revoca della patente per il medesimo fatto che era stato sanzionato anche in esito a un procedimento penale, sottolineando – in particolare nell’ultimo caso citato – come l’autorità amministrativa non avesse compiuto alcun accertamento ulteriore, una volta preso atto della condanna penale dell’interessato per il reato di guida senza patente.

Il medesimo criterio era poi stato evocato anche in taluni dei casi svedesi e finlandesi che si erano occupati di ne bis in idem e sovrattasse in materia tributaria (come Nykänen, pubblicato anche dalla nostra Rivista con nota di M. Dova), nei quali però la Corte aveva negato che tra i due procedimenti paralleli (penale e amministrativo-tributario) intercorresse alcuna particolare connessione, con il risultato che la violazione del ne bis in idem convenzionale era stata comunque riconosciuta.

In numerose altre sentenze – tra cui, significativamente, Grande Stevens c. Italiail criterio non era stato neppure menzionato, e la violazione era stata ritenuta discendere dalla mera circostanza della perdurante pendenza del processo penale una volta chiusosi il procedimento  amministrativo, con l’irrogazione definitiva della relativa sanzione.

Il punto se e in che misura sia consentito allo Stato predisporre risposte sanzionatorie (e procedimenti funzionali all’accertamento dei loro presupposti) parallele per il medesimo illecito merita dunque, ad avviso della Grande Camera, di essere definitivamente chiarito.

 

7. Sul piano metodologico, la Corte sottolinea anzitutto l’esigenza di lasciare agli Stati contraenti una certa discrezionalità nel decidere come garantire nei rispettivi ordinamenti il diritto al ne bis in idem, sancito da un protocollo alla Convenzione ancora non ratificato tra quattro Stati (tra cui nientemeno che la Germania, i Paesi Bassi, la Turchia e il Regno Unito), e rispetto al quale quattro Stati contraenti – tra cui l’Italia – hanno espresso riserve con lo specifico fine di contenerne l’ambito di applicazione alle sole decisioni qualificate anche formalmente come “penali” nei rispettivi ordinamenti: riserve, peraltro, talvolta giudicate invalide dalla Corte in relazione alla loro eccessiva genericità, come è accaduto in Grande Stevens proprio rispetto a quella formulata dall’Italia (§ 117).

Né vanno sottaciute, prosegue ancora la Corte, le perplessità espressa dall’Avvocato generale presso la Corte di giustizia nel caso Fransson, che aveva sottolineato come numerosi ordinamenti europei conoscano un sistema di ‘doppio binario’ di procedimenti e sanzioni penali e (almeno formalmente) amministrative, da sempre giudicato in linea con le rispettive tradizioni costituzionali (§ 118); il che spiega agevolmente, agli occhi della Corte, come ben sei Stati siano intervenuti a sostegno del governo resistente (§ 119).

 

8. Muovendo da queste premesse, la Corte afferma che in linea di principio l’art. 4 prot. 7 CEDU non esclude che lo Stato possa legittimamente apprestare un sistema di risposte a condotte socialmente offensive (come la violazione delle norme sulla circolazione stradale o l’evasione fiscale) che si articoli – nel quadro di un approccio unitario e coerente – attraverso procedimenti distinti, purché le risposte sanzionatorie così accumulate non comportino un sacrificio eccessivo per l’interessato (§ 121). Compito della Corte è, allora, verificare se la strategia adottata da ogni singolo Stato comporti nella sostanza, o quanto agli effetti pratici, una violazione del divieto di ne bis in idem ovvero appaia, al contrario il “prodotto di un sistema integrato che permette di affrontare i diversi aspetti dell’illecito in maniera prevedibile e proporzionata, nel quadro di una strategia unitaria” (§ 122).

In particolare, la Corte afferma che non è possibile dedurre dall’art. 4 prot. 7 un divieto assoluto per gli Stati di imporre una sanzione amministrativa (ancorché qualificabile come “sostanzialmente penale” ai fini delle garanzie dell’equo processo) per quei fatti di evasione fiscale in cui è possibile, altresì, perseguire e condannare penalmente il soggetto, in relazione a un elemento ulteriore rispetto al mero mancato pagamento del tributo, come una condotta fraudolenta, alla quale non potrebbe dare risposta sanzionatoria adeguata la mera procedura “amministrativa” (§ 123).

Nell’ottica, allora, di un conveniente bilanciamento tra gli interessi dell’individuo e quelli della comunità a prevedere un approccio calibrato ad una sanzione ‘integrata’, frutto degli interventi di distinte autorità (amministrative e giurisdizionali), la Corte ritiene di dover valorizzare proprio il test della “sufficiently close connection in substance and time” ricavato da parte della propria precedente giurisprudenza e riproposto alla sua attenzione dagli stessi giudici supremi norvegesi (§ 125).

 

9. Quando potrà, però, ritenersi sussistente questa “sufficiente connessione”, in grado di far apparire i due procedimenti come due aspetti di un’unica risposta integrata dell’ordinamento contro il medesimo fatto illecito?

La Corte osserva anzitutto che il modo più sicuro per assicurare il rispetto dell’art. 4 prot. 7 sarebbe la previsione di un meccanismo in grado di unificare, in qualche stadio della procedura, i due procedimenti sanzionatori, in modo tale da garantire l’irrogazione delle differenti sanzioni da parte di un’unica autorità e nell’ambito di un unico processo. Peraltro, la sentenza ribadisce subito che la disposizione convenzionale non esclude lo svolgimento parallelo di due procedimenti, purché essi appaiano  connessi dal punto di vista sostanziale e cronologico in maniera sufficientemente stretta, e purché esistano meccanismi in grado di assicurare risposte sanzionatorie nel loro complesso proporzionate e, comunque, prevedibili (§ 130).

La valutazione, da parte della Corte, circa la sussistenza di tali requisiti dovrà, in particolare, tener conto ad esempio dei fattori seguenti:

- se i procedimenti previsti per la violazione abbiano scopi differenti, e abbiano ad oggetto – non solo in astratto ma anche in concreto – profili diversi della medesima condotta antisociale;

- se la duplicità dei procedimenti sia una conseguenza prevedibile della condotta;

- se i due procedimenti siano condotti in modo da evitare “per quanto possibile” ogni duplicazione nella raccolta e nella valutazione della prova, in particolare attraverso una “adeguata interazione tra le varie autorità competenti in modo da far sì che l’accertamento dei fatti in un procedimento sia utilizzato altresì nell’altro procedimento”;

- e, infine, se la sanzione imposta nel procedimento che si concluda per primo sia tenuta in considerazione nell’altro procedimento, in modo che venga in ogni caso rispettata l’esigenza di una proporzionalità complessiva della pena (§ 133).

La Corte precisa inoltre – riprendendo una distinzione già formulata in Jussila c. Finlandia a proposito del diritto all’equo processo ex art. 6 CEDU – che il rischio di un bis contrario alla garanzia convenzionale sarà tanto meno rilevante in quanto il procedimento amministrativo concerna illeciti estranei al “nucleo duro” del diritto penale, e pertanto non associati ad alcun particolarmente significativo stigma sociale; mentre sarà destinata ad accentuarsi laddove il procedimento amministrativo assuma in concreto cadenze stigmatizzanti simili a quelle del processo penale (§ 133).

Infine, la Corte insiste sulla necessità che tra i due procedimenti sussista anche un collegamento di natura cronologica. Ciò non implica, invero, che essi debbano essere condotti in maniera necessariamente e strettamente parallela; ma rende più probabile la violazione convenzionale, in relazione all’entità del pregiudizio subito dall’individuo, allorché la possibilità di un secondo procedimento sanzionatorio lo esponga a una perdurante situazione di incertezza sulla propria sorte (§ 134). Precisazione, quest’ultima, che sembra dunque altresì aprire la strada – un po’ sorprendentemente, viste le premesse con le quali la Corte pareva aver ristretto il suo esame all’ipotesi, appunto, dei procedimenti paralleli – alla possibilità di escludere la violazione anche nell’ipotesi in cui il secondo procedimento inizi dopo la definitiva conclusione del primo procedimento.

 

10. Sulla base dei principi così ricostruiti, la Corte affronta dunque la questione se nei casi di specie sia stata violata la garanzia convenzionale in parola: concludendo, in modo ampiamente prevedibile, per la non violazione.

La Corte riafferma, invero, la natura “sostanzialmente penale” delle sovrattasse del 30 % irrogate a entrambi i ricorrenti, respingendo l’invito dei governi costituitisi a rivedere la propria consolidata giurisprudenza in proposito, e conformandosi così alla valutazione della stessa Corte Suprema norvegese.

Riafferma altresì – ciò che non era in effetti contestato dalle parti – che tanto le sovrattasse, quanto le sanzioni irrogate dai tribunali penali avessero ad oggetto i medesimi fatti materiali e dunque concernessero – sulla base di Zoltukhin – un idem, nonostante l’elemento addizionale della frode che caratterizza l’illecito penale;  nonché la natura definitiva del provvedimento che aveva concluso il procedimento amministrativo.

La questione reale in gioco era, però, se ci fosse stata o no una duplicazione dei procedimenti, ossia un bis vietato dall’art. 4 prot. 7 CEDU.

La Corte prende atto, anzitutto, del diverso scopo perseguito nell’ordinamento norvegese dalle sanzioni amministrativo-tributaria, da un lato, e dalle sanzioni penali stricto sensu, dall’altro: le prime aventi finalità deterrente e, assieme, uno scopo “compensatorio” rispetto ai considerevoli sforzi, umani e finanziari, che l’amministrazione fiscale deve affrontare, nell’interesse dell’intera collettività, per scoprire e sanzionare le evasioni fiscali; le seconde con una finalità schiettamente punitiva nei confronti di una condotta antisociale, con un implicito contenuto di rimprovero legato ad un comportamento doloso e fraudolento (§ 144).

La scelta di affidare la risposta sanzionatoria a questo doppio sistema di sanzioni non è, secondo la Corte, illegittima dal punto di vista della Convenzione, anche alla luce della agevole prevedibilità da parte dell’individuo della sua esposizione a entrambi i procedimenti e ad entrambe le sanzioni, nonché dalla circostanza – pure decisiva dal punto di vista della Corte – che i rispettivi procedimenti, svoltisi in parallelo, sono stati in concreto strettamente interconnessi, avendo in particolare l’amministrazione tributaria basato la sanzione, tra l’altro, sulle dichiarazioni rese dagli interessati nel procedimento penale, e avendo per converso i giudici penali tenuto conto, nella commisurazione della pena, delle sanzioni già irrogate dall’amministrazione tributaria (§ 146).

Obbligata a questo punto la conclusione: i ricorrenti non hanno subito un pregiudizio sproporzionato e ingiusto, essendo esistita tra i due procedimenti, rispetto a ciascuno dei ricorrenti, una “connessione sostanziale e cronologica sufficientemente stretta”, che dimostra che essi formavano parte di un schema sanzionatorio integrato contro fatti di omessa dichiarazione al fisco dei propri guadagni (§§ 147 e 153). Dunque, nessuna violazione dell’art. 4 prot. 7 CEDU.

 

11. Come anticipato, la sentenza è corredata da un’unica opinione dissenziente, firmata dal giudice Paulo Pinto de Albuquerque. Una opinione che è in realtà, nella sua prima parte, un piccolo trattato (e nemmeno troppo piccolo, viste le sue quaranta pagine) sul ne bis idem, sulle sue origini storiche, sulle sue possibili rationes, sul suo fondamento quale principio del diritto internazionale consuetudinario, nonché sulle sfide odierne al principio, legate alla diffusione esponenziale – in moltissimi ordinamenti contemporanei – dei sistemi sanzionatori di “doppio binario”, in materia fiscale come altrove. Premesse, tutte, funzionali alla feroce critica dell’odierna sentenza della Corte contenuta nella seconda parte, che finisce secondo il giudice Pinto per stravolgere l’eredità garantistica di Zolotukhin, attraverso la valorizzazione del criterio della “connessione sostanziale e cronologica sufficientemente stretta” tra i due procedimenti. Un criterio vaghissimo e arbitrario, costruito attorno a indicatori (e non a veri e propri requisiti) manipolabili ad libitum dall’interprete, come dimostrano secondo il giudice gli stessi precedenti nei quali la Corte aveva fatto riferimento al criterio medesimo (§ 42-46).

Demolitoria, altresì, la critica di Pinto ai principali argomenti su cui si articola l’opinione della maggioranza, a cominciare dalla pretesa funzionalità dei due sets di sanzioni (tributario-ammnistrative e penali in senso stretto) a scopi differenti. L’argomento, in particolare, secondo cui una sovrattassa del 30% rispetto all’importo evaso opererebbe come una sorta di compensazione per l’amministrazione tributaria rispetto ai costi che l’amministrazione deve sostenere per esercitare i suoi compiti di law enforcement, è bollato come espressivo di una logica di colpevolezza collettiva, per la quale il contribuente infedele sarebbe chiamato a rifondere non già i costi sostenuti dall’amministrazione per scoprire le sue personali infedeltà, bensì quelli affrontati per il funzionamento del sistema nel suo complesso; mentre l’idea di distinguere una finalità deterrente, caratteristica delle sovrattasse, da una finalità retributiva che sarebbe invece perseguita dalle sanzioni detentive, sarebbe ugualmente fallace, posto che – in definitiva – entrambe le tipologie di sanzioni perseguono al tempo stesso entrambi gli scopi (§ 52-53).

Ulteriori strali si appuntano poi sui singoli criteri, o meglio sugli indicatori, menzionati dalla Corte quali possibili strumenti di valutazione della “connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta”: e ciò non solo in ragione della loro già segnalata vaghezza, ma anche della loro intrinseca pericolosità, in relazione ad es. alla possibilità di manipolazione dei procedimenti amministrativi (nel quale il contribuente ha un dovere di cooperare con l’amministrazione) in funzione di una semplificazione probatoria nell’ambito del processo penale, nonché del rischio ovvio (sul quale la Corte non spende peraltro nemmeno una riga) di pronunce opposte sulla responsabilità dell’individuo, legato alla vigenza di distinti standard probatori nei due procedimenti, pur basati su una base fattuale identica (§ 62-64).

Una critica tagliente viene altresì infine rivolta contro l’invito della Corte a considerare l’esistenza di meccanismi che consentano in ciascun procedimento di tenere conto, in sede di commisurazione della sanzione, della sanzione eventualmente già inflitta nell’altro parallelo procedimento: l’esistenza di un tale meccanismo nella legislazione italiana in materia di abusi di mercato (ex art. 187-terdecies t.u.f.), osserva giustamente il giudice Pinto, era stato ritenuto in Grande Stevens irrilevante ai fini della violazione convenzionale, la Corte avendo in quella occasione insistito sulla ratio di tutela dell’art. 4 prot. 7 CEDU, che mira a garantire non tanto la proporzionalità della sanzione, ma il diritto dell’individuo a non essere sottoposto a un doppio procedimento per il medesimo fatto (§ 65-66). Senza contare che un simile meccanismo offre ben poca garanzia all’individuo che venga assolto in uno dei due procedimenti (§ 68-69).

Di qui la (sconsolata) conclusione: la maggioranza ha indebitamente limitato la portata garantistica di Zolotukhin in relazione all’idem factum, attraverso una lettura inopinatamente restrittiva del bis. “Dopo aver messo sottosopra la ratio del ne bis in idem, la sentenza di oggi apre la strada a una politica punitiva del moderno Leviatano, basata su procedimenti multipli, strategicamente connessi e posti in essere con lo scopo di raggiungere il massimo effetto repressivo possibile”. “Una politica” – prosegue Pinto – “che potrebbe risolversi in una storia infinita di due o più procedimenti condotti progressivamente o successivamente contro lo stesso individuo sulla base degli stessi fatti” (§ 79), subordinatamente all’unica condizione di “un simulacro di proporzionalità” della sanzione complessiva, secondo un approccio bollato come “assai distante dalle note radici storiche del ne bis in idem e dalla sua consolidazione come principio del diritto internazionale consuetudinario”.

Di più: “dopo aver certificato la morte” del doppio binario sanzionatorio in Grande Stevens, la maggioranza resuscita ora, secondo Pinto, questa tecnica normativa. Una resurrezione, peraltro, tanto più sorprendente dopo la sua sconfessione della tecnica in parola da parte della stessa Corte di giustizia UE nel caso Fransson, che come è noto ha affermato con chiarezza l’illegittimità dell’inflizione di una sanzione penale per un fatto già colpito da una sanzione formalmente amministrativa, ma sostanzialmente penale: con conseguenze quanto meno problematiche anche nell’ottica della costruzione di un diritto comune dei diritti umani nello spazio giuridico europeo, con Strasburgo che segue una via cattiva, e Lussemburgo che percorre quella buona (§ 80).

“La Grande Camera in Zolotukhin” – così si chiude questa imponente dissenting opinion – “non sarebbe stata d’accordo a degradare il diritto individuale e inalienabile al ne bis in idem a un simile diritto fluido, angusto, in una parola illusorio. Io nemmeno”.

 

* * *

 

12. Impossibile, in questa sede, tentare anche solo un primo commento a questa articolatissima sentenza, così come all’altrettanto densa opinione dissenziente del giudice Pinto.

Un primissimo punto fermo non può, però, essere sottaciuto: la Grande Camera, recuperando un criterio apparso qua e là nella giurisprudenza precedente senza alcuna particolare coerenza, limita fortemente la portata del diritto convenzionale, rispetto a quanto emergeva da tutti i casi che avevano avuto sinora ad oggetto le sovrattasse in materia tributaria, nonché – per ciò che più ci riguarda – da Grande Stevens c. Italia in materia di abusi di mercato.

Una simile operazione interpretativa – fortemente voluta dagli Stati costituitisi avanti alla Corte – non mancherà di produrre ripercussioni nei procedimenti oggi pendenti avanti alla Corte di giustizia UE, sollecitata a intervenire in materia di ne bis in idem da varie questioni pregiudiziali formulate da giudici italiani, di merito e di legittimità, in materia tanto di illeciti tributari, quanto di abusi di mercato.

L’esito di queste questioni non è, invero, segnato, dal momento che i giudici di Lussemburgo – ammesso che ritengano di recepire in toto i principi ora formulati dai loro cugini di Strasburgo in relazione alla corrispondente garanzia di cui all’art. 50 CDFUE – dovranno pur sempre valutare in concreto se i sistemi di doppio binario presenti nell’ordinamento italiano garantiscano quella “connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta” tra i due procedumenti che viene oggi elevata a condizione essenziale per il rispetto della garanzia del ne bis in idem. Ma, certo, la posizione degli avversari del doppio binario sanzionatorio nel nostro ordinamento è, da questa settimana, divenuta più difficile.

 

13. Riservandomi di tornare in modo più meditato su queste delicatissime questioni, vorrei in questa sede soltanto abbozzare una brevissima riflessione sull’ormai consueto topos del ‘dialogo fra le corti’, alla luce di questa specifica vicenda.

Questa rimeditazione ab imis compiuta ora dai giudici della Grande Camera sui propri precedenti, e sui principi da essi estraibili, è stata certo sollecitata anche dall’imponente pressione di ben sette Stati; ma è anche stata favorita – e sarebbe un peccato che questo dato sfuggisse oggi all’osservatore italiano – dallo specifico modus operandi dei giudici supremi norvegesi, che nel 2010 per primi si sono posti il problema della compatibilità delle loro decisioni con gli standard convenzionali, conformando anzitutto immediatamente la propria giurisprudenza in materia di idem factum alle indicazioni della Grande Camera fornite soltanto l’anno precedente in Zolotukhin, e proponendo poi essi stessi – in materia di bis – l’interpretazione poi ora accolta dalla Corte EDU, in una sentenza evidentemente tutta costruita nella consapevolezza che il caso sarebbe giunto a Strasburgo e vagliato in ultima istanza dai giudici europei; e ciò sulla base della valorizzazione del criterio della “connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta”, che la stessa Corte Suprema norvegese aveva fatto emergere da un’attenta disamina della giurisprudenza di Strasburgo, estesa anche alle decisioni di inammissibilità in materie apparentemente assai distanti dagli illeciti tributari.

In tal modo, i giudici norvegesi stessi hanno posto le premesse teoriche dell’odierna sentenza: senza sbattere il pugno sul tavolo invocando ‘controlimiti’ o pretese identità costituzionali nazionali, ma giocando – per così dire – sullo stesso terreno della Corte EDU; e cioè lavorando essi come ‘primi giudici’ della Convenzione e dei suoi protocolli, avvertiti come espressione di un patrimonio giuridico e valoriale condiviso tra Stato nazionale ed orizzonte europeo.

Il risultato potrà, certo, apparire deludente, per le ragioni benissimo enucleate dal giudice Pinto, che qui si sono potute soltanto schematicamente riassumere. Ma, almeno, esso appare come il risultato di uno sforzo comune tra giurisdizione nazionale e giudici di Strasburgo, alla ricerca di uno standard europeo di tutela del diritto fondamentale in gioco – valido per tutti i quarantatré Stati firmatari del prot. 7 – in una questione cruciale, che taglia trasversalmente assetti di disciplina nazionali ed europei di enorme rilevanza; in attesa, naturalmente, che anche i giudici di Lussemburgo forniscano anch’essi il proprio contributo in questa difficile ricerca.