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7 marzo 2016 |

Il dialogo difficile: ancora fraintendimenti della Cassazione civile sulla giurisprudenza della Corte EDU in materia di sanzioni CONSOB e retroattività  in mitius

Cass., sez. I civ., Unicredit Bank AG e Rati c. CONSOB, sent. 2 marzo 2016, n. 4114, Pres. Forte, Est. Terrusi

1. La giurisprudenza europea fatica ancora a farsi comprendere dai giudici italiani.

Questa volta a incorrere in un fraintendimento sono i giudici della Prima sezione civile, che mostrano semplicemente di ignorare la logica della giurisprudenza della Corte EDU in materia di sanzioni 'sostanzialmente penali' irrogate da autorità amministrative indipendenti, come la CONSOB, affermando che tale giurisprudenza imporrebbe l'applicazione a tali sanzioni (e al relativo procedimento applicativo) dei principi del 'giusto processo', ma non i corollari del principio di legalità in materia penale, tra cui l'obbligo di applicazione retroattiva della legge più favorevole entrata in vigore dopo la commissione del fatto.

Affermazione a dir poco stravagante: posto che la qualificazione di una sanzione come 'sostanzialmente penale' non può non comportare l'applicazione di tutti i diritti che la Convenzione riserva alla materia penale, e in primo luogo del nullum crimen di cui all'art. 7 CEDU completo di tutti i suoi corollari, tra i quali - dopo la sentenza della Grande Camera Scoppola c. Italia, del 2009 - per l'appunto l'obbligo di applicazione retroattiva della lex mitior.

 

2. Nel caso di specie, a Unicredit e ad una persona fisica era stata irrogata da CONSOB una sanzione amministrativa pecuniaria di 100.000 euro per l'illecito amministrativo di cui all'art. 191 d.lgs. 58/1998 (di seguito t.u.f.), che sanziona le violazioni in materia di offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita. La sanzione, confermata dalla Corte d'appello di Milano, era stata impugnata avanti alla Corte di cassazione. 

In quest'ultima sede la persona fisica sanzionata faceva leva, in particolare, sulla novellata formulazione dell'art. 191 t.u.f. introdotta dal d.lgs. 72/2015, che al nuovo co. 2-bis dispone che le sanzioni previste dai primi due commi si applichino all'ente allorché all'osservanza delle prescrizioni ivi richiamate sia tenuto l'ente, e si applichino invece alle persone fisiche nel caso in cui siano queste ultime i soggetti tenuti all'osservanza di tali prescrizioni. Il ricorrente deduceva dunque che la norma operasse nei suoi confronti come lex mitior sopravvenuta, e che pertanto egli avesse diritto a beneficiarne, e a sottrarsi così alla responsabilità per la sanzione irrogatagli.

 

3. Come anticipato, la Cassazione rigetta tale doglianza, osservando anzitutto che l'art. 6 co. 2 del d.lgs. 72/2015, cui si deve la modifica dell'art. 191 t.u.f. invocata dal ricorrente, detta una disciplina transitoria del seguente tenore: "Le modifiche apportate alla parte V del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 si applicano alle violazioni commesse dopo l'entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla Consob e dalla Banca d'Italia secondo le rispettive competenze ai sensi dell'articolo 196-bis del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. Alle violazioni commesse prima della data di entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla Consob e dalla Banca d'Italia continuano ad applicarsi le norme della parte V del  decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 vigenti prima della data di entrata in vigore del presente decreto legislativo".

Poiché il fatto contestato al ricorrente era, ovviamente, precedente all'entrata in vigore dello stesso d.lgs. 58/1998, la Cassazione conclude che un problema di applicazione retroattiva della nuova norma nei suoi confronti qui neppure si pone.

 

4. A tale conclusione non ostano, secondo la Corte, i principi enucleati dalla giurisprudenza della Corte EDU in materia di natura 'sostanzialmente penale' delle sanzioni irrogate dalla CONSOB, che ha trovato espressione nella notissima sentenza Grande Stevens c. Italia, sulla quale i ricorrenti avevano fatto leva. Ad avviso della Corte, in effetti, quella giurisprudenza avrebbe un effetto circoscritto alla materia processuale, imponendo di applicare le garanzie del 'giusto processo' e del ne bis in idem "anche al procedimento sanzionatorio che preveda conseguenze patrimoniali rilevanti"; ma ciò non potrebbe "legittimare, di per sé, l'estensione in ogni campo dei principi propri della materia penale ai diversi principi invece propri della materia degli illeciti amministrativi", tra cui il principio tempus regit actum che osta all'applicazione retroattiva di una norma più favorevole entrata in vigore successivamente al fatto. Una diversa soluzione, osserva la Corte, "entrerebbe in stridente relazione di incompatibilità col sistema costituzionale italiano, in cui la nozione di illecito penale è astretta dal criterio di legalità formale (art. 25 Cost.)".

"In altre parole"- afferma perentoriamente la Cassazione - "i principi convenzionali declinati dalla citata sentenza Grande Stevens vanno considerati nell'ottica del giusto processo, ma non possono portare a ritenere sempre sostanzialmente penale una disposizione qualificata come amministrativa dall'ordinamento interno". 

Di qui l'affermata irrilevanza della questione di costituzionalità della disposizione transitoria citata, prospettata dal ricorrente evidentemente ex art. 117 co. 1 Cost. in relazione all'art. 7 CEDU.

 

5. Le affermazioni della Corte sotto questo profilo sono evidentemente errate.

Se è vero che le violazioni allegate dai ricorrenti, e accertate dalla Corte EDU, nel caso Grande Stevens concernevano gli artt. 6 e 4 Prot. 7 CEDU, consacranti rispettivamente le garanzie del giusto processo e del ne bis in idem, non si vede per quale motivo l'affermato riconoscimento della natura 'sostanzialmente penale' delle sanzioni irrogate dalla CONSOB non debba spiegare effetto anche, e diremmo in primo luogo, rispetto alle garanzie riconosciute dalla disposizione espressamente dedicata dalla CEDU alle sanzioni penali: e cioè l'art. 7, che ha tra i suoi corollari - a partire dal citato caso Scoppola - il diritto dell'imputato all'applicazione della legge più favorevole tra tutte quelle entrate in vigore tra la data della commissione del fatto e il passaggio in giudicato della sentenza pronunciata nei suoi confronti.

Una tale garanzia - che si aggiunge a quelle già riconosciute dall'ordinamento interno dall'art. 25 co. 2 Cost., ma che con esse non è affatto incompatibile - dipende anch'essa dal riconoscimento della natura 'sostanzialmente penale' della sanzione, da apprezzarsi secondo gli arcinoti criteri Engel, che non possono qui che darsi per conosciuti.

Con l'unica precisazione - a fugare un possibile ulteriore fraintendimento che potrebbe essere indotto da questa sfortunata sentenza - che ai fini di tale qualificazione non è mai decisivo il solo criterio dell'entità della sanzione irrogata, la Corte EDU ravvisando costantemente natura 'sostanzialmente penale' - a partire almeno dal caso OztÅ«rk, risalente addirittura agli anni ottanta - anche a sanzioni pecuniarie dell'ammontare odierno di poche centinaia (o forse poche decine) di euro. 

 

6. La Cassazione crea così, sul tappeto rosso, le condizioni per un nuovo ricorso a Strasburgo contro il nostro paese; e ciò, peraltro, in un caso di specie in cui sarebbe forse stato possibile negare che la nuova e più favorevole disposizione invocata dal ricorrente gli fosse davvero applicabile, alla luce del disposto di cui all'art. 190-bis t.u.f. - parimenti introdotto dal d.lgs. 72/2015 -, a tenore del quale la persona fisica deve essere comunque sanzionata quando la sua condotta abbia "inciso in modo rilevante sulla complessiva organizzazione o sui profili di rischio aziendali, ovvero ha provocato un grave pregiudizio per la tutela degli investitori o per l'integrità ed il corretto funzionamento del mercato". Sul punto, la Cassazione si limita però laconicamente ad osservare - ad abundantiam rispetto alle argomentazioni precedenti, ritenute assorbenti - che il ricorrente nulla aveva dedotto per negare che la propria condotta rientrasse nell'ambito di tale previsione (eccezionale, si noti, rispetto alla regola generale di cui all'art. 191 co. 2-bis poc'anzi citata).

Troppo poco, ci pare, per negare così perentoriamente il diritto invocato dal ricorrente all'applicazione delle garanzie riconosciutegli dall'art. 7 CEDU.