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27 febbraio 2011 |

Disapplicazione dell'art. 14 co. 5 ter e quater: sette repliche ad altrettante obiezioni

Relazione all'incontro di studio organizzato dalla formazione decentrata dei magistrati della Corte d'Appello di Bologna il 18 febbraio 2011

SOMMARIO
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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1. Premessa
 
Avendo già avuto ampie occasioni per esporre il mio pensiero sulla c.d. direttiva rimpatri e sul suo impatto sulla disciplina delle espulsioni disegnata dal d.lgs. 286/1998[1], e avendo il privilegio di intervenire in questo incontro dopo l’amplissima e dettagliata relazione di Andrea Natale[2], il cui contenuto condivido integralmente, circoscriverò ancora una volta il mio intervento al profilo a mio avviso centrale dell’incompatibilità ‘frontale’ tra le disposizioni di cui agli articoli 15 e 16 della direttiva e le incriminazioni di cui all’art. 14 co. 5 ter e quater t.u., non affrontando invece la questione della eventuale idoneità della direttiva a determinare l’illegittimità dei provvedimenti amministrativi presupposti in quelle incriminazioni – questione alla quale pure la giurisprudenza degli ultimi due mesi ha dedicato ampia attenzione, come dettagliatamente illustrato da Andrea Natale, ma che resterebbe assorbita laddove si accogliesse la più radicale tesi formulata da me e da Luca Masera relativa, appunto, alla radicale illegittimità comunitaria dei delitti di inottemperanza all’ordine di allontanamento del questore, e al conseguente obbligo per il giudice penale di disapplicare le norme del t.u. che li prevedono.
 
Più in particolare, intendo qui esaminare le principali obiezioni contro tale tesi emerse nei numerosi provvedimenti, atti giudiziari e contributi dottrinali[3] intervenuti sinora sul tema. Speciale attenzione meritano a mio avviso, per la ricchezza dei rispettivi apparati argomentativi, una sentenza di condanna del Tribunale di Verona (giudice Piziali) in data 20 gennaio 2011 e, soprattutto, il ricorso per cassazione (per saltum) del Procuratore generale di Torino dott. Maddalena avverso la sentenza del Tribunale di Torino in data 5 gennaio 2010 (giud. Bosio), documenti tutti pubblicati su Diritto penale contemporaneo; nonché – sul versante dottrinale – le osservazioni soltanto parzialmente critiche formulate da un giovane studioso napoletano, Luca d’Ambrosio, dalle pagine della medesima rivista. Da tali documenti, che a mio avviso compendiano efficacemente le critiche mosse contro la tesi in esame, enucleerò dunque le obiezioni alle quali tenterò di dare una risposta plausibile nel corso di questa relazione.
 
 
2. Ricapitolazione della tesi
 
Prima di esaminare analiticamente queste obiezioni, credo però che non sia inutile, una volta ancora, formulare con precisione la tesi centrale sostenuta da me e Masera, sgomberando subito il campo dai fraintendimenti che talora affiorano nel dibattito in corso.
 
Schematicamente:
 
- la tesi assume il contrasto tra gli articoli 15 e 16 della direttiva, che disciplinano il trattenimento dello straniero durante la procedura amministrativa di espulsione, e le norme incriminatrici di cui all’art. 14 commi 5 ter e quater del testo unico, nonché della disposizione ancillare del co. 5 quinquies che prevede l’arresto obbligatorio per i delitti ivi configurati, nella misura in cui tali norme prevedono pene detentive sino a cinque anni di reclusione a carico dello straniero che si sia reso inottemperante ad un ordine di allontanamento emanato nel quadro di una procedura amministrativa di espulsione, in ragione del loro effetto elusivo delle garanzie assicurate alla libertà personale dello straniero da parte degli stessi articoli 15 e 16 della direttiva, con conseguente frustrazione dell’effetto utile delle norme europee in rapporto a tale obiettivo di tutela;
 
- gli articoli 15 e 16 consentono infatti di privare della propria libertà personale lo straniero sottoposto a una procedura amministrativa di rimpatrio attraverso la misura del trattenimento in un centro di permanenza temporanea, nelle ipotesi in cui lo straniero non abbia volontariamente ottemperato alla decisione di rimpatrio emanata ai sensi dell’art. 6, e non sia stato possibile eseguirne immediatamente l’allontanamento in via coattiva ai sensi dell’art. 8;
 
- la misura del trattenimento è peraltro concepita dagli articoli 15 e 16 della direttiva come misura di ultima ratio, a cui lo Stato può dunque accedere soltanto qualora ogni altra misura meno coercitiva risulti inefficace, e che si giustifica unicamente nella misura in cui ne sia dimostrata la persistente funzionalità rispetto allo scopo di assicurare il rimpatrio dello straniero, alle tassative condizioni e con le garanzie stabilite dai medesimi articoli 15 e 16 (controlli periodici da parte di un giudice sulla persistente necessità e insostituibilità della misura; obbligo di immediata liberazione allorché non sussista più alcuna prospettiva ragionevole di allontanamento; durata massima di sei mesi, eccezionalmente prorogabile sino al termine massimo di diciotto mesi; divieto di collocare lo straniero trattenuto in carcere, al di fuori di casi eccezionali nei quali dovrà comunque essere assicurata la sua separazione dai detenuti ordinari);
 
- l’art. 14 co. 5 ter e quater del vigente testo unico italiano prevedono invece che lo straniero sottoposto alla procedura amministrativa di espulsione – il quale non avvia cooperato con la procedura medesima rendendosi inottemperante all’ordine di allontanamento emanato dal questore nei casi di impossibilità di procedere immediatamente all’allontanamento coattivo (art. 14 co. 1 t.u.) – commetta un delitto per il quale è previsto l’arresto obbligatorio, la possibilità di custodia cautelare e la pena della reclusione, secondo i casi, sino a quattro o cinque anni;
 
- di talché, i medesimi presupposti (la mancata volontaria cooperazione dello straniero alla procedura amministrativa di espulsione/rimpatrio, e l’impossibilità di procedere immediatamente al rimpatrio coattivo) ai quali la direttiva UE condiziona la legittimità del trattenimento vengono elevati a delitto dell’ordinamento italiano, con conseguente sottoponibilità dello straniero a privazioni della propria libertà personale (per effetto di diversi titoli giuridici: arresto, misura cautelare e pena) potenzialmente di durata assai più estesa del limite massimo complessivo di diciotto mesi stabilito dalla direttiva, e comunque sottratte ai limiti e alle garanzie previste dagli articoli 15 e 16 - non essendo tale privazione di libertà condizionata a alcuna verifica né iniziale né periodica della sua stretta necessità rispetto allo scopo di eseguire il rimpatrio, essendone ovviamente prevista l’esecuzione in un istituto penitenziario senza alcuna separazione dello straniero rispetto ai detenuti ordinari, etc.;
 
- l’effetto elusivo delle garanzie della libertà personale dello straniero, infine, si amplifica e si rende ancor più manifesto ove si consideri, in chiave diacronica, la concatenazione delle diverse privazioni della libertà personale cui può essere sottoposto lo straniero sottoposto alla procedura amministrativa di espulsione/rimpatrio nell’ordinamento italiano: a titolo prima di trattenimento in un CIE (art. 14 co. 1 e ss. t.u.), poi di arresto/misura/cautelare/pena in conseguenza della inosservanza al primo ordine di allontanamento (art. 14 co. 5 ter t.u.), ed ancora - scontata la prima pena - a titolo di trattenimento e/o di arresto/misura cautelare/pena in conseguenza dell’inosservanza del secondo e poi del terzo, quarto, quinto etc. ordine di allontanamento non ottemperato. In una catena di privazioni di libertà personale potenzialmente senza fine, sino a che lo straniero si decida finalmente a lasciare spontaneamente il territorio nazionale, o lo Stato italiano riesca finalmente ad eseguirne coattivamente il rimpatrio;
 
- in conseguenza del frontale contrasto delle incriminazioni di cui all’art. 14 co. 5 ter e quater t.u. con gli articoli 15 e 16 della direttiva, non rimediabile in via interpretativa attraverso lo strumento dell’interpretazione conforme, il giudice penale dovrà disapplicare tali incriminazioni, stante l’idoneità degli articoli 15 e 16 della direttiva a produrre effetti diretti nell’ordinamento italiano (cfr. sul punto, più ampiamente, quanto si dirà rispondendo alla quinta obiezione).
 
Contrariamente alla riformulazione che talvolta viene fornita dai suoi critici, dunque, la tesi qui sostenuta non assume che la direttiva rimpatri osterebbe tout court alla previsione come reato, da parte dello Stato membro, dell’inottemperanza all’ordine di allontanamento, o comunque della mancata cooperazione dello straniero alla procedura di espulsione amministrativa. La tesi lascia del tutto impregiudicato questo profilo, assumendo piuttosto - e unicamente - che la direttiva osta alla previsione da parte dello Stato di pene detentive, come tali necessariamente sottratte alle garanzie della libertà personale dello straniero apprestate dagli articoli 15 e 16 della direttiva, in conseguenza della mera mancata cooperazione dello straniero alla procedura amministrativa di rimpatrio.
 
È solo mandando in galera lo straniero (con l’arresto e la misura cautelare prima, e poi con la pena), per periodi potenzialmente più lunghi e comunque a condizioni deteriori di quelle consentite dalla direttiva, che si realizza l’effetto elusivo delle garanzie da essa stabilite a tutela della libertà personale dello straniero; e ciò specialmente laddove, come nell’ordinamento italiano, sia prevista la possibilità di un’alternanza pressoché senza soluzione di continuità tra trattenimento amministrativo e detenzione penale: sulla base di titoli giuridicamente ben diversi, certo, ma con il comune effetto di privare lo straniero della propria libertà personale – ora in un CIE, ora direttamente in carcere.
 
Ciò precisato, esaminiamo nel dettaglio le principali obiezioni sin qui formulate.
 
 
3. Prima obiezione: la direttiva non mira a tutelare la libertà personale dello straniero
 
Si sostiene, anzitutto, che lo scopo della direttiva sia essenzialmente quello assicurare l’effettività della procedura amministrativa di rimpatrio, non già quello di garantire la libertà personale dello straniero.
 
L’argomento è sostenuto con forza, in particolare, dal Procuratore generale di Torino[4], il quale elenca puntualmente i vari “considerandi” introduttivi nei quali si evidenzia come lo scopo della direttiva sia quella di “lottare contro l’immigrazione clandestina”, di assicurare una “efficace politica in materia di allontanamento e rimpatri” mirante, ovviamente, a garantire l’effettivo “rimpatrio” degli immigranti irregolari, di “por fine al [loro] soggiorno irregolare”, etc.
 
Sottolinea il Procuratore generale come tale scopo prioritario della direttiva traspaia inequivoco da tutto il suo impianto, laddove ad es. essa afferma che il rimpatrio volontario sia da preferirsi rispetto a quello coattivo, nella misura però in cui ciò non finisca per frustrare lo scopo di assicurare comunque il rimpatrio dello straniero. Di talché sarebbe “francamente stupefacente che, in nome della direttiva comunitaria, la sentenza [impugnata] (e quelle analoghe che si sono pronunciate nello stesso senso) finisca per far conseguire allo Stato (e all’Unione europea) il risultato esattamente opposto a quello perseguito dalla direttiva stessa, perché in definitiva viene a dar cadere (disapplicandole) proprio quelle norme dell’ordinamento che sono state concepite, volute, ed emanate proprio per ottenere quel risultato”. “Ciò dovrebbe” - conclude il Procuratore - “far molto riflettere, già in partenza, sulla validità delle singole argomentazioni e del ragionamento complessivo”.
 
L’argomentazione del Procuratore generale di Torino rovescia così contro la tesi avversata l’argomento dell’effetto utile della direttiva: “lo Stato italiano ha previsto una forte (soprattutto nei limiti edittali, che in concreto non sono mai applicati) pena per la violazione dell’ordine di allontanamento del Questore proprio perché ha ritenuto – a torto o a ragione - che l’entità di tale pena favorisse sia il non-ingresso clandestino sia il rimpatrio volontario del soggiornante irregolare. La riprova del raggiungimento di tale risultato ovviamente non la si avrò mai perché naturalmente nessuno può dire se, in assenza di questa disciplina, il fenomeno dell’ingresso clandestino e della permanenza irregolare sarebbe stato molto più consistente o no; certo è che questa disciplina rappresenta lo strumento assolutamente adottato dallo Stato per ottenere quel rimpatrio volontario che rappresenta la massima aspirazione del legislatore comunitario. Far cadere quello strumento, e farlo cadere sulla base di una pretesa incompatibilità con la normativa comunitaria, significa far avere a quest’ultima… il danno e le beffe”.
 
L’obiezione è, a mio avviso, una delle più acute tra quelle sinora formulate, come lo sono tutte le obiezioni che si muovono entro la stessa logica della tesi avversata: e cioè la logica, nel caso di specie, dell’effetto utile della direttiva, che verrebbe frustrato - secondo il Procuratore generale di Torino - proprio dalla tesi del contrasto tra la direttiva e le disposizioni incriminatrici del testo unico, le quali sarebbero nell’ordinamento italiano gli unici e veri baluardi in grado di assicurare l’effettività dei rimpatri.
 
Con tutto il rispetto, non credo però che le cose stiano in questi termini.
                                   
Prescindiamo pure dalla questione, sulla quale molto si potrebbe discutere, se davvero le incriminazioni di cui all’art. 14 t.u. siano idonee a garantire l’effettività dei rimpatri: le statistiche notoriamente dimostrano che una percentuale minima di stranieri destinatari di un ordine di allontanamento lascia spontaneamente il territorio nazionale; il che molto dovrebbe far riflettere sulla effettiva capacità deterrente di queste incriminazioni. Così come sarebbe agevole replicare al Procuratore che, dopo tutto, l’esecuzione della pena in effetti ritarda l’effettivo allontanamento dello straniero, prorogandolo quanto meno (nella prassi) sino a fine pena.
 
Tuttavia, non è questo il punto. Il punto è, piuttosto, che il Procuratore generale di Torino omette di sottolineare tutti i passaggi della direttiva che (esplicitamente o implicitamente) evidenziano una sua seconda, e concorrente finalità, che è quella di garantire - in un’ottica di ragionevole bilanciamento con lo scopo di assicurare l’effettività dei rimpatri - i diritti fondamentali dello straniero, e segnatamente la sua libertà personale: a partire dal considerando introduttivo n. 2, che parla di una “efficace politica di allontanamento e rimpatrio basata su norme comuni affinché le persone siano rimpatriate in maniera umana e nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali”, al considerando introduttivo n. 16, per il quale “il ricorso al trattenimento ai fini dell’allontanamento dovrebbe essere limitato e subordinato al principio di proporzionalità con riguardo ai mezzi impiegati e agli obiettivi perseguiti”, a tutte le norme della direttiva in cui si stabiliscono limiti al potere coercitivo dello Stato nel perseguimento della finalità di assicurare il rimpatrio dello straniero.
 
Beninteso: non c’è dubbio che alle istituzioni politiche dell’Unione, e in particolare al Consiglio (che è organo rappresentativo dei governi degli Stati membri), ciò che premeva maggiormente era porre le basi per una efficace politica comune in materia di rimpatri, in chiave strumentale per il controllo dei flussi migratori all’interno dello spazio giuridico senza frontiere interne del dopo Schengen. Ma ciò non significa che nella direttiva approvata alla fine dallo stesso Consiglio e dal Parlamento lo scopo di tutela della libertà personale dello straniero non sia almeno altrettanto importante rispetto a quello che più stava a cuore dei governi. La tutela dei diritti fondamentali dell’individuo è oggi certamente una priorità per le istituzioni dell’Unione europea, che da tempo - da ben prima del Trattato di Lisbona! - considera i diritti fondamentali come limite dell’azione comunitaria, e della stessa azione degli Stati membri quando attuano il diritto dell’Unione; e certamente è una priorità per la giurisprudenza della Corte di giustizia.
 
Solo nell’ottica della tutela della libertà personale dello straniero, d’altra parte, può spiegarsi la ratio degli articoli 15 e 16 della direttiva, di cui qui si assume il contrasto con le incriminazioni di cui all’art. 14 del t.u. italiano. Se lo scopo della direttiva fosse, come sostiene il Procuratore generale di Torino, soltanto quello di assicurare l’effettività dei rimpatri, come si potrebbero ragionevolmente giustificare le dettagliatissime garanzie che l’art. 15 pone in materia di trattenimento, le quali sono suscettibili di tradursi in altrettanti ostacoli rispetto all’obiettivo del conseguimento dell’obiettivo finale del rimpatrio? Si pensi, in particolare, all’inderogabilità del termine massimo di diciotto mesi per il trattenimento, in cui si ‘consuma’ il potere dello Stato di privare lo straniero della propria libertà al fine di assicurare l’effettività del suo rimpatrio, come ha detto a chiare lettere la Corte di giustizia nel caso Kadzoev, pur a fronte di una situazione concreta di conclamata pericolosità per l’ordine e la sicurezza pubblica derivante dallo straniero ‘irregolare’, che lo Stato bulgaro non era riuscito a rimpatriare nonostante ogni sforzo.
 
Tutta la direttiva, in realtà, è frutto di un delicato e sofferto bilanciamento tra questi due obiettivi concorrenti, dei quali si è costantemente discusso durante la sua travagliata genesi; e questo bilanciamento costituisce, anzi, la sua più autentica ragion d’essere. La sottolineatura unilaterale di uno solo di questi obiettivi finisce per stravolgere il senso complessivo della norma europea: nella direzione di una sua lettura certo gradita al governo italiano, come certamente a molti altri governi europei, la quale tuttavia finirebbe per cancellare ogni potenziale garantistico della direttiva per la “dignità” e i “diritti fondamentali” dello straniero, il cui rispetto la stessa direttiva dichiara solennemente di voler uniformemente assicurare tra tutti i paesi membri dell’Unione.
 
 
4. Seconda obiezione: incompetenza in materia penale del diritto comunitario al momento dell’adozione della direttiva
 
Si sostiene, in secondo luogo, che al momento dell’adozione della direttiva (2008), anteriore all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, “le istituzioni comunitarie non avevano competenza ad emanare atti dotati di diretta efficacia penale nell’ordinamento dello Stato membro nell’ordinamento dello Stato membro (come regolamenti o direttive autoapplicative)”[5].
 
L’obiezione ha avuto un largo successo presso la giurisprudenza, ma è frutto - questa volta - di un evidente fraintendimento, che occorre al più presto dissipare.
 
Tutti gli studiosi del diritto penale comunitario sanno perfettamente che quando si parla di “competenza penale” dell’Unione europea (e, prima del Trattato di Lisbona, della Comunità europea in senso stretto) ci si può riferire a realtà molto diverse.
 
Anzitutto, con il termine “competenza penale” potrebbe teoricamente alludersi ad una competenza della Comunità ad emanare in essere norme incriminatrici provviste di sanzioni penali a presidio di interessi comunitari, immediatamente efficaci nei confronti dei cittadini degli Stati membri e direttamente applicabili dai giudici interni. Di una simile competenza però non c’è, e non c’è mai stata, traccia esplicita nei trattati (passati e presenti); e anche laddove si volesse sostenere, con qualche minoritaria voce dottrinale, che l’Unione potrebbe oggi teoricamente esercitare una simile competenza a tutela, in particolare, delle proprie finanze, un dato è certo: le istituzioni della Comunità e dell’Unione non hanno sinora mai emanato norme penali in senso tecnico, avendo sempre fatto uso - per la tutela dei propri interessi - dello strumento della sanzione amministrativa.
 
Il termine “competenza penale” è però diffusamente utilizzato anche in una seconda accezione: e cioè con riferimento al potere delle istituzioni europee di imporre obblighi di criminalizzazione agli Stati membri, ossia obblighi di introdurre o mantenere in vigore norme (nazionali) che configurino certi fatti come reato, prevedendo per gli stessi sanzioni penali effettive, proporzionate e dissuasive – a volte indicandosi da parte della norma europea anche la tipologia o la misura minima della pena che lo Stato membro è tenuto a stabilire. Una simile competenza era affidata dall’ormai abrogato Trattato sull’Unione (il c.d. Trattato di Amsterdam, entrato in vigore nel 1999) si soli strumenti c.d. di terzo pilastro, e in particolare alle decisioni quadro, al di fuori del diritto comunitario in senso stretto (o di primo pilastro); ma una storica sentenza della Corte di giustizia (Commissione c. Consiglio) del 2005, anteriore dunque al  Trattato di Lisbona, aveva in gran parte esteso tale competenza anche allo stesso diritto comunitario, ed in particolare alle direttive[6]. Il Trattato di Lisbona, entrato in vigore nel 2009, ha infine abolito la distinzione tra i pilastri, cancellando la stessa denominazione di Comunità europea e riconoscendo tout court all’Unione europea la competenza, in forza dell’art. 83 del Trattato sul funzionamento dell’Unione, a emanare direttive per l’armonizzazione dei precetti e delle sanzioni in materia penale. Di talché può concludersi che il Trattato di Lisbona ha in larghissima misura confermato la situazione preesistente relativa alla “competenza penale” dell’Unione, nel senso qui in esame.
 
Si tranquillizzi però subito chi non avesse familiarità con le (complesse) vicende qui sin troppo sinteticamente riassunte: anche questa seconda accezione di “competenza penale”, sulla quale si è del tutto impropriamente concentrata l’attenzione di alcuni commentatori e di alcune sentenze, non ha nulla - ma proprio nulla - a che vedere con i problemi specifici posti dalla direttiva rimpatri, che non pretende affatto di dettare norme in materia di armonizzazione dei precetti e delle sanzioni penali degli Stati membri.
 
La tesi da me sostenuta si muove, in effetti, su un piano del tutto diverso, assumendo in particolare che gli articoli 15 e 16 della direttiva esplichino un (mero) effetto di riduzione dell’area del penalmente rilevante (non già di espansione, come avviene nel caso di direttive aventi ad oggetto l’armonizzazione dei precetti e delle sanzioni penali), in ragione della loro (parziale) incompatibilità con le incriminazioni di cui all’art. 14 co. 5 ter e quater t.u., nella misura in cui tali incriminazioni comprimono il diritto alla libertà personale dello straniero sottoposto a una procedura amministrativa di espulsione in termini più gravosi di quelli consentiti dagli stessi articoli 15 e 16 della direttiva.
 
Un tale effetto di riduzione dell’area del penalmente rilevante, per effetto del riconoscimento di un diritto individuale da parte del diritto comunitario, non presuppone alcuna “competenza penale” in capo all’Unione europea, trattandosi di un meccanismo consolidato da epoca ben anteriore a quella in cui l’Unione europea ha cominciato ad interessarsi ex professo del diritto penale degli Stati membri, ed anzi da epoca ben anteriore alla stessa nascita del soggetto giuridico “Unione europea”, che coincide come è noto con il Trattato di Maastricht del 1991. È, infatti, almeno a partire dal caso Ratti, del 1979 (!) che il diritto comunitario riconosce che l’applicazione di una norma penale di uno Stato membro può essere paralizzata, nella misura in cui limiti indebitamente un diritto riconosciuto all’autore del fatto incriminato da una norma di diritto comunitario dotata di effetto diretto[7]. E di tale principio la nostra stessa giurisprudenza ha fatto puntuali applicazione in una quantità di ipotesi, disapplicando norme incriminatrici italiane che, per l’appunto, vietavano condotte oggetto di diritti riconosciuti da fonti comunitarie dotate di effetto diretto (anche da direttive!), prevalenti nell’ordinamento italiano in forza del principio (pacifico) della primazia del diritto comunitario.
 
Si pensi al caso, da me già in passato evocato[8], della normativa penale italiana che vieta la raccolta abusiva di scommesse. Dopo un lungo ed estenuante ping pong tra giudici italiani e giudici comunitari, la Corte di giustizia ha finalmente stabilito che la normativa penale italiana contrasta con le due libertà comunitarie di circolazione dei servizi e di stabilimento, riconosciute dal Trattato istitutivo della Comunità europea allora in vigore. Conseguentemente, la nostra Corte di cassazione ha concluso che le nostre norme penali debbano essere disapplicate nei confronti dei cittadini comunitari. Ebbene, le due norme pertinenti del Trattato (presenti già nella sua versione originaria del 1957!) risalgono ad un’epoca in cui parlare di competenza penale della Comunità Economica Europea, come allora si chiamava, sarebbe stato una vera e propria eresia; ma ciò non ha certo impedito di riconoscere tali norme come idonee, per l’appunto, a determinare un effetto di riduzione dell’area del penalmente rilevante nell’ordinamento italiano.
 
Rispetto alla direttiva rimpatri, dunque, il nodo problematico reale (sul quale tornerò in risposta alla quarta obiezione) è unicamente quello di stabilire se i suoi articoli 15 e 16 fondino davvero un diritto soggettivo in capo allo straniero di non essere sottoposto a limitazioni della propria libertà personale durante la procedura amministrativa di rimpatrio diverse ed ulteriori rispetto a quelle disciplinate dalle disposizioni medesime: giacché, se la risposta fosse affermativa, non vi sarebbe alcun dubbio per il giudice italiano sulla necessità di disapplicare tutte le norme interne, anche se di natura penale, che indebitamente limitassero questo diritto. Questione che, come confido a questo punto di avere definitivamente dimostrato, non ha nulla a che vedere con il problema della “competenza penale” dell’Unione europea, sul quale sorprendentemente si continua ad insistere nel dibattito in corso.
 
 
5. Terza obiezione: l’art. 2 co. 2 lett. b) della direttiva esclude dal suo ambito di applicazione la materia penale
 
Si sostiene, in terzo luogo, che - anche a prescindere dall’obiezione precedente -  la direttiva rimpatri non sarebbe comunque idonea a spiegare effetti nella materia penale, in forza dell’esplicita causa di esclusione di cui all’art. 2 co. 2 lett. b) della direttiva medesima, per cui “gli Stati possono decidere di non applicare la presente direttiva ai cittadini di paesi terzi [...] sottoposti a rimpatrio come sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale, in conformità della legislazione nazionale [...]”[9].
 
Anche qui, l’obiezione è frutto di un fraintendimento, avente ad oggetto questa volta lo stesso tenore della disposizione invocata.
 
L’art. 2 co. 2 lett. b) consente, infatti, allo Stato di non applicare la disciplina della direttiva allorché il provvedimento di espulsione non sia emanato nel quadro di un procedimento amministrativo, bensì dal giudice penale quale sanzione per un fatto penalmente rilevante commesso dallo straniero, o come conseguenza accessoria di una condanna per tale fatto. E ciò evidentemente sulla base della considerazione che l’espulsione dello straniero che si sia macchiato di un reato (diverso dalla mera mancata cooperazione alla decisione di rimpatrio, perché altrimenti lo Stato potrebbe sottrarsi in toto alla direttiva!) può legittimamente godere, dal punto di vista del diritto UE, di minori garanzie a fronte del preminente interesse perseguito dallo Stato membro ad allontanare al più presto un individuo che si è in concreto mostrato pericoloso per l’ordine o la sicurezza pubblica.
 
La clausola consentirebbe dunque allo Stato italiano (se decidesse di avvalersi di questa clausola) di non adeguare il proprio ordinamento alle norme della direttiva nella materia delle espulsioni disposte dal giudice in conseguenza di una condanna penale dello straniero: e dunque, con riferimento alle ipotesi di espulsione disposta dal giudice attualmente previsti nel nostro ordinamento, nelle ipotesi in cui l’espulsione sia disposta come misura di sicurezza, come sanzione sostitutiva o come misura alternativa alla detenzione.
 
La generalità delle ipotesi abbracciate dall’art. 14 co. 5 ter e quater t.u. si riferisce invece alla inosservanza, da parte dello straniero, di un ordine di allontanamento del questore emanato sulla base di un decreto prefettizio di espulsione. E’ dunque il diritto penale che, attraverso l’art. 14 t.u., si inserisce in via - per così dire - incidentale nell’ambito di un procedimento amministrativo di espulsione, che prende avvio in via amministrativa e terminerà in via amministrativa con l’effettivo allontanamento - a cura del questore! - dello straniero, sanzionando con la pena della reclusione lo straniero che non cooperi, per l’appunto, con quel procedimento amministrativo di espulsione, che come tale ricade appieno nell’ambito di applicazione (obbligatorio per lo Stato membro) della direttiva.
 
 
6. Quarta obiezione: reciproca autonomia (per natura e funzioni) tra trattenimento e pena
 
Si sostiene, in quarto luogo, che la disciplina di cui agli articoli 15 e 16 comunque non interferisce con la facoltà dello Stato membro di prevedere una sanzione penale detentiva a carico dello straniero che non ottemperi ad un ordine di allontanamento emanato nell’ambito di una procedura amministrativa di espulsione. Le norme invocate della direttiva concernono infatti unicamente la misura del trattenimento, che è del tutto distinta ed autonoma (per natura e funzioni) dalla pena prevista per il delitto di cui all’art. 14 co. 5 ter e quater t.u.
 
Questa obiezione tocca, all’evidenza, il nodo cruciale della tesi in discussione, negando in radice ogni profilo di contrasto tra le incriminazioni di cui all’art. 14 t.u. e le norme invocate della direttiva, sulla base dell’argomento per cui le norme comunitarie e quelle interne si occuperebbero di misure del tutto differenti, e rispondenti ad una logica eterogenea: le prime aventi ad oggetto il trattenimento amministrativo in un centro di permanenza temporanea, funzionale ad assicurare le condizioni per eseguire il rimpatrio forzato dello straniero; le seconde aventi ad oggetto una sanzione per lo straniero che non abbia volontariamente cooperato alla procedura di espulsione.
 
L’argomento viene per lo più corroborato con il richiamo all’art. 8 § 1 della direttiva, che consente allo Stato di “adottare tutte le misure necessarie” per assicurare l’esecuzione dell’ordine di allontanamento emanato ai sensi dello stesso art. 8, cui corrisponde funzionalmente - nell’ordinamento italiano - l’ordine di allontanamento del questore di cui all’art. 14 co. 1 t.u.
 
Sul punto, occorre anzitutto riconoscere che la direttiva non vieta espressamente il ricorso alla sanzione penale, e nemmeno alla pena detentiva come strumento di enforcement della procedura di rimpatrio volontario, per indurre lo straniero alla partenza volontaria attraverso la minaccia, appunto, di una pena detentiva nel caso di inosservanza. L’incompatibilità tra le incriminazioni di cui all’art. 14 t.u. e gli articoli 15 e 16 della direttiva, dunque, non si desume dalla lettera di queste ultime disposizioni.
 
Quando si discute però dell’interpretazione e applicazione del diritto comunitario, il giudice - anche il giudice penale italiano, che è pur sempre il primo giudice del diritto comunitario - deve applicare i canoni ermeneutici consolidati nel diritto comunitario; tra i quali un posto di primo piano spetta al principio dell’effetto utile, secondo cui il giudice deve dare del testo normativo comunitario l’interpretazione che consenta alla norma di conseguire in pratica il proprio scopo di tutela, e comunque non deve dare al testo un’interpretazione che addirittura precluda alla norma di raggiungere tale scopo di tutela[10].
 
Se allora si ritiene - come spero di aver mostrato rispondendo alla prima obiezione - che uno dei due scopi (tra loro confliggenti) perseguiti dalla direttiva sia quello di tutelare una sfera non comprimibile di libertà personale dello straniero sottoposto alla procedura amministrativa di rimpatrio, allora ciò che occorre verificare è se davvero lo Stato italiano possa essere considerato libero, al metro della direttiva, di privare ad libitum la libertà personale dello straniero attraverso lo strumento della pena detentiva, in ragione esclusivamente della sua mancata ottemperanza a un ordine di allontanamento.
 
Il dubbio non è infondato - nonostante l’opinione di chi bolla come “manifestamente e gravemente errata” la tesi qui sostenuta - perché la direttiva si preoccupa proprio di stabilire quali possano essere le conseguenze incidenti sulla libertà personale che possono legittimamente derivare dalla mancata partenza volontaria dello straniero.
 
L’art. 8 della direttiva prevede, infatti, che ove lo straniero non parta volontariamente, lo Stato possa procedere all’allontanamento, eventualmente previa emanazione di un apposito ordine, prendendo tutte le misure “necessarie” per eseguire l’allontanamento stesso, nel rispetto del principio di proporzionalità: misure che evidentemente alludono all’uso diretto della forza per accompagnare coattivamente lo straniero alla frontiera, collocarlo in idoneo vettore e assicurare così che rientri nel proprio paese d’origine.
 
Nel caso però in cui lo straniero non sia partito volontariamente e  non sia possibile eseguire immediatamente l’allontanamento coattivo ai sensi dell’art. 8, la disciplina applicabile diverrà quella dell’art. 15, che prevede la possibilità che lo straniero sia sottoposto nelle more a misure limitative o addirittura privative (in caso di insufficienza di misure meno lesive) della sua libertà personale, consistenti queste ultime nel suo trattenimento in un centro di permanenza temporanea, alla tassative condizioni, e con le garanzie previste dallo stesso art. 15 e dal successivo art. 16.
 
Queste sole sono le conseguenze, incidenti sulla libertà personale dello straniero, che la direttiva espressamente prevede quale conseguenza della mancata partenza volontaria, o comunque dell’inottemperanza all’ordine di allontanamento emanato ai sensi del precedente articolo 8.
 
Laddove si ritenesse, però, che lo Stato sia legittimato - nel silenzio dell’art. 15 - a sanzionare penalmente lo straniero inottemperante, mettendolo in carcere per l’inosservanza dell’ordine di allontanamento, l’intera gamma delle garanzie previste dagli articoli 15 e 16 verrebbe svuotata; e la libertà personale dello straniero potrebbe essere ad libitum compressa da parte dello Stato, con buona pace di ogni effetto utile di tutela di questo diritto fondamentale, che la direttiva certamente annovera tra i propri scopi.
 
Si rifletta per un istante sul caso deciso dalla sentenza Kadzoev, relativo a uno straniero socialmente pericoloso, presente irregolarmente sul territorio bulgaro, il quale era però già stato trattenuto in un centro di permanenza temporanea per il tempo massimo consentito dalla direttiva, senza che lo Stato fosse riuscito ad allontanarlo coattivamente. La Corte di giustizia fornisce qui alle autorità amministrative bulgari che la avevano interpellata un’indicazione chiarissima: ai sensi dell’art. 15 della direttiva, il trattenimento deve immediatamente cessare, e lo straniero deve essere posto in libertà[11]. Immaginiamoci ora che il nostro Ministro dell’interno, avuto notizia della sentenza della Corte, telefoni al proprio omologo bulgaro, suggerendogli un’idea geniale per risolvere l’impasse: basta introdurre nella legislazione bulgara una norma che sanziona con la pena della reclusione fino a quattro o cinque anni la mancata ottemperanza all’ordine di allontanamento entro i successivi cinque giorni, notificare al più presto l’ordine al signor Kadzoev e, decorsi i cinque giorni, arrestarlo e farlo condannare alla corrispondente pena detentiva. Scontata la quale, ben si potrà notificare un secondo ordine, sulla base del quale condannarlo una seconda volta, e così via all’infinito: senza più trattenerlo in un centro di permanenza temporanea, per carità (altrimenti si violerebbe la direttiva), ma lasciandolo - questo sì, perché la direttiva non lo vieta - in carcere vita natural durante.
 
Ma davvero si può pensare che sia così facile ingannare il legislatore europeo e, quel che più conta, la Corte di giustizia, chiamata a vigilare sulla leale collaborazione tra Stati membri e Unione?
 
Il principio dell’effetto utile, inteso come canone ermeneutico, conduce dunque a ritenere che, sia pure nel silenzio della direttiva, la misura privativa della libertà personale del trattenimento disciplinata dettagliatamente dall’art. 15 sia l’unica che possa essere legittimamente disposta dallo Stato membro per conseguire lo scopo di assicurare il rimpatrio dello straniero, e l’unica che possa legittimamente conseguire alla mancata volontaria cooperazione dello straniero alla procedura di espulsione. Con implicita esclusione, dunque, della possibilità di utilizzare la sanzione penale a questo stesso scopo e sulla base di questo medesimo presupposto.
 
D’altra parte, a questo medesima conclusione conduce la considerazione della ratio sottostante all’art. 16 della direttiva, che come abbiamo visto vieta allo Stato membro di trattenere in carcere lo straniero sottoposto alla procedura amministrativa di espulsione che si sia reso inottemperante alla decisione di rimpatrio volontario e allo stesso ordine di allontanamento emanato ai sensi dell’art. 8 della direttiva, se non in casi eccezionali in cui comunque dovrà essere assicurata la sua separazione dai detenuti ordinari. Quale altro significato può ragionevolmente essere attribuito alla disposizione in parola, se non quello di lanciare il messaggio inequivoco che lo straniero ‘clandestino’ che non abbia lasciato spontaneamente il territorio nazionale non è un criminale, e non può essere trattato come tale? Si può davvero immaginare che lo straniero acquisti legittimamente, dal punto di vista del diritto UE, la qualifica di “criminale”, e possa pertanto finire in carcere assieme ai detenuti  ordinari, soltanto perché lo Stato membro decida di elevare a reato (punibile con pena a detentiva) proprio la sua mancata cooperazione alla procedura espulsiva?
 
Proprio quest’ultimo considerazione, che fa leva sulla ratio dell’art. 16 della direttiva come chiave di lettura anche della ratio del precedente art. 15, consente a mio avviso di considerare non pertinente, nel nostro contesto, il richiamo da taluno svolto al principio di proporzione della pena di cui all’art. 49 della Carta europea, e cui il nostro paese dovrebbe pur sempre ritenersi vincolato allorché ritenga di prevedere una sanzione penale a carico dello straniero inottemperante alla procedura amministrativa di espulsione. In realtà, a me pare che il senso degli articoli 15 e 16 della direttiva sia proprio quello di vietare in radice, se non l’uso della pena tout court, quanto meno l’uso della pena detentiva, indipendentemente dalla sua durata, come reazione alla mera mancata cooperazione dello straniero alla procedura di rimpatrio - e cioè al presupposto che, precisamente, rende operative le misure coercitive previste nel dettaglio dall’art. 15. Di talché la pena non potrà mai, in questo contesto, ritenersi “proporzionata” ai sensi dell’art. 49 della Carta, nemmeno se fosse contenuta entro il limite dei diciotto mesi fissati dalla direttiva, dal momento che si tratterebbe comunque di una misura privativa della libertà personale del tutto eterogenea a quella del trattenimento prevista dagli artt. 15 e 16: dovendo essere scontata in carcere assieme ai detenuti ordinari, non potendo essere sostituita da misure meno coercitive, avendo durata fissa e indipendente da ogni verifica circa la sua persistente necessità e funzionalità rispetto allo scopo di assicurare il rimpatrio. L’art. 15, in altre parole ancora, non concretizza affatto il limite massimo di una pena “proporzionata” contro lo straniero irregolare che si allontana: piuttosto, vieta implicitamente di ricorrere alla pena detentiva, dal momento che tale pena non potrà per sua natura essere sottoposta alle garanzie da tale norma stabilite, né a quella relativa alla collocazione dello straniero di cui al successivo art. 16.
 
Quanto poi all’obiezione - formulata come si ricorderà dal Procuratore generale di Torino - secondo cui l’affermata incompatibilità dell’art. 15 con le sanzioni detentive di cui all’art. 14 del vigente t.u. frustrerebbe l’effetto utile della direttiva in rapporto al suo obiettivo (concorrente con quello di tutela della libertà personale) di assicurare il rimpatrio degli stranieri ‘irregolari’, basti qui rilevare che tale obiezione dà per scontato che l’unico strumento a disposizione dello Stato italiano per assicurare l’effettività dei rimpatri sia proprio la previsione ed effettiva irrogazioni di sanzioni detentive contro lo straniero ‘non cooperante’. A prescindere dalla considerazione, già poc’anzi svolta, che è assai dubbio che l’art. 14 t.u. sia davvero un mezzo praticamente funzionale a tale scopo, la direttiva impone comunque agli Stati membri di assicurare l’effettività dell’espulsione attraverso strumenti diversi dal diritto penale, nella consapevolezza di non poter trattare il ‘clandestino’ come un criminale. Anziché scaricare impropriamente questo ruolo sulle spalle del sistema penale, costringendo i giudici a mandare in galera gli stranieri irregolari assieme a spacciatori e rapinatori, lo Stato italiano dovrebbe dunque investire più congruamente le proprie risorse, potenziando i finanziamenti per gli accompagnamenti coattivi e, eventualmente, ampliando la capienza dei centri di identificazione ed espulsione nei quali attuare i trattenimenti consentiti dalla direttiva, con le garanzie ivi stabilite.
 
 
7. Quinta obiezione: la direttiva non ha effetto diretto
 
Si sostiene, in quinto luogo, che in ogni caso la direttiva non avrebbe efficacia diretta nell’ordinamento italiano, e non potrebbe pertanto determinare la disapplicazione delle norme incriminatrici di cui all’art. 14 t.u.
 
Sull’effetto diretto degli articoli 15 e 16 della direttiva non credo di dover aggiungere nulla di particolarmente significativo rispetto a quanto già argomentato in precedenti contributi[12], ai quali mi limito qui a rinviare; così come rinvio al dettagliato esame della questione compiuto da Andrea Natale nella sua densa relazione odierna.
 
Conviene qui soltanto sottolineare, ancora una volta, che l’effetto diretto dell’art. 15 - dal quale discende una serie di puntuali garanzie per la libertà personale dello straniero inderogabili in peius per lo Stato membro - è stato già riconosciuto dalla Corte di giustizia nella sentenza Kadzoev. Né varrebbe obiettare che quel caso si riferiva ad uno Stato che aveva già introdotto una legislazione di adeguamento alla direttiva, ancora assente nel nostro paese: l’effetto diretto di una direttiva - e cioè il riconoscimento ad un individuo, da parte del giudice, di un diritto previsto dal diritto comunitario ma non dalla legislazione dello Stato membro - prescinde dalla circostanza che lo Stato membro abbia o non abbia modificato la propria legislazione per effetto della direttiva. Nell’uno o nell’altro caso, ciò che conta è se la legislazione dello Stato (vecchia o nuova che sia) conculchi un diritto che all’individuo deve essere riconosciuto in forza del diritto comunitario, e la cui pratica attuazione deve essere assicurata dal giudice: sia che, ripeto, lo Stato abbia del tutto omesso di attuare la direttiva, sia che l’abbia attuata in maniera inesatta (come aveva fatto lo Stato bulgaro).
 
E conviene infine ribadire, a proposito della ricorrente formula relativa al preteso carattere “non autoapplicativo” dell’art. 15 della direttiva, motivato in relazione agli spazi di discrezionalità che la norma concede al legislatore nazionale, che è del tutto fisiologico che una direttiva - strumento che vincola lo Stato quanto agli obiettivi da perseguire, lasciandolo di regola libero circa la scelta dei mezzi - conceda allo Stato margini significativi di apprezzamento sulle scelte legittimamente adottabili. Il che però non osta affatto all’effetto diretto della norma comunitaria, ogniqualvolta esso imponga allo Stato di riconoscere uno standard minimo di tutela ad un diritto individuale, non derogabile in peius da parte dello Stato. Lo Stato sarà libero, in tal caso, di accordare una tutela più ampia a tale diritto; ma laddove invece non riconoscesse nemmeno la tutela minima imposta dal diritto comunitario, allora dovrà essere il giudice a riconoscergliela direttamente, supplendo così all’inadempimento dello Stato. Ciò che, per l’appunto, si verifica nel caso di specie, in cui la legislazione italiana vigente in tema di immigrazione consente (illegittimamente, dal punto di vista del diritto comunitario) che il diritto fondamentale alla libertà personale dello straniero sottoposto alla procedura amministrativa di espulsione venga compresso oltre i limiti tassativi fissati dagli articoli 15 e 16 della direttiva.
 
 
8. Sesta obiezione: la Corte costituzionale italiana ha già escluso il contrasto tra direttiva e norme incriminatrici italiane nella sent. 250/2010
 
Si sostiene, in sesto luogo, che la Corte costituzionale si sarebbe già incidentalmente espressa nella sentenza n. 250/2010 (al punto 9 dei "considerato in diritto") sull’insussistenza di profili di contrasto tra la direttiva rimpatri e le attuali norme incriminatrici del testo unico.
 
L’obiezione, che ha avuto un certo successo presso la giurisprudenza di merito[13], fa leva su un breve passaggio dell’articolata motivazione della sentenza della Corte che, come è noto, ha riconosciuto la legittimità costituzionale della contravvenzione di cui all’art. 10-bis t.u. In quel passaggio, la Corte ha escluso di dover esaminare una censura relativa al preteso contrasto della disposizione in esame con la direttiva rimpatri, il cui termine di attuazione non era all’epoca ancora scaduto, aggiungendo testualmente: “peraltro, detto contrasto non deriverebbe comunque dall’introduzione del reato oggetto di scrutinio, quanto piuttosto – in ipotesi – dal mantenimento delle norme interne preesistenti che individuano nell’accompagnamento coattivo alla frontiera la modalità normale di esecuzione dei provvedimenti espulsivi (in particolare, art. 13, comma 4, del d.lgs. n. 286 del 1998): norme diverse, dunque, da quella impugnata”.
 
A prescindere però dalla considerazione che il passaggio sopra riportato costituisce un evidente obiter nel contesto di una densissima motivazione, in cui il riferimento al diritto comunitario non giocava però alcun ruolo, nonché dell’ulteriore rilievo per cui l’opinione della Corte costituzionale - per quanto autorevole - non è certo decisiva allorché si discuta di antinomie tra norme di legge e norme comu