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22 febbraio 2011 |

Il ne bis in idem nello spazio giudiziario europeo: traguardi e prospettive

Testo della relazione al Workshop dell'Osservatorio permanente sulla criminalità  organizzata su "La costruzione di uno spazio di libertà , sicurezza e giustizia nell'UE dopo il Trattato di Lisbona", Siracusa, 23-24 aprile 2010

Sommario:
 
 
 1. - Tra passato e presente.
 
Il titolo della relazione evoca necessariamente l'esigenza di affrontare il tema in una visione tridimensionale che delinei il principio nel suo percorso passato e nelle proiezioni future, anticipate dalle affermazioni del presente.
 
E' noto come il ne bis in idem, unanimemente riconosciuto sul piano dei singoli ordinamenti interni, abbia invece vissuto una difficile stagione già nei suoi esordi sul piano internazionale.
 
La dottrina, che se ne era occupata in tempi risalenti [1], aveva dovuto prendere atto della difficoltà di costruire un principio omologo nel rapporto tra Stati diversi. L'approccio sfavorevole della Corte costituzionale degli anni sessanta aveva di fatto sminuito le potenzialità interpretative scaturenti da alcuni trattati internazionali e vivificato quell'art. 11 del codice penale che, a tutt'oggi, dispone per il rinnovamento, condizionato o incondizionato, del giudizio in idem pur a fronte di un giudicato penale estero.
 
La mancata ratifica di alcune convenzioni del Consiglio d'Europa, tra le quali la Convenzione sulla validità internazionale dei giudicati penali del 1970 e la Convenzione sul trasferimento delle procedure del 1972, ha contribuito ulteriormente al ritardo nel riconoscimento del principio che in esse trovava una espressa previsione.
 
A fronte della normativa interna che dava spazio unicamente al ne bis in idem esecutivo come garanzia del divieto di duplicazione della pena inflitta all'estero [2], un primo segnale di cambiamento ha visto l'utilizzo, a tutela del principio, di strumenti già collaudati in ambito di cooperazione giudiziaria che peraltro ha sortito soltanto effetti indiretti in luogo del raggiungimento dell'obiettivo primario costituito dalla improcedibilità.
 
Ci si riferisce in particolare alla disciplina sull'estradizione portata dal codice di rito del 1988 il cui art. 705 stabilisce che, in mancanza di convenzione o in presenza di non diverse previsioni pattizie, la corte d'appello pronuncia sentenza favorevole all'estradizione se non è in corso procedimento penale o non è stata emessa sentenza irrevocabile per lo stesso fatto nei confronti della stessa persona.
 
Questa disposizione, che già trovava fondamento nella Convenzione europea di estradizione del 1957 (art. 9) e che ora trova riscontro nella disciplina sul mandato d'arresto europeo [3], evidenzia tuttavia i limiti del ne bis in idem estradizionale là dove non impedisce un doppio processo in contumacia [4] - qualora non sussistano divieti sul punto o salvo che la presenza del soggetto sia condizione necessaria per il giudizio - ovvero consente di procedere nei confronti della persona che faccia ingresso anche volontario nello Stato richiedente.
 
Una tutela solo potenziale del principio è ravvisabile anche nelle previsioni che collegano il divieto di doppio processo in idem alla assistenza giudiziaria
 
Ne sono esempio alcune convenzioni, anche recenti, che prevedono il rifiuto di cooperazione qualora nello Stato richiedente sia stata pronunciata sentenza irrevocabile nei confronti della stessa persona e per gli stessi fatti in relazione ai quali viene ora domandata la collaborazione.
 
In questo senso si esprimono la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi da reato del 1990 (art.18 lett. e) e le riserve apposte da molti Stati alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria del 1959
 
Con formule più tassative si presenta l'Accordo Italia-Svizzera del 1998, il cui articolo III comma 1 si adegua alle previsioni della legge interna svizzera sulla assistenza giudiziaria (art. 5 AIMP) [5]
 
Il collegamento tra rifiuto di cooperazione e ne bis in idem compare ora in recenti trattati tra cui ad esempio l'Accordo tra l'Unione europea e il Giappone relativo alla assistenza giudiziaria penale del 2010 secondo cui il diniego di cooperazione si rapporta al fatto che "la persona oggetto di indagini o azioni penali o altri procedimenti, compresi procedimenti giudiziari, per i quali sia richiesta assistenza nello Stato richiedente, sia stata assolta o condannata con sentenza definitiva per gli stessi fatti in uno Stato membro o in Giappone" (art. 11 comma 1 lett. d) [6].
 
Anche su questo fronte emerge tuttavia come la tutela dal rischio di duplice giudizio, se pure affrontata innovativamente e con intento rafforzativo, sia comunque affidata alla eventualità che le difficoltà di accertamento nello Stato richiedente, prodotte dalla mancata assistenza dello Stato richiesto, rendano di fatto impraticabile un secondo giudizio. Il che non è sufficiente a garantire che questa forma di induzione al ne bis in idem generi necessariamente una piena tutela del principio.
 
 Maggiori margini di risultato offre invece l'istituto della esecuzione della sentenza penale straniera recepito sia sul piano interno che pattizio.
 
La logica del mutuo riconoscimento affiora già nelle previsioni codicistiche del 1988 dove, nell'ambito della disciplina sugli effetti delle pronunce estere, se ne è stabilito il riconoscimento a fini di esecuzione - qualora sussista un accordo internazionale in questo senso (art. 731 c.p.p.) - al quale consegue il divieto di un secondo doppio processo (art. 739 c.p.p.) [7].
 
Decisivo ai fini della ricezione dell'istituto è il d.lgs. 7 settembre 2010 n. 161 che, quanto meno nel prossimo futuro [8], prevede l'attuazione della decisione quadro 2008/909/GAI "relativa alla applicazione del principio del reciproco riconoscimento delle sentenze penali che irrogano pene detentive o misure privative della libertà personale ai fini della loro esecuzione nell'Unione europea" [9]
 
Alla stregua delle disposizioni del decreto, in caso di richiesta (passiva) di esecuzione, la corte d'appello potrà rifiutare il riconoscimento della sentenza di condanna a carico di persona che abbia la cittadinanza italiana o sia qui residente, domiciliata o oggetto di provvedimento di espulsione verso l'Italia e che si trovi nel territorio dello Stato, qualora risulti che la stessa "è stata giudicata in via definitiva per gli stessi fatti da uno degli Stati membri dell'Unione europea purché...la pena sia stata già eseguita ovvero sia in corso di esecuzione ovvero non possa più essere eseguita in forza delle leggi dello Stato che ha emesso la condanna"  (art. 13 comma 1 lett. c). I motivi di rifiuto si estendono poi al caso in cui "i fatti per i quali la trasmissione dall'estero è stata chiesta potevano essere giudicati in Italia e si sia già verificata la prescrizione del reato o della pena" (art. 13 comma 1 lett. d).
 
Inoltre, in assonanza con quanto previsto dalla disciplina sul mandato d'arresto europeo [10], il rifiuto potrà basarsi sul fatto che sia "stata pronunciata, in Italia, sentenza di non luogo a procedere, salvo che sussistano i presupposti di cui all'art. 434 del codice di procedura penale per la revoca della sentenza" [11].
 
Le nuove previsioni, nel distinguere definitivamente il riconoscimento istituito per gli specifici fini segnati dagli artt. 12 c.p. e 730 c.p.p., comportano anche il superamento della norma - secondo cui la sentenza straniera non può essere riconosciuta "se per lo stesso fatto e nei confronti della stessa persona è in corso nello Stato procedimento penale" (art. 733 comma 1 lett. g) c.p.p.) - che ha determinato parte della giurisprudenza a ritenere prevalente il principio di territorialità rispetto al  ne bis in idem [12]. Anche per questo profilo l'istituto presenta potenzialità che dovrebbero consentire più estese applicazioni della preclusione processuale.
 
 
2. - La svolta di Schengen.
 
Il passaggio più significativo nel percorso evolutivo del divieto di doppio processo va peraltro ravvisato nella Convenzione di Schengen il cui art. 54 - secondo cui "una persona che sia stata giudicata con sentenza definitiva in una Parte contraente non può essere sottoposta ad un procedimento penale per i medesimi fatti in un'altra Parte contraente a condizione che, in caso di condanna, la pena sia stata eseguita o sia effettivamente in corso di esecuzione attualmente o, secondo la legge dello Stato contraente di condanna, non possa più essere eseguita " - si affianca ad analoghe previsioni presenti in convenzioni diverse, mirate a specifici settori, quali la Convenzione sulla tutela degli interessi finanziari del 1995 (art. 7) e la Convenzione di Bruxelles del 1997 relativa alla lotta contro la corruzione dei funzionari comunitari o degli Stati membri del 1997 (art. 10).
 
Anche alla luce dell'inserimento di Schengen nel diritto dell'Unione a seguito del Protocollo sull'integrazione dell'acquis di Schengen nell'ambito dell'Unione europea, allegato al Trattato di Amsterdam, e per via del riconoscimento, attraverso l'art. 6 del Trattato UE, dei diritti della Carta di Nizza (art. 50) e della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (Protocollo n. 7), il divieto di duplice giudizio si afferma con minori ritrosie rispetto al passato, tanto da avere l'appoggio ermeneutico della Consulta che per la prima volta qualifica il ne bis in idem come principio tendenzialmente riconosciuto cui si ispirano gli ordinamenti internazionali per ragioni di garanzia a fronte delle concorrenti pretese punitive [13].
 
L'art. 54 possiede in più il particolare pregio di essere spesso offerto alla interpretazione della Corte di giustizia che ha costruito per il ne bis in idem una meticolosa giurisprudenza aperta a frequenti aggiornamenti. Legittimata alla soluzione delle questioni pregiudiziali (art. 267 Trattato sul funzionamento dell'UE), la Corte, piuttosto che esaltare il criterio del mutuo riconoscimento che pure costituisce la base operativa del principio a partire dalla conclusioni del Consiglio europeo di Tampère del 1999, muove nell'intento di sottolineare prioritariamente la valenza del ne bis in idem quale diritto da tutelare nell'ambito dei principi fondamentali del diritto comunitario. 
 
Gli interventi interpretativi acquistano particolare pregnanza nel delineare più ampi ambiti applicativi accuratamente perimetrati da articolate motivazioni. Così, nel caso Gözutök Brügge [14], collocato il divieto tra le garanzie vincolanti per gli Stati dell'Unione anche quando l'applicazione del diritto nazionale porterebbe a soluzioni diverse, si afferma che esso vale anche a fronte di provvedimenti - definitivi - che comportino l'estinzione dell'azione penale, purché sia effettuato l'accertamento della responsabilità e siano adempiuti gli obblighi a tutela della vittima.
 
Nel caso Gasparini, la Corte si spinge oltre nell'ammettere che il divieto deve essere osservato anche a fronte di sentenze definitive che applichino la prescrizione purché sussista l'accertamento dei fatti [15].
 
La sentenza di assoluzione per insufficienza di prove viene poi individuata a fondamento del  ne bis in idem nel caso Van Straten [16], mentre nel caso Kretzinger [17] anche la sentenza di condanna a pena condizionalmente sospesa rientra nella fattispecie vietata.
 
Nel caso Bourquain l'art. 54 viene applicato anche alle sentenze che non possano essere eseguite per specificità procedurali tra le quali la Corte individua le sentenze rese in contumacia, da doversi parificare, se definitive, alle sentenze emesse in presentia, in quanto l'art. 54 non è subordinato alla armonizzazione o al ravvicinamento delle diverse legislazioni interne in materia di contumacia [18].
 
Il puntiglioso ma obiettivo approccio interpretativo ha sortito sentenze che correttamente hanno negato l'applicazione del divieto di doppio processo a casi nei quali non sono rinvenibili i presupposti nel tempo sanciti, quali l'accertamento nel merito, la definitività della pronuncia e con essa la stabilità della situazione giuridica trattata, nonché la verifica della effettiva esecuzione della pena ovvero la sua ineseguibilità.
 
A questa stregua il caso Miraglia [19] ha sancito la inapplicabilità del  ne bis in idem  a fronte di sentenza per rinuncia per contestuale procedimento in idem  in diverso Stato.
 
Nel caso Kretzinger, prima menzionato [20], si è specificato che la pena non può dirsi eseguita quando un mandato d'arresto europeo può essere emesso a fini di esecuzione della sentenza di condanna, né quando il soggetto sia stato sottoposto a brevi periodi di arresto e custodia in carcere. 
 
Ancora, nel caso Turansky [21], si è esclusa l'operatività dell'art. 54 in relazione alla decisione con la quale, in una fase precedente l'incriminazione, venga disposta la sospensione del procedimento che non ne comporta l'estinzione.
 
Il concetto di medesimi fatti di cui all'art. 54 è stato poi ampiamente sviscerato in varie sentenze i cui criteri risultano sostanzialmente adottati anche dalla Corte europea dei diritti dell'uomo nel procedimento Zolotukhin v.Russia del 10 febbraio 2009 [22], pur se trattando del  ne bis in idem previsto dal Protocollo n. 7 della Convenzione [23]
 
Nel caso Van Esbroek [24], le condotte di esportazione e importazione degli stessi stupefacenti in Stati diversi sono state considerate dalla Corte di giustizia alla stregua di stessi fatti, anche se la valutazione finale viene affidata al giudice procedente.
 
L'identità viene rapportata alla materialità dei fatti, prescindendo dalla qualificazione giuridica e dall'interesse tutelato dalla norma penale, nonché alla inscindibilità dei fatti stessi, collegati sotto il profilo spaziale, temporale e oggettuale.
 
Analogamente, nel già citato caso Kretzinger - in materia di passaggi successivi di frontiere Schengen di trasporti di sigarette di contrabbando - ovvero nel caso Van Straten prima menzionato - in tema di esportazione di stupefacenti - sono stati applicati identici criteri.
 
Nel caso Kraaijenbrink [25] avente ad oggetto la detenzione di somme di denaro provenienti da traffico illecito di sostanze stupefacenti e messa in circolazione in uffici di cambio in altri Stati - la fattispecie del reato continuato viene analizzata non tanto e non solo sotto il profilo della unitarietà del disegno criminoso tra le diverse condotte, quanto in relazione al loro collegamento materiale, spaziale e temporale, da valutarsi da parte del giudice ai fini di stabilire l'identità o meno dei fatti [26].
 
L'"evento Schengen" ha poi influito sull'approccio giurisprudenziale di legittimità. Mentre prima della vigenza dell'art. 54 [27] la Cassazione tende ad escludere la sussistenza del divieto, proprio per avere ritenuto la mancanza di convenzioni espresse sul punto [28], successivamente riconosce che l'art. 54 ha determinato la inapplicabilità dell'art. 11 c.p. sul rinnovamento del giudizio in idem, avendo la disposizione istituito uno spazio giudiziario europeo [29]. La validità del principio, pur se con qualche distinguo che fa capo alla giurisprudenza della Corte di giustizia [30] e a qualche resistenza interpretativa [31], viene così più volte ribadita [32].
 
 
3. - Il futuro nelle soluzioni alla litispendenza.
 
Un problema tuttora aperto è rappresentato dalla litispendenza che, con altre questioni peraltro non ancora pienamente messe a fuoco [33], costituisce il tassello finale per una piena operatività del divieto di doppio processo.
 
Non prevista da Schengen, né da altre convenzioni pure intitolate al ne bis in idem [34], la contestualità di procedimenti è considerata per ora da trattati di natura settoriale, sia per essere concentrati su precise fattispecie di reato, sia per essere pattuiti in un ambito internazionale circoscritto [35].
 
Il tema, oggetto di articolati studi in dottrina [36], trova attenzione nell'ordinamento comunitario con iniziative destinate a risolvere il problema attraverso l'adozione di strumenti volti a sciogliere il nodo delle plurime competenze giurisdizionali in idem.
 
Già con la proposta di decisione quadro del 2009 [37] e, più recentemente, con la Decisione quadro 2009/948/GAI [38], si sono poste le basi per una disciplina concreta della litispendenza interstatuale. 
 
Definito in particolare il concetto di "procedimenti paralleli...condotti in due o più Stati membri per gli stessi fatti in cui è implicata la stessa persona", che comprendono "sia la fase preprocessuale che quella processuale" (art. 3 lett. a) Decisione quadro 2009/948), si introducono forme di consultazione e informazione tra gli Stati membri al fine di favorire "la concentrazione dei procedimenti penali in un unico Stato membro"  (art. 10 Decisione quadro 2009/948).
 
La soluzione dei conflitti di giurisdizione rappresenta quindi l'obiettivo primario, già individuato peraltro nella Convenzione sul trasferimento delle procedure del Consiglio d'Europa del 1972, ancora prima nella Convenzione NATO del 1951 e - nella forma della "denuncia ai fini dei procedimenti" - nella Convenzione europea di assistenza giudiziaria del 1959 (art. 21), nonché in altri trattati internazionali [39] o bilaterali quale ad esempio l'accordo italo svizzero del 1998 [40].
 
Al di là della tipologia di strumenti che possano attuare una unica giurisdizione, esclusiva e concordata, il punto focale è da sempre rappresentato dalla individuazione dei criteri di riparto della competenza tra i diversi Stati coinvolti.
 
Se la Convenzione del 1972 aveva espresso una disciplina specifica al riguardo, la Decisione quadro del 2009 sui conflitti di giurisdizione ne fa una generica menzione, limitandosi a richiamare la relazione di Eurojust del 2003 (Considerando 9) e le attribuzioni del medesimo fini della composizione dei contrasti (art. 12) [41]
 
La proposta di decisione quadro del 2009, prima menzionata, aveva invece elaborato una serie di criteri (art. 7) [42], proponendo una scala graduata di competenze che, classificando i criteri sulla scorta delle diverse esigenze fisiologiche al processo penale, lascia comunque aperto il problema del controllo sulle scelte, se pure concordate, operate dalle autorità dei Paesi legittimati a procedere [43].
 
Sul piano poi delle ricadute negli ordinamenti interni del ricorso a procedure atipiche di accordo e rinuncia alla giurisdizione, si sono posti quesiti circa le eventuali violazioni del principio del giudice naturale e del criterio della obbligatorietà dell'azione penale che peraltro sembrano da risolversi sulla scorta di quanto affermato dalla Consulta riguardo al primo [44], e di alcune precisazioni in sede comunitaria relativamente al secondo [45].
 
Rimangono aperte questioni più concrete sul tipo di provvedimento da adottarsi nello specifico procedimento oggetto di rinuncia, la cui risposta è ravvisabile in quella giurisprudenza creativa che, nell'intento di adeguarsi ad un nuovo modello processuale, offre opportune soluzioni innovative [46].
 
Da qui la conclusione che il percorso travagliato del ne bis in idem sta forse per concludersi non solo nei programmi del legislatore comunitario, ma anche nella volontà degli operatori, sollecitati dalla affermazione del principio nelle più alte fonti del diritto europeo.


 
[1] E. Amodio-O.Dominioni, L'estradizione e il problema del ne bis in idem, in  Riv. dir. matrim., 1968, p. 364;  N. Galantini, Il principio del ne bis in idem internazionale nel processo penale,  Milano, 1984. Per una interessante analisi, M. Pisani, Francesco Carrara e il ne bis in idem internazionale, in Riv. dir. intern., 2005, p.1022.
 
[2] L'art. 138 c.p. risulta ancora vigente nello stabilire lo scomputo della pena già scontata all'estero per reati commessi all'estero in caso di rinnovamento del giudizio in idem ai sensi dell'art. 11 c.p.
 
[3] Art. 18 lett. m) e o) l. 22 aprile 2005 n. 69.
 
[4] G. Dean, Profili di una indagine sul ne bis in idem estradizionale, in Riv. dir. proc., 1998, p. 58.
 
[5] Secondo l'art. 5 (Estinzione dell’azione penale): "La domanda è irricevibile se: a. in Svizzera o nello Stato in cui il reato è stato commesso, il giudice 1. ha pronunciato nel merito l’assoluzione o l’abbandono; 2. ha rinunciato ad infliggere una sanzione o se ne è temporaneamente astenuto; b. la sanzione è stata eseguita o è ineseguibile secondo il diritto dello Stato del giudizio; c. la sua attuazione implica misure coercitive e, secondo il diritto svizzero, l’azione penale o l’esecuzione sarebbe esclusa a causa della prescrizione assoluta". Il capoverso 1 lettere a e b non è applicabile se lo Stato richiedente adduce motivi per la revisione d’una sentenza passata in giudicato a tenore dell’articolo 410 del Codice di procedura penale del 5 ottobre 2007.
[6] Sull'Accordo, v. D. Vigoni, Novità sovranazionali, in Proc. pen. e giust., 2011, n. 1, p.11.
 
[7] Nella prospettiva segnata dall'art. 739 c.p.p. sono state stilate alcune convenzioni e la relativa legge attuativa (l. 3 luglio 1989 n. 257). Sul punto, volendo, N. Galantini, Una nuova dimensione per il ne bis in idem internazionale, in Cass. pen.,  2004, p.3479.
 
[8] L'art. 25 del d.lgs. n. 161/2010 contiene le disposizioni transitorie secondo cui è la data del 5 dicembre 2011 a segnare l'avvio delle diverse applicazioni dell'istituto.
 
[9] Decisione quadro del Consiglio dell'Unione europea, 2008/909/GAI del 27 novembre 2008.
Per un primo commento, E. Selvaggi, Esecuzione della pena: spetta alla Corte d'appello verificare se è favorito il reinserimento sociale, in  Guida dir., 2010, n. , p.
 
[10] Art. 18 lett. q) l. 22 aprile 2005 n. 69.
 
[11] Tra i motivi di rifiuto del riconoscimento è previsto il caso della "sentenza di condanna.... pronunciata in contumacia, a meno che il certificato indichi che la persona ha avuto effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento e ha volontariamente rinunciato a comparire ovvero a proporre impugnazione o opposizione" (art. 13 comma 1 lett. i).
 
[12] Cass. Sez. VI, 2.3.1995 n. 793, in CED Cass. n. 202824.
 
[13] Corte cost. 3 marzo 1997 n. 58.
 
[14] Corte Giust., 11 febbraio 2003, cause riunite C-187/01 e C-385/01, Gözütok e Brügge.
 
[15] Corte Giust., 28 settembre 2006, causa C-467/04, Gasparini.
 
[16] Corte Giust., 28 settembre 2006, causa C-150/05, Van Straaten.
 
[17] Corte Giust., 18 luglio 2007, causa C-288/05, Kretzinger.
 
[18] Corte Giust., 11 dicembre 2008, causa C-297/07, Bourquain.
 
[19] Corte Giust., 10 marzo 2005, causa C-469/03, Miraglia.
 
[20] V., supra, nota 17.
 
[21] Corte Giust., 22 dicembre 2008, causa C-491/07, Turansky.
 
[22] Case of Sergey Zolotukhin v. Russia, Application no. 14939/03.
 
[23] Per una analisi della giurisprudenza della Corte europea, N. Plastina, Il ne bis in idem ai sensi dell'art. 54 della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen:la Cassazione si pronuncia ancora sui limiti al nuovo giudizio, in  Cass. pen. , 2008, p. 1068.
 
[24] Corte Giust., 9 marzo 2006, causa C-436/04, Van Esbroek.
 
[25] Corte Giust., 18 luglio 2007, causa C-367/05, Kraaijenbrink.
 
[26] Sulla nozione di "stessi fatti" in relazione al motivo di rifiuto di esecuzione del mandato d'arresto europeo di cui all'art. 3 n. 2 Decisione quadr0 2002/584/GAI, Corte Giust., 16 novembre 2010, causa C- 261/09, Mantello.
 
[27] La Convenzione, firmata il 26 novembre 1990, entra in vigore in Italia il 26 ottobre 1997.
 
[28] Cass. Sez. I, 3 luglio 1997 n. 4625, in CED Cass. n. 208348.
 
[29] Cass. Sez. I, 2 dicembre 1998 n. 13558, in CED Cass. n. 212060.
 
[30] Cass. Sez. II, 18 gennaio 2007 n. 7385, in CED Cass. n. 235819, secondo cui anche il provvedimento di archiviazione può essere il fondamento del divieto purché sia motivato nel merito.
Di segno diverso Cass., Sez. I, 2 febbraio 2005 n. 10426, in CED Cass. n. 231602, secondo cui il decreto di archiviazione, emesso in Germania in relazione all'addebito di violazione della disciplina sulle armi, non può precludere il nuovo giudizio in quanto è provvedimento non definitivo.
In relazione a decreto di archiviazione emesso in Svizzera, Cass., Sez. V, 11 novembre 2008 n. 7687, in CED Cass. n. 242454.
V. inoltre Cass., Sez. VI, 25 settembre 2006, n. 32609, in CED Cass.  n. 234766, che nega l'applicazione del divieto a fronte della verifica della mancata esecuzione della pena.
 
[31] Cass., Sez. V, 29 maggio 1998 n. 3362, in CED Cass. 211504 e Cass., Sez. VI, 22 settembre 2004 n. 44830, in CED Cass. n. 230595 negano il ne bis in idem in relazione a reati commessi in parte in Italia; Cass., Sez. VI, 3 novembre 2003 n. 12098, in CED Cass. n. 228481 rifiuta l'applicazione del divieto per diversità del fatto in relazione al delitto di banda armata in Italia con struttura organizzativa all'estero; Cass., Sez. I, 5 febbraio 2004 n. 12593, in CED Cass. n. 227852 ritiene inapplicabile la preclusione derivante da sentenza emessa in Stato non appartenente all'Unione europea. Quanto alla Svizzera, Cass., Sez. IV, 4 dicembre 2009 n. 49706, in CED Cass. n. 245801 ritiene vigente il divieto a seguito dell'entrata in vigore il 12.12.2008 dell'Accordo tra Unione europea e Confederazione svizzera relativo alla applicazione e sviluppo dell'Acquis Schengen.
 
[32] Cass., Sez. I, 3 giugno 2004 n. 28299, in CED Cass. n. 228779; Cass. 11 novembre 2008 n. 46368, in CED Cass. n. 241796.
 
[33] Un punto non ancora compiutamente esplorato riguarda ad esempio l'operatività del ne bis in idem in relazione ad una stessa condotta qualificata come illecito amministrativo in un ordinamento e viceversa inquadrata tra le fattispecie penali in altro ordinamento. Nella Initiative of the Hellenic Republic with a view to adopting a Council Framework Decision concerning the application of the ne bis in idem principle, del 26.4.2003, si individuano come illeciti penali "gli atti considerati reati ai sensi della legislazione di ciascuno Stato membro; gli atti considerati illeciti amministrativi o infrazioni ai regolamenti punibili da autorità amministrativa con pena pecuniaria, conformemente alla legislazione nazionale di ciascuno Stato, a condizione che rientrino nella giurisdizione dell'autorità amministrativa e che l'interessato abbia la possibilità di adire un tribunale penale". Sul punto, a. mangiaracina, Verso l'affermazione del ne bis in idem nello "spazio giudiziario europeo", in Legisl. pen. , 2007, p. 640.
La sentenza, già citata (v. supra,   ), della Corte europea nell'affaire Zolotoukhin v. Russia, nell'interpretare il concetto di 'stesso fatto', se pure in relazione al Protocollo n. 7 della Convenzione, ha affermato l'identità del fatto indipendentemente dalla qualificazione giuridica e ha ritenuto applicabile il divieto di doppio processo quando lo "stesso comportamento" sia inquadrabile "nel quadro di un procedimento amministrativo che deve essere assimilato a un procedimento penale", ovvero quando l'illecito amministrativo è equiparabile all'illecito penale sulla base della natura dell'illecito e del grado di severità della pena.
Altro quesito che necessita di approfondimenti riguarda l'eventuale operatività, e secondo quali criteri, del  ne bis in idem in relazione alla responsabilità degli enti. Premesso che l'art. 4 del d.lgs. n. 231/2001 stabilisce che "nei casi e alle condizioni previste dagli artt. 7,8,9 e 10 del codice penale, gli enti aventi nel territorio dello Stato la sede principale, rispondono anche in relazione ai reati commessi all'estero, purché nei loro confronti non proceda lo Stato del luogo in cui è stato commesso il fatto", si può pensare ad una possibile applicazione del divieto derivante dal giudicato penale estero di assoluzione per insussistenza del fatto dell'imputato, soggetto apicale o subordinato dell'ente incolpato, mentre è improbabile l'operatività della preclusione, alla luce del principio della autonomia della responsabilità dell'ente, qualora il giudizio penale all'estero sia soltanto pendente. Inoltre, l'interpretazione che si può dare all'art. 4 circa la applicabilità del ne bis in idem, è tutta da vagliare valutando se è possibile che un ente, con sede in un territorio, sia sottoposto a procedimento in altro Stato circa la sua responsabilità amministrativa. Sulla questione se l'ente di diritto straniero sia assoggettabile alla giurisdizione italiana ai fini del giudizio previsto dal d.lgs. 231/2001, si sono espresse positivamente l' ordinanza del Gip. Trib. Milano, 27.4.2004, in Guida dir.,  2004, n. 19, p. 74 e l'ordinanza del Gip Trib Milano 13.6.2007. In adesione alla tesi giurisprudenziale, E. Fusco, Applicabilità del d.lgs. 231/2001 alle banche estere,in Resp. amm. soc. e enti.  2007, n. 4, p. 179. Argomentazioni fondate in senso contrario sono state espresse da E. Amodio, Rischio penale d'impresa e responsabilità degli enti nei gruppi multinazionali, in  Riv. it. dir. proc. pen., 2007, p. 1294.
L'applicabilità dl ne bis in idem anche in relazione alla responsabilità degli enti è stata riconosciuta in Freiburg proposal on Concurrent Jurisdiction and the Prohibition of Multiple Prosecutions in the European Union, 2003, il cui § 6, nello stabilire la preclusione derivante dal giudicato in idem, definisce "persona" "sia una persona fisica che una persona giuridica". V., al riguardo, il testo a cura di E. Zanetti, in  Riv. it. dir. proc. pen., 2004, p. 374.
 
[34] G. De Amicis, Osservazioni in tema di ne bis in idem europeo, in Cass. pen., 2006. p. 985 e, volendo, N. Galantini, Evoluzione del principio del ne bis in idem  europeo tra norme convenzionali e norme interne di attuazione, in  Dir. pen. proc., 2005, p. 156.
v. se adde
 
[35] Gli esempi sono dati dalla Convenzione relativa agli interessi finanziari delle Comunità europee, Bruxelles, 26 luglio 1995, art. 6; Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri dell'Unione, Bruxelles, 26 maggio 1997, art. 9; Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, Parigi, 17 dicembre 1997, art. 4. Tutte le convenzioni citate sono state ratificate con l. 29 settembre 2000 n. 300.
Analoghi meccanismi di risoluzione in via preventiva della litispendenza sono presenti nel Corpus Iuris 2000 (Dispositif d'application , art. 26 comma 2).
 
[36] I lavori monografici più recenti sono di C. Amalfitano, Conflitti di giurisdizione e riconoscimento delle decisioni penali nell'Unione europea, Milano, 2006 e di L. Luparia, Litispendenza internazionale e principio del "ne bis in idem", Milano, 2008. V. inoltre, T. Rafaraci. Ne bis in idem e conflitti di giurisdizione in materia penale nello spazio di libertà, sicurezza e giustizia dell'Unione europea, in Riv. dir. proc.,  2007, p. 625.
 
[37] Iniziativa del Regno del Belgio, della Repubblica di Bulgaria, della Repubblica ceca, del Regno di Danimarca, della Repubblica dell'Estonia, della Repubblica greca, del Regno di Spagna, della Repubblica francese, della Repubblica di Lituania, della Repubblica di Lettonia, della Repubblica di Ungheria, del regno dei Paesi Bassi, della Romania, della Repubblica di Slovenia, della Repubblica slovacca e del Regno di Svezia per una Decisione quadro sul trasferimento dei procedimenti penali (2009/C 219/03) in GUUE 12.9.2009, C 219/7.
 
[38] Decisione quadro 2009/948/GAI del Consiglio del 30 novembre 2009 sulla prevenzione e la risoluzione dei conflitti relativi all'esercizio della giurisdizione nei procedimenti penali, in GUUE 15.12.2009 L 328/42, sulla quale v. E. Calvanese, La decisione quadro del Consiglio dell'U.E. in tema di prevenzione e risoluzione dei conflitti di giurisdizione, in  Cass. pen., 2010, p. 2593.
 
[39] Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata transnazionale (Convenzione di Palermo) del 15 novembre 2000-31 maggio 2001 (art. 21), ratificata con l. 16 marzo 2006 n. 146. V., inoltre la Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione (Convenzione di Merida), adottata dalla Assemblea generale il 31 ottobre 2003 con risoluzione n. 58/4 (art. 47), ratificata con l. 3 agosto 2009 n. 116.
 
[40] In ordine ai contenuti delle convenzioni citate nel testo, v. volendo, N. Galantini, Commento ad un caso di litispendenza internazionale, in Cass. pen., 2006, p. 3361.
 
[41] I criteri sono contenuti nelle Linee guida di Eurojust del 2003 (Linee guida per decidere "a quale giurisdizione compete l'azione penale).
 
[42] Per una catalogazione di criteri mirata ad evitare una scelta potenzialmente arbitraria della competente autorità giurisdizionale individuata nel "premier arrivé, premier servi", v. il Libro verde sui conflitti di competenza e il principio  ne bis in idem nel quadro dei procedimenti penali, 23 dicembre 2005 (COM (2005) 696).
 
[43] Sul punto, G. De Amicis, Ne bis in idem, giurisdizioni concorrenti e divieto di azioni multiple nell'UE: il ruolo dell'Eurojust, in Cass. pen., 2006, p. 1180.
 
[44] Corte cost. 12 ottobre 1990 n. 446 che ritiene applicabile il principio del giudice naturale solo "alla disciplina delle competenze dei giudici all'interno dell'ordinamento". V. ,inoltre, sempre in relazione alla Convenzione NATO, Corte 27 giugno 1973 n. 96.
 
[45] Secondo il citato Libro verde sui conflitti di competenza (v., supra, nota 45), il rispetto del principio di obbligatorietà dell'azione penale si misura sulla sua efficace applicazione da parte di uno degli Stati membri. Anche la Decisione quadro sulla prevenzione e la risoluzione dei conflitti relativi all'esercizio della giurisdizione del 2009, cit., stabilisce che "nello spazio comune di libertà, sicurezza e giustizia, il principio di obbligatorietà dell'azione penale, che informa il diritto processuale in vari Stati membri, dovrebbe essere inteso e applicato in modo da ritenerlo soddisfatto quando ogni Stato membro garantisce l'azione penale in relazione ad un determinato reato" (Considerando 12).
 
[46] Sul punto, v.,volendo, N. Galantini, Commento ad un caso di litispendenza internazionale, cit., p. 3361.