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29 giugno 2015 |

Torna all'esame della Corte costituzionale l'art. 73, quinto comma t.u. stupefacenti

Trib. minorenni Reggio Calabria, ord. 5 febbraio 2015, Pres. Di Bella

1. Si segnala all'attenzione dei lettori che, in data 17 giugno 2015, è stata pubblicata sulla Gazzetta ufficiale (1ᵃ Serie Speciale-Corte costituzionale n. 24) l'ordinanza (n. 113 del 5 febbraio 2015) con cui il Tribunale per i Minorenni di Reggio Calabria, reputandola rilevante e non manifestamente infondata, ha sollevato questione di legittimità dell'art. 73, co. 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 per contrasto con gli artt. 3, 27, co. 3, e 117, co. 1, Cost.

 

2. Provando a sintetizzare il contenuto del provvedimento, sul quale meriterà tornare in futuro per una più puntuale disamina, va innanzitutto evidenziato che la sopra citata disposizione del T.U. stupefacenti è stata impugnata nel testo vigente, per come risultante a seguito della novella di cui alla legge n. 79 del 2014, di conversione del d.l. n. 36 dello stesso anno, in qualità di lex mitior da applicare ai fatti di causa commessi anteriormente all'entrata in vigore della medesima[1].

Viceversa, quanto ai parametri costituzionali evocati e alle ragioni a supporto delle censure prospettate, il provvedimento del Tribunale reggino lamenta, in primo luogo, una violazione del principio di uguaglianza formale e sostanziale di cui all'art. 3 Cost. Oggetto di stigmatizzazione, in particolare, la irragionevolezza, tanto estrinseca (apprezzata ovverosia nei suoi rapporti con i precedenti commi 1 e 4) quanto intrinseca (in ragione della diversità di disvalore delle condotte ivi contemplate) dell'art. 73, co. 5, che, anche come da ultimo emendato, per i fatti di lieve entità, contempla compassi edittali identici sia per le cc.dd. droghe 'pesanti' sia per le cc.dd. droghe 'leggere'. Ciò in costanza dell'impossibilità di rintracciare «argomenti plausibili della disomogeneità interna della norma (id est, dell'art. 73 complessivamente considerato, n.d.a.) e, in particolare, a giustificazione del venir meno della rilevanza tributata a natura e tipologia della sostanza oggetto del reato allorquando si tratti di fatti di lieve entità».

Del resto, secondo il Collegio rimettente, a bypassare l'evidenziato vulnus costituzionale non riuscirebbe di certo la valorizzazione del potere discrezionale facente capo al giudice in sede di commisurazione della pena. Tanto, al contrario, ha ritenuto la Corte di cassazione che, data l'ampiezza del diaframma edittale di cui all'art. 73, co. 5, in grado di abbracciare una pluralità di soluzioni sanzionatorie, ne avrebbe fatto scaturire l'idoneità a «consentirne, con un soddisfacente grado di duttilità, l'agevole adattamento al singolo episodio di vita in concreto sottoposto al suo esame». A condividere il ragionamento dei giudici di legittimità, secondo l'ordinanza in epigrafe, «il giudice andrebbe ben oltre il suo compito di concretizzazione sanzionatoria, con la conseguenza di un'illegittima sostituzione alla valutazione del legislatore e con violazione sostanziale del principio di riserva di legge». In altri termini, si prosegue, «la risoluzione del problema della coerenza intrinseca di una norma complessa, quale appare l'art. 73 - vera architrave della disciplina penale degli stupefacenti - non può essere lasciato alla discrezionalità del giudice, in sede di commisurazione, essendo riservato al legislatore il compito di indicare i limiti sanzionatori per le varie fattispecie criminose che veicolano disvalori diversi, secondo il principio di legalità consacrato dagli artt. 25 Cost. e 1 c.p.».

Un ulteriore profilo di criticità connesso all'indistinta tariffa sanzionatoria di cui all'art. 73, co. 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 - a parere dei giudici a quibus - atterrebbe al principio di rieducazione della pena di cui all'art. 27, co. 3, Cost. «sul rilievo che la previsione di una sanzione unica e non proporzionata non rispecchi pienamente la diversità di offesa del fatto incriminato, con ciò impedendo in capo al condannato, ancor più se minorenne, l'adeguata percezione del disvalore del fatto compiuto, con correlata violazione della finalità rieducativa della pena».

Non solo. L'art. 73, co. 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 contrasterebbe altresì con l'art. 117, co. 1, Cost. in relazione alla Decisione quadro 2004/757/GAI del Consiglio dell'U.E. del 25 ottobre 2004 all'art. 49, par. 3, della Carta dei Diritti fondamentali dell'U.E. Ricalcando argomentazioni che erano state sviluppate in occasione delle censure di legittimità costituzionale formulate in riferimento agli artt. 4-bis e 4-vicies ter della legge n. 49 del 2006[2] e già valorizzate, in relazione all'art. 73, co. 5, in talune prospettazioni difensive volte a sollecitare la rimessione di questione analoga a quella in commento[3], il Tribunale, in particolare, ricorda che la menzionata Decisione quadro esigerebbe un ispessimento delle pene - tra le altre - nell'ipotesi in cui «il reato implichi la fornitura degli stupefacenti più dannosi per la salute», ricavandone, per gli Stati membri, un obbligo di differenziazione delle cornici edittali a seconda che oggetto delle condotte incriminate siano soft oppure hard drugs, in omaggio, altresì, all'istanza di proporzione tra pena e (disvalore del) fatto sancita dallo stesso strumento eurounitario, così come dall'art. 49, par. 3, della Carta dei Diritti fondamentali dell'U.E.

Inedite, a quanto ci consta, risultano, per converso, le censure centrate sul mancato rispetto da parte del legislatore italiano dei limiti edittali previsti dall'art. 4 della medesima Decisione quadro 2004/757/GAI. Secondo i giudici che hanno rimesso la questione alla Corte costituzionale, infatti, «è evidente che la legge del 16 maggio 2014 n. 79, di conversione del D.L. 20 marzo 2014, n. 36, nei termini in cui ha modificato l'art. 73, comma V, D.P.R. 309/90, prevedendo pene detentive variabili - per qualunque sostanza stupefacente - tra mesi sei e anni quattro di reclusione, violi l'art. 4 della decisione UE 757/GAI/2004, che per i reati minori in tema di stupefacenti (categoria in cui può essere inquadrato  il  reato  oggetto  del presente processo) indica una durata massima compresa tra almeno 1 e 3 anni.  La violazione è apprezzabile sia sotto il profilo dei limiti massimi di pena detentiva, sia - qualora l'avverbio "almeno" dovesse ritenersi applicabile solo al primo termine edittale - in riferimento ai limiti minimi dei massimi di pena detentiva (almeno anni uno per la decisione quadro, mesi sei per l'art. 73, comma V, D.P.R. 309/90)» [grassetti e sottolineati originali].

Ancora, ad opinione dei giudici a quibus, la violazione della normativa comunitaria sarebbe «poi apprezzabile anche con riferimento alla disciplina dettata per le fattispecie criminose che riguardano le sostanze stupefacenti più dannose per la salute, per le quali la decisione-quadro indicata - stabilendo ancora una volta la necessità di un differente trattamento sanzionatorio - suggerisce che siano soggette a pene detentive della durata massima compresa almeno tra 5 e 10 anni.

Di contro, l'art. 73 comma V nei termini risultanti dalla legge del 16 maggio 2014 n. 79 (di conversione del D.L. 20 marzo 2014, n. 36) prevede che anche i reati minori concernenti le  sostanze più dannose per la salute siano puniti - analogamente a quelli relativi alle sostanze stupefacenti meno dannose - con pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329, ovvero con una pena detentiva irrispettosa dei minimi dei massimi edittali, cui la decisione quadro assoggetta le condotte ivi stigmatizzate (ovvero minimo 5 anni), laddove queste implichino la fornitura degli stupefacenti più dannosi per la salute (ovvero  le cc.dd. droghe pesanti)». [grassetti e sottolineati originali].  Alla luce di ciò, l'ordinanza reputa che, nel caso di specie, possa ravvisarsi un'ipotesi di inadempimento statale di un obbligo sovranazionale, connotato da un grado di determinatezza tale da rendere l'antinomia eventualmente riscontrata censurabile da parte della Corte costituzionale.

Sulla scorta delle riferite motivazioni, il provvedimento dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 73, co. 5, del d.P.R. 309/90, nel testo risultante dalla legge 16 maggio 2014, n. 79, per contrasto con gli artt. 3, 27, co. 3, e 117, co. 1, Cost. «nei termini in motivazione indicati e specificatamente nella parte in cui:

1) non distingue - nel trattamento sanzionatorio - tra fatti di lieve entità aventi ad oggetto sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alla tabella I e fatti di lieve entità aventi ad oggetto sostanze stupefacenti o psicotrope appartenenti alla differente tabella II dell'art. 14 del D.P.R. 309/90;

2) non prevede dei limiti di pena detentiva differenziati e conformi ai parametri di cui all'art. 4 della Decisione Quadro 2004/757/Gai del Consiglio dell'Unione Europea del 25 ottobre 2004 e all'art. 49, 3° paragrafo, Carta dei Diritti Fondamentali dell'UE».

 

3. Nel rinviare alla lettura dell'ordinanza in epigrafe, per vero corredata da un ben più ricco ed articolato apparato motivazionale, ci limitiamo soltanto a formulare un paio di rilievi (critici) in ordine alla doglianza relativa all'illegittimità costituzionale dell'art. 73, co. 5, del d.P.R. 309/90 per contrasto con l'art. 117, co. 1, Cost. in relazione alla Decisione quadro 2004/757/GAI e, segnatamente, ai limiti di pena detentiva ivi contemplati dall'art. 4, parr. 1 e 2.

Sul punto, merita evidenziare come il provvedimento - che pure in taluni passaggi considera, peraltro correttamente, le tariffe sanzionatorie di cui alla normativa di (ex) terzo pilastro come indicative dei minimi dei massimi edittali - in alcuni passaggi, viceversa, sembrerebbe farvi riferimento come ad escursioni di pena indicative dei minimi e dei massimi edittali.

Ebbene, al di là della vicendevole incompatibilità delle due ipotesi ricostruttive, la seconda opzione interpretativa, come si è avuto modo di argomentare in una precedente occasione[4], non coglierebbe nel segno.

In effetti, le forbici edittali («tra almeno 1 e 3 anni» o «tra almeno 5 e 10 anni», a seconda dei casi), di cui è menzione nell'art. 4, parr. 1 e 2, della Decisione-quadro n. 2004/757/GAI, sarebbero da intendersi sempre riferite ai massimi di pena detentiva - peraltro derogabili in peius - da riservare, rispettivamente, alle condotte integranti gli estremi di uno dei reati di cui all'art. 2 o di uno di quelli di cui all'art. 2, par. 1, lett. a), b), e c) laddove «aggravato», l'escursione edittale giustificandosi, plausibilmente, in virtù della diversità ed eterogeneità (offensiva) delle condotte contemplate (per es. condotte aventi ad oggetto precursori e non sostanze stupefacenti; condotte solo prodromiche alla distribuzione, cessione, ecc., come la detenzione o l'acquisto a scopo di distribuzione, cessione, ecc.).

La questione è stata affrontata expressis verbis anche dalla Corte di Cassazione, per la quale, appunto, l'art. 4, par. 1, della Decisione-quadro, nella parte in cui statuisce che «Ciascuno Stato membro provvede affinché i reati di cui all'articolo 2 siano soggetti a pene detentive della durata massima compresa tra almeno 1 e 3 anni», non indica il termine minino (1 anno) e quello massimo (tre anni), bensì i massimi che non possono essere inferiori ad uno e tre anni, da stabilire a seconda dei casi»[5].

Siffatta interpretazione, d'altronde, risulta coerente con il principio del minimo del massimo a cui sarebbe informato il settore delle sanzioni penali nel diritto comunitario. Lo ha ricordato, di recente, la stessa Commissione europea proprio in risposta ad una petizione[6] formulata da un parlamentare europeo, di nazionalità greca, che lamentava l'eccessivo rigore delle pene previste dall'ordinamento ellenico in materia di stupefacenti in spregio ai limiti di pena previsti dalla Decisione quadro n. 2004/757/GAI, rinviando, quanto al predetto principio, al Libro verde sul ravvicinamento, il riconoscimento reciproco e l'esecuzione delle sanzioni penali nell'Unione europea del 2005, nel quale si rammenta che la dichiarazione n. 8 allegata al Trattato di Amsterdam sancisce che uno Stato membro che non preveda pene minime non può essere obbligato ad adottarle[7].

Ciò detto e sorvolando sulla questione del più rigido trattamento sanzionatorio che la Decisione quadro vorrebbe riservato alle condotte aventi ad oggetto gli stupefacenti più dannosi per la salute[8], vale la pena accennare, in conclusione, al passo dell'ordinanza in cui si lamenta che il vigente testo dell'art. 73, co. 5, del d.P.R. n. 309/90, per i reati concernenti le sostanze più dannose, prevede una pena detentiva irrispettosa dei minimi dei massimi edittali (ovvero minimo 5 anni) cui la Decisione quadro assoggetta le condotte ivi stigmatizzate per il caso che implichino la fornitura degli stupefacenti più dannosi per la salute.

A tal proposito, in altra sede, avevamo fatto cenno alla possibilità di ravvisarvi forse un'ipotesi di inadempimento statale sopravvenuto alla stregua di un obbligo sovranazionale connotato da un grado di determinatezza tale da rendere l'antinomia eventualmente riscontrata un'antinomia censurabile da parte della Corte costituzionale[9]. In altri termini, provando a fare applicazione delle coordinate di una recente teorica[10] e considerato che la versione previgente dell'art. 73, co. 5, del d.P.R. n. 309/90 (quella risultante a seguito della novella di cui al d.l. n. 143 del 2013, conv. in l. n. 20 del 2014) prevedeva per i fatti di lieve entità relativi (anche) alle droghe pesanti il limite edittale massimo di cinque anni, si è ipotizzato che la legge n. 79 del 2014 - che (anche) per tali fatti ha ridotto il massimo di pena detentiva a quattro anni - abbia dato luogo per l'appunto ad un inadempimento statale sopravvenuto che, a voler condividere quella prospettazione dottrinale, potrebbe dare la stura, ad opera della Corte costituzionale, ad un intervento demolitorio del vigente massimo di pena contemplato per le (sole) droghe pesanti che faccia rivivere quello precedente (di cinque anni), al contempo ripristinando una differenziazione (ancorché minima) del trattamento sanzionatorio riservato alle fattispecie di lieve entità.

Invero, una simile conclusione dovrebbe dare per positivamente risolto il problema - la cui soluzione viceversa sarebbe tutt'altra che scontata - della riferibilità anche ai fatti di lieve entità del limite massimo edittale minimo di cinque anni imposto dalla Decisione quadro per le condotte che abbiano ad oggetto gli stupefacenti più dannosi per la salute.

Al di là di questo e di molte altre considerazioni che non possono essere sviluppate nella presente sede, l'ordinanza in epigrafe, comunque, non recepirebbe l'impostazione di cui si è dato conto[11], la quale, d'altronde, per sé sola, avrebbe verosimilmente esposto il provvedimento ad un rischio di (manifesta) inammissibilità per irrilevanza della questione sollevata nel processo principale (relativo a condotte di coltivazione e detenzione di marijuana).

 

4. Il provvedimento, al contrario, solleciterebbe un intervento più invasivo, tale da abbracciare senz'altro anche i fatti di lieve entità concernenti droghe leggere. Più difficile, nondimeno, comprendere il senso (complessivo) dell'intervento richiesto alla Corte costituzionale. Il petitum, in effetti, si rivelerebbe meno determinato di quanto non appaia ad una prima lettura. E, in effetti, quanto alla censura relativa alla mancata distinzione - nel trattamento sanzionatorio - tra fatti di lieve entità aventi ad oggetto sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alla tabella I e fatti di lieve entità aventi ad oggetto sostanze stupefacenti o psicotrope appartenenti alla differente tabella II dell'art. 14 del d.P.R. 309/90 (per riprendere testualmente il dispositivo), non è chiaro cosa si chieda di fare al Giudice costituzionale per rimediare al vulnus di costituzionalità denunciato.

Viceversa, quanto alla denunciata non conformità dei limiti edittali di cui all'art. 73, co. 5, del d.P.R. n. 309/90 a quelli contemplati alla Decisione quadro 2004/757/GAI, il provvedimento si presterebbe ad una lettura diversa, laddove parrebbe invocare un intervento parzialmente demolitivo[12]. Ma anche in tal caso, la portata dell'incisione richiesta non sarebbe perspicua[13].

Circostanza, all'evidenza, non priva di rilievo ai fini della stessa ammissibilità della questione sollevata[14]. Circostanza, d'altro canto, che conferma la difficoltà di rendere giustiziabile l'irragionevolezza di una scelta legislativa che, in riferimento alle ipotesi di cui ai commi 1 e 4, riconosce alla tabella di appartenenza della sostanza la capacità di determinare più di una triplicazione dei limiti edittali, per tenerla poi in non cale al cospetto di ipotesi di cc.dd. lieve entità[15]. Di rendere giustiziabile l'irragionevolezza di una scelta legislativa che agli stessi elementi (costitutivi) della fattispecie di lieve entità riconosce la capacità di comportare un abbassamento dei limiti edittali, rispettivamente, di 18 e 24 mesi in relazione a condotte aventi ad oggetto droghe leggere e, viceversa, un crollo vertiginoso della tariffa punitiva (di 90 mesi e di 16 anni rispettivamente) rispetto a condotte aventi ad oggetto droghe pesanti.

Ma sul tema, con ogni probabilità, ci sarà modo di tornare.


[1] Si ricorderà che la Corte costituzionale, con ord. n. 53 dell'11-26 marzo 2015 (pubblicata in G.U. 1a Serie Speciale-Corte Costituzionale n. 13 del 1° aprile 2015), ha disposto la restituzione degli atti al Tribunale di Nola - che aveva già sollevato analoga questione in relazione al testo previgente - proprio perché ne valuti la perdurante rilevanza e la non manifesta infondatezza, tenuto conto che l'art. 1, co. 24-ter, lett. a), inserito nel d.l. n. 36 del 2014 dalla legge di conversione n. 79 del 2014, ha modificato l'art. 73, co. 5, del d.P.R. n. 309 del 1990.

[2] Caducati, come è noto, dalla sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014.

[3] Cfr., in particolare, le argomentazioni a sostegno dell'istanza di parte intesa a sollecitare l'adozione di un provvedimento di remissione alla Corte costituzionale, non accolta dalla ordinanza del Tribunale di Trento, 24 settembre 2014 (http://droghe.aduc.it/).

[4] Volendo, L. Romano, Art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990: la parola alla Corte costituzionale. Osservazioni su Corte d'appello di Roma, Sez. III, ord. 28 gennaio 2013, Pres. ed Est. Bettiol, in questa Rivista, 28 maggio 2013, par. 2.3.

[5] Cfr. Cass., sez. III, 9 maggio-30 agosto 2012, n. 33512; e, già in precedenza, in termini, sez. III, 2 marzo-1 aprile 2010, n. 12635.

[6] Per leggere il testo della risposta della Commissione alla petizione, clicca qui.

[7] In altri termini, in ambito europeo, oggetto di previsione sarebbero i livelli minimi comuni di pene massime o, meglio, le misure minime dei massimi edittali delle pene di volta in volta contemplate, residuando in capo al legislatore trasponente la possibilità di compiere una scelta discrezionale circa la loro specifica tipologia (se del caso, per esempio, reclusione o arresto) e/o l'eventuale loro ispessimento quantitativo. In argomento, cfr. A. Bernardi, La competenza penale accessoria dell'Unione Europea: problemi e prospettive, in Dir. pen. cont. - Riv. trim., n. 1/2012, 66 s.; per esemplificazioni e rischi, specie in termini di incoerenza verticale, connessi alla previsione di minimi edittali massimi, cfr. il Manifesto sulla politica comune europea, pubblicato in italiano in Riv. it. dir. proc. pen., n. 3/2010, 1275 s.; sul tema, da ultimo, S. Miettinen, Criminal Law and Policy in the European Union, Routledge, 2013, 138 ss. 

[8] Sul punto, ci sia consentito rinviare nuovamente a L. Romano, Art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990: la parola alla Corte costituzionale, cit., par. 2.3.

[9] Cfr. L. Romano, Sollevata questione di legittimità costituzionale del trattamento sanzionatorio dei fatti di 'spaccio' di lieve entità (nota a Trib. di Nola, Sez. pen., ord. 8 maggio 2014, Giud. Tirone), in questa Rivista, 3 ottobre 2014.

[10] Sul tema del controllo di costituzionalità rispetto ad obblighi di tutela penale di matrice eurounitaria, formulando l'ipotesi di una futuribile "giustiziabilità" degli stessi nei casi di c.d. "inadempimento statale sopravvenuto", cfr. V. Manes, Il giudice nel labirinto. Profili delle intersezioni tra diritto penale e fonti sovranazionali, Roma, 2012, 112 ss., 119 ss.; si ritorna sull'argomento, prendendo spunto da un importante obiter dictum della sentenza n. 32 del 2014, in V. Manes-L. Romano, L'illegittimità costituzionale della legge c.d. "Fini-Giovanardi": gli orizzonti attuali della democrazia penale, in questa Rivista, 23 marzo 2014, 10 ss.

[11] Nonostante ne vengano riecheggiate talune cadenze testuali.

[12] Così, per esempio, quando si legge che «Il contrasto segnalato deve, pertanto, essere sottoposto alla verifica di costituzionalità del giudice ad quem, che, in virtù dei poteri derivanti ex art. 27, legge 11 marzo 1953, n. 87 potrebbe dichiarare anche l'illegittimità derivata dell'art. 73, comma V, D.P.R. 309/90, nella parte relativa alla violazione dei minimi dei massimi edittali previsti per le droghe più dannose della salute di cui all'art. 4 della medesima decisione quadro». 

[13] Sulla base del passo riportato nella nota precedente, verrebbe da chiedersi se, dunque, nella prospettiva del giudice rimettente, debba/possa tenersi fermo il minimo edittale previsto per i fatti di lieve entità aventi ad oggetto droghe pesanti. E, prima ancora, se, allora, oggetto di declaratoria diretta di illegittimità costituzionale si vuole che sia l'assoggettamento alla forbice edittale ivi prevista (anche) dei fatti di lieve entità relativi a droghe leggere.

Oppure, ancora, se la testuale menzione, nel dispositivo dell'ordinanza, delle sole tabelle I e II sia indicativa di una richiesta di incisione parziale della norma, che non interessi le condotte aventi ad oggetto le sostanze di cui alle tabelle III e IV.

Non si esclude, tuttavia, nonostante la problematicità degli esiti, per vero comune anche alle altre soluzioni, che l'intervento sollecitato sia totalmente demolitorio dei contemplati limiti edittali di pena, quantomeno detentiva.

[14] Per tali aspetti e per i pertinenti riferimenti bibliografici e giurisprudenziali, volendo, L. Romano, Sollevata questione di legittimità costituzionale del trattamento sanzionatorio dei fatti di 'spaccio' di lieve entità, cit.

[15] Ibidem.