ISSN 2039-1676

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30 giugno 2015 |

E' 'assoluto' il regime giuridico della nullità  conseguente all'omesso avviso dell'udienza camerale al difensore di fiducia tempestivamente nominato

Cass. pen., Sez. Un., 26 marzo 2015 (dep. 10 giugno 2015), n. 24630, Pres. Santacroce, Rel. Cassano

1. La vicenda processuale da cui è originato l'interpello delle Sezioni Unite è molto semplice. Chiamato a decidere sul reclamo avverso un'ordinanza di rigetto di un'istanza di permesso premio, il Tribunale di sorveglianza di Torino, in base all'erroneo presupposto della mancata scelta fiduciaria, aveva designato un difensore d'ufficio e aveva omesso di notificare l'avviso di fissazione dell'udienza al difensore di fiducia ritualmente nominato in calce all'atto di impugnazione. Il difensore d'ufficio, pur avvisato, non compariva in camera di consiglio e il legale designato in sua sostituzione non formulava in quella sede alcuna eccezione.

L'interessato proponeva ricorso per Cassazione eccependo la nullità del procedimento di sorveglianza e del provvedimento conclusivo, per non essere stato avvisato dell'udienza di trattazione il suo difensore di fiducia.

Preso atto della sussistenza di un "radicato e annoso contrasto giurisprudenziale" sulla natura giuridica della nullità in parola[1], la prima Sezione aveva rimesso al Consesso allargato il compito di stabilire se si è in presenza di una nullità di carattere assoluto[2] o, invece, intermedio con conseguente rigetto dell'impugnazione per intervenuta sanatoria ex art. 182 c.p.p.[3].

 

2. Le Sezioni Unite hanno chiarito che, nel procedimento di sorveglianza, la mancata notifica dell'avviso dell'udienza camerale al difensore di fiducia tempestivamente designato determina una nullità di ordine generale, assoluta e insanabile dell'udienza - anche se tenuta in presenza del difensore d'ufficio - e degli atti successivi, compresa l'ordinanza conclusiva, ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. c) e 179 c.p.p.

Le argomentazioni svolte dalla Prima Sezione penale della Cassazione nell'ordinanza di rimessione, a sostegno della configurabilità di una nullità generale a regime "intermedio", sono state valutate non pertinenti.

I giudici di legittimità hanno infatti ritenuto che i principi dell'efficienza processuale e della ragionevole durata del processo non possono costituire parametro per giustificare forme di compressione delle garanzie fondamentali dell'imputato o del detenuto, prime fra tutte l'effettività e l'immutabilità del diritto di difesa.

 

3. La problematica in esame - ad avviso del massimo Collegio - richiede di tenere in considerazione che, sia i procedimenti di concessione o di diniego dei permessi premio, sia la procedura del reclamo davanti al tribunale di sorveglianza, impongono il rispetto delle garanzie di giurisdizionalità (v. art. 2, punto 96, legge-delega 16 febbraio 1987, n. 81). L'autorità giudiziaria, nel decidere un reclamo in fase di esecuzione, deve applicare il modulo operativo delineato dal combinato disposto degli artt. 666 e 678 c.p.p., garantendo il diritto di difesa e il contraddittorio. Se queste garanzie costituzionali non venissero rispettate integralmente anche nella fase esecutiva della pena, ne verrebbe frustrato il progetto rieducativo (pag. 8-9). Dopo una rapida disamina delle disposizioni generali atte a regolare lo svolgimento dei procedimenti a modello camerale[4], la Corte ribadisce l'obbligatorietà della partecipazione del difensore alla camera di consiglio che si celebra dinanzi al Tribunale di sorveglianza. Il passo successivo era capire se, nell'ipotesi in cui in udienza camerale sia presente un difensore diverso da quello nominato dall'interessato e, per mero errore, non regolarmente avvisato, sia sussumibile nei casi di nullità a regime assoluto di cui all'art. 179 c.p.p.

 

4. La Corte è pervenuta alla risposta affermativa sulla scorta di diversi argomenti.

Anzitutto, sul piano sistematico, ha preso le mosse dal rilievo secondo cui la difesa tecnica «si connota non solo come diritto, ma anche come garanzia di ordinamento»: essa si traduce, in primo luogo, nella libertà di scegliere un difensore di fiducia (pag. 10-11). Ciò significa che la difesa d'ufficio opera sussidiariamente all'assenza di un'opzione fiduciaria e si pone non quale alternativa, bensì come ipotesi subordinata alla reale mancanza del difensore di fiducia o al suo venir meno (pag. 12)[5]. Posto che le ipotesi che riconoscono la possibilità di designare come sostituto un difensore immediatamente disponibile presuppongono un avviso regolarmente dato[6], nel caso in esame si deve concludere per l'illegittimità' della designazione officiosa. Né si può ritenere, come il giudice rimettente, che il difensore d'ufficio, al pari di quello di fiducia, ha il dovere di preparare adeguatamente la difesa e che, comunque, la legge riconosce il «diritto ad un termine congruo» per l'adempimento del suo ministero (art. 108, comma 1, c.p.p.).

Le Sezioni Unite ricordano che la condizione per un'efficace ed effettiva assistenza tecnica, intesa come complesso di diritti, poteri e facoltà attribuiti al soggetto preposto alla difesa, consiste «nello studio e nella conoscenza degli atti del procedimento» (pag. 20). Il difensore non è un "mero tecnico" che pone le sue competenze a sostegno di chi si rivolge a lui per ottenere giustizia: egli svolge innanzitutto una funzione preparatoria alla difesa dei diritti perché studia la situazione giuridica in cui versa il suo assistito[6].

Non sussiste, quindi, alcuna effettività tecnico-difensiva se il giudice, nonostante la rituale e tempestiva nomina fiduciaria da parte dell'interessato, procede irritualmente alla designazione di un legale d'ufficio e, a seguito della sua mancata comparizione all'udienza che richiede la partecipazione obbligatoria del difensore, incarica come sostituto, ex art. 97, comma 4, c.p.p., un difensore prontamente reperito.

A supporto di un simile approdo ermeneutico alcune pronunce della giurisprudenza costituzionale e sovranazionale. Da un lato, infatti, la Corte costituzionale ha ribadito l'inapplicabilità dell'art. 108 c.p.p. nel caso di sostituzione temporanea dell'incarico, tenuto conto di questa connotazione e della persistenza della titolarità in capo al difensore, originariamente nominato di fiducia o designato d'ufficio[7].

Dall'altro lato, la giurisprudenza di Strasburgo ha affermato che si configura una violazione del diritto di difesa tutte le volte in cui l'autorità giudiziaria non abbia disposto, dopo la nomina del difensore in udienza, un rinvio o una sospensione[8].

 

5. Sul versante letterale, la Corte rileva che l'art. 179, comma 1, c.p.p., laddove richiama il concetto di "assenza", si riferisce alla situazione dell'avvocato che dovrebbe essere presente e non lo è: quindi, vi rientra anche l'ipotesi del difensore già nominato la cui mancata partecipazione è ascrivibile all'omissione dell'avviso a lui dovuto. Il dato testuale "suo difensore" evoca la preesistenza di un rapporto finalizzato ad assicurare la difesa tecnica, e ciò - si badi - a prescindere che si tratti di una nomina fiduciaria o di una designazione officiosa (pag. 16).

Si deve concludere che la nullità di cui all'art. 179, comma 1, c.p.p. sussiste anche quando a partecipare all'espletamento dell'atto è un difensore diverso da quello di fiducia o d'ufficio, e rimasto assente per non essere stato avvisato nei modi stabiliti dalla legge. Detto altrimenti, in presenza di una pregressa e tempestiva nomina fiduciaria erroneamente disattesa dal giudice ai fini del prescritto avviso di fissazione dell'udienza, non è consentito rimediare alla mancata inderogabile presenza dell'avvocato mediante la nomina di un difensore d'ufficio e, in caso di assenza di quest'ultimo, di un legale immediatamente reperibile ai sensi dell'art. 97, comma 4, c.p.p. (pag. 17).

Ove così non fosse, si finirebbe per violare i principi fondamentali in tema di diritto di difesa e il combinato disposto degli artt. 96 e 97, comma 4, c.p.p.[9]: l'autorità giudiziaria finirebbe per sostituirsi all'imputato nella scelta - peraltro da lui già compiuta - di un avvocato.

 

6. L'interpretazione rigorosa accolta dalle Sezioni Unite risulta in certa misura convenzionalmente orientata. Il massimo Collegio ha ricordato che la Corte europea dei diritti dell'uomo ha più volte imputato al nostro ordinamento l'assenza di forme di controllo e di intervento dell'autorità giudiziaria procedente a fronte di carenze nell'esercizio del mandato difensivo del legale nominato d'ufficio[10]. La giurisprudenza sovranazionale, in altri termini, ritiene che la mancanza di una simile disciplina determini una frustrazione del principio dell'effettività della difesa, quest'ultima condizione necessaria per il rispetto dei principi contenuti nell'art. 6 C.e.d.u. e per un effettivo contraddittorio fra le parti[11]. Ai fini del rispetto del dettato normativo non può ritenersi sufficiente la presenza di un qualsiasi legale, e ciò a prescindere dalle specifiche opzioni dell'interessato.

A tal proposito, le Sezioni Unite richiamano i consolidati principi espressi dalla giurisprudenza di legittimità in tema di notificazioni e di restituzione del termine per impugnare una sentenza contumaciale (art. 175, comma 2, c.p.p., nella versione antecedente alle modifiche introdotte dall'art. 11 della l. 28 aprile 2014, n. 67).

In particolare, l'introduzione del comma 8-bis nell'art. 157 c.p.p. - come modificato dall'art. 2, comma 1, d.l. 21 febbraio 2005, n. 17, convertito, con modificazioni, dalla l. 22 aprile 2005, n. 60[12] - ha previsto che la sola notificazione al difensore di fiducia sia del tutto equiparabile, ai fini della conoscenza effettiva dell'atto, alla notifica effettuata all'imputato personalmente. E' chiaro, allora, che a risultarne valorizzato è proprio il ruolo del difensore di fiducia, in quanto unico ed efficace veicolo informativo circa la natura e il contenuto degli atti processuali che riguardano l'assistito.

Peraltro, non meno rilevante è stato il progressivo riconoscimento dell'intrinseca debolezza delle "presunzioni di conoscenza" legate alle notificazioni effettuate a norma degli artt. 161, comma 4, e 165 c.p.p. a mani di un difensore nominato d'ufficio all'imputato processato in contumacia, in quanto irreperibile o latitante[13].

 

7. Con la sentenza che si presenta le Sezioni Unite hanno dunque riaffermato il valore assoluto e imprescindibile del diritto all'assistenza tecnico-fiduciaria, il quale non può ridursi a mero adempimento formale. Esso rappresenta lo «strumento per inverare i principi del giusto processo e, in particolare, per rendere effettivo il contraddittorio e garantire la parità fra le parti», ciò anche nell'ottica della tutela dell'interesse della collettività al corretto svolgimento del processo (pag. 20).

 

 

 


[1] Per un approfondimento delle contrapposte tesi interpretative, v. M. Jelovcich, Alle Sezioni Unite una questione in tema di invalidità conseguente all'omesso avviso dell'udienza di trattazione del procedimento camerale al difensore di fiducia dell'imputato (nota illustrativa a Cass. pen., Sez. I, ord. 16 dicembre 2014 (dep. 14 gennaio 2015), n. 1624), in questa Rivista.

 

[2] Così sostenuto, fra le altre, da Cass. pen., Sez. I, 16 maggio, 2014, n. 20449, Zambon, in C.E.D. Cass., n. 259614; Cass. pen., Sez. IV, 19  febbraio 2014, n. 7968, Di Mattia, ivi, n. 258615.

 

[3] V. Cass. pen., Sez. II, 3 gennaio 2005, n. 36, Medile, in C.E.D. Cass., n. 230225; Cass. pen., Sez. V, 18 febbraio  1997, n. 2317, Santoro, ivi, n. 207011. A sostegno di questa tesi interpretativa, cfr. anche Cass. pen., Sez. Un., 20 settembre 1997, n. 2, Procopio, in C.E.D. Cass., n. 208269.

 

[4] Per un approfondimento, cfr. passim G. Biondi, Il procedimento penale in camera di consiglio, Milano, 2011; G. Campese, I procedimenti penali in camera di consiglio, Padova, 2010, 331 ss.

 

[5] In giurisprudenza, sul punto, cfr. Cass. pen., Sez. Un., 8 ottobre 2009, n. 39060, Aprea, in Cass. pen., 2010, 895 ss. V. in argomento, A. Ricci, Il difensore, in Trattato di procedura penale, diretto da G. Spangher, vol. I, Soggetti e Atti, t. I, I soggetti, a cura di G. Dean, Torino, 2009, 731 ss. T. Procaccianti, Sub art. 97 c.p.p., in Commentario breve al codice di procedura penale, diretto da G. Conso - G. Illuminati, 2 ed., Padova, 2015, 308 ss.

 

[6] In tal senso, cfr. G. Alpa, Il ruolo del difensore tra normativa interna e sovranazionale, in Dir. pen. proc., 2012, Speciale Oneri e limiti del diritto di difesa, 5 ss.

 

[7] Cfr. Corte cost., 30 dicembre 1997, n. 450, in Cass. pen., 1998, 1316 ss.; Corte cost., 8 maggio 1998, n. 162, ivi, 1999, 1693 ss. Più di recente ribadito da Corte cost., 20 gennaio 2006, n. 17, in www.cortecostituzionale.it.

 

[8] V. Corte Edu, 9 aprile 1984, Goddi c. Italia, §§ 26-32; Corte Edu, 21 aprile 1998, Daud c. Portogallo, §§ 34-43.

 

[9] A sostegno di questa considerazione, più di recente, Cass. pen., Sez. I, 18 novembre 2010, n. 40817, Devcic, in C.E.D. Cass., n. 248465; Cass. pen., Sez. I, 11 giugno 2009, n. 24091, Spano, ivi, n. 244031.

 

[10] Le Sezioni Unite richiamano, in tal senso, alcune pronunce della Corte di Strasburgo: Corte Edu, 13 maggio 1980, Artico c. Italia; Corte Edu, 9 aprile 1984, Goddi c. Italia.

 

[11] Cfr. Corte Edu, Sez. III, 13 settembre 2006, Sannino c. Italia, § 39.

 

[12] V. anche per ulteriori riferimenti bibliografici, M. Cassano - E. Calvanese, Il giudizio in contumacia e la restituzione nel termine dopo la legge n. 60 del 2005 (relazione n. 50 del 13 giugno 2006), www.cortedicassazione.it.

 

[13] Sulla inidoneità di tali notificazioni a dimostrare l'effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento da parte dell'imputato, salvo che dagli atti non emerga in altro modo la conoscenza o che non si dimostri che il difensore d'ufficio è riuscito a stabilire un effettivo rapporto professionale con il suo assistito, v. ex multis, Cass. pen., Sez. VI, 8 maggio 2013, n. 19781, in C.E.D. Cass., n. 256229; Cass. pen., Sez. IV, 20 febbraio 2014, n. 8104, Djordjevic, ivi, n. 259350. T. Bene, La difesa d'ufficio tra sottovalutazione culturale e scelte legislative inefficaci, in Dir. pen. proc., 2012, Speciale Oneri e limiti del diritto di difesa, 12, evidenzia come nella disciplina in tema di difesa d'ufficio permangano dei punti di criticità legati sia al profilo funzionale, sia a quello processuale, sia alla sottovalutazione dell'intervento officioso, sia ai ritardi e alle disfunzioni che possono verificarsi nel processo.