ISSN 2039-1676


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14 febbraio 2011 |

Stretto d'assedio il divieto di fecondazione assistita di tipo eterologo

A proposito di Trib. Milano, sez. I civile, 28.12.2010 (dep. 2.2.2011), Pres. Padova, Est. Dorigo

Dopo il Tribunale di Firenze e quello di Catania, anche il Tribunale di Milano ha rimesso alla Consulta la questione di legittimità costituzionale del divieto di ricorso a “tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo”, contenuto nell’art. 4 comma 3 l. 19 febbraio 2004, n. 40; i parametri di legittimità per il giudizio della Corte vengono individuati, questa volta, negli artt. 117, 2, 3, 29, 31 e 32 Cost.
 
Se si colloca idealmente questa nuova ordinanza accanto alle due, relative al medesimo oggetto, che l’hanno preceduta, emerge come il Tribunale di Milano abbia sì attribuito ampio spazio nella propria motivazione alla giurisprudenza della Corte Edu, e in particolare alla sentenza pronunciata il 1° aprile 2010 dalla I sezione della Corte, nel caso S.H. and others v. Austria, ma abbia evitato, nel contempo, di incentrare la questione di legittimità costituzionale sull’art. 117 Cost., quale norma ‘di raccordo’ tra Costituzione italiana e la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo (CEDU). Nell’economia complessiva del provvedimento del Tribunale di Milano, la sentenza della Corte di Strasburgo viene prevalentemente valorizzata in sede di ricostruzione di una serie di autonomi principi dettati dalla nostra Costituzione. Il Tribunale, in altri termini, mette l’accento non sulla violazione degli obblighi internazionali in cui è (o sarebbe) incorsa l’Italia nel disciplinare la fecondazione eterologa, bensì sul contrasto tra la normativa in tema di fecondazione eterologa e diversi principi costituzionali, che a loro volta vengono ricostruiti alla luce della normativa CEDU, così come interpretata dai giudici di Strasburgo. 
 
Ai problemi di compatibilità tra art. 4 comma 3 legge n. 40/2004 e normativa CEDU, il Tribunale di Milano dedica comunque una serie di rilievi, ampiamente presenti sia nelle ordinanze di Firenze e di Catania, sia nell’elaborazione dottrinale. Tra l’altro, il Tribunale di Milano osserva come la disciplina contenuta nel citato articolo della legge 40/2004 non si presti ad un’interpretazione conforme agli artt. 8 e 14 CEDU, come letti dalla Corte di Strasburgo. Il divieto di fecondazione eterologa nella legge italiana ha infatti carattere assoluto e portata generale: il tentativo di riferire quel divieto ai soli soggetti sprovvisti dei requisiti di cui all’art. 5 della legge (alle sole ipotesi, cioè, non si tratti di “coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi”) “si risolverebbe all’evidenza – osserva giustamente il Tribunale – in una interpretazione (almeno in parte) abrogatrice della norma, riservata al giudice delle leggi e non consentita al giudice ordinario”. Aggiunge il Tribunale di Milano che “l’ordinamento giuridico vigente non consente al giudice italiano di ‘disapplicare’ la legge nazionale che risulti in contrasto con la CEDU come interpretata dalla Corte di Strasburgo”, per concludere che, in presenza di un tale contrasto, la via obbligata è quella della questione di costituzionalità, “con riferimento al parametro dell’art. 117, primo comma, Costituzione”. 
 
Ma gli aspetti più significativi della pronuncia dei giudici milanesi, per alcuni tratti di novità e per l’ampiezza della loro trattazione, riguardano altri profili di legittimità. L’attenzione del Tribunale si ferma, tra l’altro: sui diritti inviolabili che l’art. 2 Cost. riconosce all’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità; su quella fondamentale formazione sociale che è la famiglia, alla quale l’art. 29 Cost. dà rilievo quale società “naturale” (cioè, “titolare di diritti originari, preesistenti allo Stato”) fondata sul matrimonio; sui figli, ai quali l’art. 30 Cost. garantisce una “giusta e doverosa tutela” (e il nesso tra i due articoli della Costituzione esplicita, secondo il Tribunale, la tutela della finalità procreativa del matrimonio); sulla maternitàex art. 31 Cost., da intendersi nel senso ampio di ‘genitorialità’. Premesso che tali concetti vanno interpretati tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento e della società, il Tribunale di Milano sottolinea come “tale processo evolutivo non possa prescindere da quanto affermato nei principi della CEDU, nei termini in cui gli stessi sono stati definiti dalla Corte Edu”: Ne segue, alla luce di quanto affermato dalla Corte di Strasburgo nel caso S.H. and others v. Austria, che consentire il ricorso alla fecondazione assistita di tipo eterologo, nei casi in cui i problemi di sterilità/infecondità non possono essere risolti altrimenti, significa“garantire il diritto alla vita privata familiare intesa come diritto alla autodeterminazione della coppia che desideri procreare”.
 
Ancora più evidente –come sottolinea, d’altra parte, lo stesso Tribunale – il ‘travaso’ sul piano del diritto interno delle argomentazioni svolte dalla Corte di Strasburgo a proposito del carattere discriminatorio dei divieti contenuti nella legge austriaca in tema di fecondazione eterologa, nonchè dell’assenza di fondamenti obiettivi alla base di quelle discriminazioni. Secondo il Tribunale, “i motivi proposti dai giudici europei circa la violazione dell’art. 14 della CEDU possono essere contemporaneamente formulati nell’interpretazione dell’art. 3 della Costituzione”: E da questa premessa il Tribunale muove per passare in rassegna, e fare proprie, le osservazioni della Corte di Strasburgo, sottolineando come “il divieto totale di fecondazione eterologa vigente nell’ordinamento italiano” non costituisca “l’unico mezzo, e nemmeno il più ragionevole, per rispondere alla tutela dei concorrenti diritti, potenzialmente confliggenti con il riconoscimento del diritto di accedere alle pratiche di pma eterologa”. A norma dell’art. 3 Cost., “all’identico limite (infertilità e sterilità di coppia) dovrebbe corrispondere la comune possibilità di accedere alla migliore tecnica medico-scientifica utile per superare il problema, da individuarsi in relazione alla causa patologica accertata”.
 
Così argomentando, il Tribunale di Milano si apre la strada all’individuazione di un ultimo profilo di illegittimità costituzionale, che coinvolge, accanto al principio di eguaglianza-ragionevolezza, il diritto alla salute ex art. 32 Cost. Vietare il ricorso ai gameti forniti da un donatore significa infatti negare per legge un rimedio terapeutico – tale la pma, secondo l’esplicita affermazione del Tribunale – indispensabile per superare una situazione patologica e per rimuovere “le sofferenze patologiche connesse alla difficoltà di realizzazione della scelta genitoriale”.
 
In sintesi. Una motivazione ampia, anche se non sempre limpida e lineare, a sostegno della non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale. Rimane assente, in conseguenza del tenore dei ricorsi, un profilo a mio avviso particolarmente significativo: quello che coinvolge la laicità dello Stato, principio fondamentale dell’ordinamento costituzionale, che non tolleral’uso di sanzioni punitive (penali o amministrative) a presidio di meri valori etico-religiosi, come a proposito della fecondazione assistita di tipo eterologo. In ogni caso, l’ordinanza del Tribunale di Milano assesta un ulteriore colpo al divieto di fecondazione assistita eterologa: un divieto ormai stretto d’assedio, sul fronte interno e su quello internazionale.