ISSN 2039-1676


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23 marzo 2015 |

Il Senato approva il disegno di legge sulla riforma dei delitti di traffico di organi prelevati da vivente

Per leggere il testo del d.d.l. S-922 clicca qui.

 

1. Fino a tre anni fa, l'ordinamento italiano presentava un'unica fattispecie diretta a incriminare il traffico di organi prelevati da vivente: si tratta dell'art. 7 della legge n. 458/1967 [1], secondo cui «è punito con la reclusione da tre mesi ad un anno e con multa da 154 a 3.098 euro chiunque a scopo di lucro svolge opera di mediazione nella donazione di un rene».

Questa opzione legislativa, diretta a tutelare la libertà morale del donatore e del ricettore dell'organo, appariva eccessivamente lacunosa per due ragioni: anzitutto, mancava un delitto di mediazione lucrativa nella donazione di organi ex vivo diversi dal rene; in secondo luogo, la scelta di incriminare esclusivamente l'attività di interposizione tra donatore e ricettore finiva per lasciare sguarnita di tutela penale la fase successiva all'espianto [2], e impunite tutte quelle condotte attraverso cui l'organo espiantato viene fatto circolare illegalmente.

Il primo dei due profili critici rilevati è stato sanato con l'introduzione del nuovo art. 22bis nel corpo della legge n. 91/1999 [3], ad opera della l. n. 228/2012 [4]. La norma, intitolata «Sanzioni in materia di traffico di organi destinati ai trapianti», prevede, al primo comma, che «Chiunque a scopo di lucro svolge opera di mediazione nella donazione di organi da vivente è punito con la reclusione da tre a sei anni e con la multa da euro 50.000 a euro 300.000. Se il fatto è commesso da persona che esercita. una professione sanitaria alla condanna consegue l'interdizione perpetua dall'esercizio della professione». Il legislatore, nell'introdurre questa fattispecie generale di mediazione nella donazione di organi da vivente, non ha contemporaneamente provveduto ad abrogare la preesistente figura delittuosa speciale prevista dall'art. 7 della legge 458, così lasciando all'interprete il compito di sciogliere i nodi problematici del concorso apparente tra le due norme incriminatrici.

I successivi commi dell'art. 22bis puniscono con sanzione amministrativo-pecuniaria la pubblicizzazione, per fini di profitto finanziario, della richiesta o dell'offerta di organi umani (co. 2), e l'accesso abusivo a sistemi che rendano conoscibile l'identità dei donatori e dei ricettori (co. 3).

Il secondo vistoso vuoto normativo della legislazione in materia - quello riguardante l'assenza di incriminazione per le attività di "contrabbando" degli organi umani prelevati da vivente - sta per essere colmato da un disegno di legge, appena approvato in Senato.

 

2. Il 4 luglio 2013 il senatore Romani del gruppo misto Movimento X è stato il primo firmatario di un d.d.l. volto ad apportare "Modifiche al codice penale e alla legge 1° aprile 1999, n. 91, in materia di traffico di organi destinati al trapianto" e, nello specifico, ad introdurre il nuovo art. 601bis c.p., da rubricare "Reato di associazione finalizzata al traffico di organi destinati al trapianto" [5].

Secondo la sua originaria stesura, il d.d.l. S-922 era volto ad accentuare la risposta repressiva nei confronti sia del traffico di organi da vivente sia del traffico di organi da cadavere, introducendo delle particolari figure delittuose comuni a entrambi i fenomeni. I primi due commi dell'art. 601bis avrebbero dovuto prevedere l'incriminazione della partecipazione alle associazioni finalizzate al traffico, alla vendita o alla donazione illecita di organi destinati al trapianto (reclusione da sette a sedici anni e multa da 50.000 a 500.000 euro); nonché della costituzione, della promozione, della dirigenza, dell'organizzazione, del finanziamento di tali associazioni (reclusione da otto a venti anni e multa da 100.000 a 500.000 euro). I successivi commi della redigenda disposizione avrebbero dovuto comminare la pena della reclusione da otto a venti anni e della multa da 50.000 a 300.000 euro per chi organizzasse o propagandasse viaggi finalizzati alle attività illecite descritte dal primo comma (comma 3), e per chi pubblicizzasse o diffondesse annunci finalizzati alla commercializzazione di organi (comma 4). L'art. 2 del d.d.l., nella sua originaria formulazione, stabiliva inoltre l'innalzamento della cornice edittale dei delitti previsti dall'art. 22, commi 3 e 4, della legge n. 91/1999, in materia di commercio e procacciamento di organi prelevati da cadavere, e dal predetto art. 22bis, così dimostrando un inasprimento del rigore punitivo verso tutte le forme di traffico di organi.

Tuttavia il d.d.l., per come originariamente formulato, sembrava mosso unicamente dall'obiettivo di intensificare la risposta punitiva nei confronti di certi aspetti del fenomeno, pur dimenticando che molti altri momenti essenziali della sua estrinsecazione restavano privi di qualunque presidio penale. Oltretutto, il testo del d.d.l. appariva poco chiaro negli intenti, dato che le figure delittuose introdotte ai commi 3 e 4 del nuovo art. 601bis c.p., nonostante la collocazione formale e i richiami al primo comma, erano state delineate come realizzabili da chiunque, anche al di fuori delle organizzazioni criminali finalizzate al traffico.

Assegnato alla Commissione giustizia in Senato, il testo del disegno di legge è stato oggetto di diversi emendamenti diretti a non incentrare l'art. 601bis sull'incriminazione dei fenomeni associativi finalizzati al traffico di organi (pur tenendo presente l'esigenza di aggravare, in queste ipotesi, il trattamento sanzionatorio generalmente apprestato dall'art. 416 c.p.), a reprimere soprattutto la fase della circolazione clandestina dell'organo, e a circoscrivere l'oggetto materiale delle nuove fattispecie incriminatrici agli organi o alle parti di organi prelevati da persona vivente: è, dunque, soltanto il traffico di organi ex vivo a costituire oggetto della riforma, tanto che la rubrica della nuova fattispecie criminosa è stata mutata in "Reato di traffico di organi prelevati da persona vivente".

Il testo proposto dalla Commissione (comunicato alla Presidenza il 26 novembre 2014, relatore Casson) è stato poi trasmesso all'Assemblea del Senato che, dopo l'apporto di alcune esigue modifiche, il 4 marzo 2015 ha approvato il testo del d.d.l. con il nuovo titolo "Modifiche al codice penale e alla legge 1° aprile 1999, n. 91, in materia di traffico di organi destinati al trapianto e alla legge 26 giugno 1967, n. 458, in materia di trapianto del rene tra persone viventi". Il disegno di legge attende adesso di passare all'esame della Camera dei Deputati prima di diventare legge.

 

3.  Il primo comma dell'art. 601bis c.p. punisce con la reclusione da tre a dodici anni e con la multa da 50.000 a 300.000 euro, oltre che con la pena accessoria dell'interdizione perpetua dall'esercizio della professione qualora soggetto attivo sia l'esercente una professione sanitaria, «Chiunque, illecitamente, commercia, vende, acquista ovvero, in qualsiasi modo e a qualsiasi titolo, procura o tratta organi o parti di organi prelevati da persona vivente». La norma tende ad ampliare l'ambito di rilevanza penale del traffico di organi da vivente attraverso l'incriminazione di condotte cronologicamente successive all'interposizione lucrativa tra donatore e ricettore, già punita dall'art. 22bis della legge n. 91/1999: incriminando l'acquisto, la vendita, il commercio, il procacciamento e la tratta di organi prelevati ex vivo, «in qualsiasi modo e a qualsiasi titolo», si tende a tutelare la dignità e la salute di coloro che aspirino al trapianto di un organo e a reprimere qualsiasi contributo, da chiunque prestato, consistente nella diretta mercificazione degli organi umani o nel loro approvvigionamento al di fuori del sistema nazionale dei trapianti.

Attraverso l'incriminazione di chi "procura" l'organo prelevato da vivente, si viene a sanzionare colui che mette a disposizione del personale medico l'organo da utilizzare per il trapianto: tale condotta è omologa a quella già incriminata dai commi 3 e 4 dell'art. 22 della legge n. 91/1999 con riferimento agli organi prelevati da persona deceduta. Anche l'incriminazione della condotta di commercio di organi espiantati da persona vivente sembra essere stata prevista per delineare una simmetria con il delitto previsto dall'art. 22, comma 3, della legge 91 che già punisce il commercio di organi prelevati da soggetto deceduto: destinatari del precetto sono gli intermediari commerciali che sfruttino i donatori e i ricettori, acquistando e poi rivendendo l'organo a un prezzo più alto per trarne un lucro. Per non lasciare lacune di tutela, nel corso dell'esame da parte dell'Assemblea del Senato, sono state ampliate le condotte incriminate, ricomprendendovi anche quella di "tratta". Il termine, tuttavia, risente di una certa carenza di tassatività: sarebbe dunque opportuno che la Camera dei Deputati, in sede di esame del d.d.l., tenga conto dell'opportunità di sostituire tale ambiguo concetto con un elenco di condotte alternative aventi ad oggetto l'organo, come il trasferimento, il trasporto, la custodia e la ricezione dello stesso. Non a caso, in tale direzione si è mosso il d.lgs. 4 marzo 2014, n. 24 che, riformando l'art. 601 c.p., ha finalmente specificato i comportamenti attraverso cui può essere realizzato il delitto di tratta di persone [6].

Ferma la necessità di incriminare l'intermediario commerciale, risulta invece discutibile la scelta di punire tout court chi acquista o vende organi, dovendosi così ricomprendere nell'ambito applicativo della fattispecie i donatori e i beneficiari che procedano allo scambio attraverso la ricezione e il corrispettivo pagamento di una somma di denaro. A tal proposito, si potrebbero sollevare molti dubbi circa la necessità di incriminare in sé e per sé la mercificazione dell'organo da parte del donatore, spinto alla vendita dalla propria condizione di vulnerabilità economica, e del ricettore, indotto all'acquisto dalla propria condizione di vulnerabilità fisica [7]. Anche a volere considerare lo stesso beneficiario clandestino dell'organo come un carnefice [8] - pronto a sfruttare la debolezza economica del donatore e a violare i criteri legali di assegnazione degli organi oggetto di donazione, a detrimento della salute di quegli aspiranti beneficiari che, nelle liste di attesa gestite dal Centro nazionale per i trapianti, risultino avere la precedenza su di lui -, l'introduzione della condotta incriminata di "tratta" sarebbe stata sufficiente a punire l'eventuale contributo da lui prestato al trasferimento abusivo dell'organo. Punire in sé e per sé l'acquisto e la vendita dell'organo, invece, potrebbe legittimare i Giudici a condannare anche quel ricettore che, pur venendo a conoscenza del traffico illecito soltanto dopo il reperimento dell'organo (si pensi all'ipotesi in cui siano i familiari a realizzare le condotte di tratta o di procacciamento), voglia sdebitarsi con il donatore attraverso la corresponsione di una somma di denaro in suo favore.

 

4. Il secondo comma del nuovo art. 601bis punisce con la reclusione da tre a sette anni e con la multa da 50.000 a 300.000 euro «chiunque organizza o propaganda viaggi ovvero pubblicizza o diffonde, con qualsiasi mezzo, anche per via informatica o telematica, annunci finalizzati al traffico di organi o parti di organi di cui al primo comma». La seconda parte della disposizione si ricollega all'art. 3, comma 1, b) del d.d.l., che prevede l'abrogazione del comma 2 dell'art. 22bis che attualmente configura la pubblicizzazione della richiesta o dell'offerta di organi come illecito amministrativo. La condotta di pubblicizzazione si realizza attraverso la pubblica divulgazione, finalizzata al conseguimento di un profitto finanziario o di un vantaggio analogo, di informazioni relative alla presenza di individui disposti a donare o a ricevere organi fuori dal circuito legale dei trapianti. La scelta di incriminare tale condotta è indice di un'anticipazione della tutela rispetto al delitto di mediazione ex art. 22bis, comma 1, della legge 91, e ai delitti di "approvvigionamento" previsti dal primo comma dello stesso art. 601bis: la pubblicizzazione induce i destinatari del messaggio al reclutamento o alla sollecitazione di donatori o di ricettori; la mediazione presuppone come già avvenuti la selezione e il reclutamento del donatore e del ricettore da mettere in contatto, risolvendosi in un'attività di interposizione tra le due parti, idonea a condurre allo scambio; le condotte di approvvigionamento sono successive alla messa in contatto del donatore e del ricettore, e consistono in comportamenti attraverso cui l'organo viene fatto circolare e pervenire al ricettore.

L'attuale inquadramento formale delle condotte pubblicitarie della richiesta o della disponibilità di organi ex vivo tra gli illeciti amministrativi appare comunque criticabile, a causa del particolare allarme sociale che suscitano le attività di diffusione di annunci finalizzati al compimento di condotte inquadrabili nel traffico di organi. In linea generale, va infatti rilevato che gli ampi canali di diffusione caratterizzanti le nuove tecnologie informatiche, laddove favoriscano il compimento di fatti illeciti, andrebbero repressi con maggiore vigore. Non a caso, la Direttiva 2010/53/UE, in materia di trapianto di organi, ha contemplato come unica condotta meritevole di divieto «la pubblicità riguardante la necessità o la disponibilità di organi nei casi in cui essa abbia come fine l'offerta o la ricerca di un profitto finanziario o di un vantaggio analogo» (art. 13, comma 3). Sorge, dunque, il dubbio che la legge n. 228/2012, nel recepire la Direttiva, abbia adottato delle sanzioni non sufficientemente proporzionate e dissuasive per l'illecito di pubblicizzazione: il secondo comma dell'art. 601bis c.p. sarebbe funzionale a colmare tale carenza.

Data la clausola di sussidiarietà posta all'inizio della disposizione, «Salvo che il fatto costituisca reato», l'attività pubblicitaria che assuma la forma di una vera e propria istigazione al compimento del delitto di mediazione nella donazione di organi prelevati da vivente (o di uno dei delitti di procacciamento dell'organo, e a cui segua l'effettiva commissione di essi, potrebbe imputarsi come concorso morale nel delitto realizzato, se si riesca a provare l'efficacia condizionante della prima sul secondo, oltre che il dolo istigatorio: in tal senso, la responsabilità dovrebbe essere negata qualora la pubblicità non sia propriamente promozionale o "istruttiva", ma presenti un carattere semplicemente comunicativo e privo di indicazioni specifiche relative ai soggetti disposti a cedere o ad acquistare l'organo [9] (si pensi alla mera informativa di tipo giornalistico circa i Paesi presso cui vi è maggiore richiesta di organi o presenza di donatori); allo stesso modo, il concorso morale andrebbe escluso qualora la pubblicizzazione sia diretta a una cerchia non previamente determinabile di destinatari, come gli utenti di un sito web  [10].

 

5. Il secondo comma dell'art. 601bis c.p. punisce anche l'organizzazione e la propaganda del cd. "turismo dei trapianti", cioè il flusso extraterritoriale di soggetti intenzionati a trafficare organi umani, avvantaggiandosi di legislazioni più permissive della nostra [11]. L'incriminazione delle attività di predisposizione e di promozione dei cd. "transplantation packages" (pacchetti di viaggio destinati a individui che intendano sottoporsi a un trapianto di organi all'estero) [12] si riconnette alla necessità di assicurare la punibilità anche dei soggetti che commettano i reati di traffico fuori dai nostri confini nazionali, in deroga al principio di territorialità della legge penale. In tal senso, il naturale inserimento dell'art. 601bis nella sezione codicistica dei "Delitti contro la personalità individuale" consentirebbe di applicare ad esso l'art. 604 del codice penale: tale norma, derogando ai restrittivi principi regolatori dell'incriminazione dei reati commessi all'estero da cittadini italiani e da stranieri (artt. 9 e 10 c.p.), stabilisce un elenco di fattispecie - tra cui rientrano appunto i "Delitti contro la personalità individuale" - per cui la punibilità si ha anche «Quando il fatto è commesso all'estero da cittadino italiano ovvero in danno di cittadino italiano, ovvero da cittadino straniero in concorso con cittadino italiano. In quest'ultima ipotesi il cittadino straniero è punibile quando si tratta di delitto per il quale è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni e quando vi è stata richiesta del Ministro di grazia e giustizia».

 

6. Sotto il profilo dell'inasprimento del trattamento punitivo da riservare al fenomeno in esame, va segnalata la previsione dell'aumento di pena del delitto di mediazione per fini di lucro nella donazione di organi da vivente, ex art. 22bis, comma 1, della legge n. 91/1999: l'art. 3, comma 1, a) del d.d.l. prevede, infatti, che il massimo edittale della pena prevista per detto reato venga elevato, dagli attuali sei, a otto anni di reclusione. In tale direzione, l'art. 2 del d.d.l. ha previsto l'inserimento degli artt. 22, commi 3 e 4, 22bis, comma 1, della legge 91, e 601bis c.p. tra quegli specifici delitti-scopo delle associazioni per delinquere per cui l'art. 416, comma 6, del codice penale appresta un trattamento sanzionatorio aggravato rispetto alle fattispecie "base" di cui al primo e al secondo comma della disposizione.

 

7. Infine, il d.d.l. ha preso atto della discrasia attualmente esistente tra l'art. 7 della legge n. 458/1967 e l'art. 22bis della legge n. 91/1999, prevedendo espressamente l'abrogazione della prima norma (art. 4 del d.d.l.). Verrebbe così a cessare ogni possibile contrasto interpretativo circa i criteri di risoluzione del concorso apparente tra la prima specifica fattispecie incriminatrice, che punisce la mediazione per fini di lucro nella donazione di rene prelevato da vivente con la pena della reclusione da tre mesi a un anno e della multa da 154 a 3.098 euro [13], e la seconda, di carattere generale, che punisce la mediazione per fini di lucro nella donazione di un qualunque organo prelevato da vivente con la ben più grave pena della reclusione da tre a sei anni e della multa da 50.000 a 300.000 euro.

In assenza di una norma espressamente abrogatrice, e sotto la vigenza del principio lex posterior generalis non derogat priori speciali, corollario dell'art. 15 c.p., infatti, la mediazione nella donazione di rene ex vivo continuerebbe a ricadere sotto l'ambito applicativo dell'art. 7 della legge 458, con irrazionali conseguenze sanzionatorie, non relegate soltanto all'aspetto dell'afflittività della pena. la concessione delle pene sostitutive (art. 53, legge n. 689/1981) potrebbe aversi più facilmente in caso di condanna per mediazione nella donazione di reni ex art. 7 della legge 458, mentre sarebbe davvero ardua in caso di condanna per mediazione nella donazione di altri organi, ex art. 22bis della legge 91. Con riguardo alle cause di estinzione del reato, soltanto l'imputato per il delitto di cui all'art. 7 della legge 458 potrebbe chiedere la sospensione del procedimento con messa alla prova (trattandosi di reato punito con pena edittale detentiva non superiore nel massimo a quattro anni, ex art. 168bis, comma 1, c.p.). Per quel che concerne l'efficacia extraterritoriale della legge penale per il cittadino italiano che abbia commesso il delitto all'estero e che si trovi nel territorio dello Stato, solo l'art. 22bis presenta una pena «non inferiore nel minimo a tre anni» che potrebbe consentire l'automatica applicazione del principio di personalità attiva ex art. 9 c.p.; invece, considerare tutt'ora vigente l'art. 7 della legge 458 comporterebbe che, in caso di mediazione nella donazione di reni perfezionatasi all'estero, il cittadino italiano potrebbe essere punito soltanto su richiesta del Ministro della giustizia o su istanza della persona offesa. Lo straniero che abbia commesso all'estero il delitto di mediazione nella donazione di organi diversi dal rene a danno di un cittadino italiano, e che si trovi nel territorio dello Stato, potrebbe essere punito secondo la legge italiana, ferma la sussistenza delle altre condizioni previste dall'art. 10, comma 1, c.p.; resterebbe, invece, impunito lo straniero che abbia realizzato all'estero la mediazione nella donazione del rene a danno di un cittadino italiano (trattandosi di delitto per il quale l'art. 7 della legge 458 prevede la pena della reclusione inferiore nel minimo a un anno). Per quanto riguarda i mezzi di ricerca della prova, l'applicazione dell'art. 266, comma 1, a) del codice di procedura penale consentirebbe le intercettazioni di comunicazioni o di conversazioni telefoniche solo nei procedimenti relativi alla mediazione nella donazione di organi diversi dal rene (in quanto soltanto l'art. 22bis, primo comma, della legge 91 configura un delitto non colposo per cui è prevista la pena della reclusione superiore nel massimo a cinque anni).

In definitiva, l'abrogazione dell'art. 7 della legge 458, ad opera del d.d.l., metterebbe fine alle predette incongruità, facendo ricadere la mediazione per fini di lucro nella donazione di qualunque organo prelevato da vivente, anche qualora si tratti del rene, sotto l'egida dell'art. 22bis della legge n. 91/1999.

 

8. Adesso spetta alla Camera dei Deputati discutere il testo del disegno di legge approvato in Senato e cercare di sanarne le rilevate aporie, per confezionare una legge davvero adeguata a reprimere i soggetti "forti" del traffico e non, invece, le vittime "travestite" da carnefici.

In primo luogo, si auspica una specificazione delle condotte da ricondurre al concetto di "tratta", in conformità al principio di determinatezza della norma penale. In tale opera di ridefinizione, dovrebbe tenersi conto della Convenzione del Consiglio d'Europa contro il traffico di organi, adottata il 9 luglio 2014 e che verrà aperta alle sottoscrizioni il 25 marzo 2015 a Santiago de Compostela [14]. L'art. 8 dello strumento normativo internazionale invita gli Stati contraenti a prevedere come reati di traffico di organi, inter alios, il trasporto, il trasferimento, la ricezione, l'importazione e l'esportazione di organi illecitamente prelevati, quando realizzati dolosamente. Si tratta di un efficace modello di descrizione casistica delle condotte di "tratta", che il legislatore italiano dovrebbe prendere come esempio nella tipizzazione dell'art. 601bis c.p., anche in vista della futura adesione alla Convenzione.

In secondo luogo, sarebbe opportuno che la Camera si interroghi sull'opportunità di inserire una clausola di non punibilità, o quantomeno una circostanza attenuante speciale, a favore dei donatori che vendano i propri organi, e dei ricettori che si limitino a pagare un prezzo per l'organo ricevuto senza avere prestato alcun contributo causalmente rilevante all'esecuzione dell'espianto e all'approvvigionamento clandestino dell'organo. In sostanza, il principale destinatario delle nuove fattispecie incriminatrici dovrebbe rimanere l'intermediario, insieme a qualunque altro soggetto che cooperi nel processo di circolazione illecita dell'organo. In tal senso, si noti che la Convenzione non ha richiesto agli Stati contraenti di incriminare le condotte di acquisto o di vendita di organi, così estromettendole dall'ambito penalmente rilevante del traffico [15], né ha previsto un espresso obbligo di punire i donatori e i ricettori a qualunque titolo coinvolti nei reati delineati [16].

Infine, in conformità con l'art. 11 della Convenzione, sarebbe essenziale che il legislatore si preoccupi di inserire i delitti di traffico di organi, previsti dagli artt. 22, commi 3 e 4, 22bis, comma 1, della legge n. 91/1999, e 601bis c.p. tra i reati-presupposto della responsabilità delle persone giuridiche ex d.lgs. 231/2001: è innegabile, infatti, che dietro a crimini di questo tipo possono stagliarsi forti interessi economico-imprenditoriali perseguiti nell'ambito di enti che gestiscono attività sanitarie [17], di agenzie di viaggio e di società di trasporto.

Il disegno di legge sulla riforma dei delitti di traffico di organi prelevati da vivente, insomma, non è perfetto ma è ancora perfettibile.

 

 


[1] Legge 26 giugno 1967, n., 458, "Trapianto del rene tra persone viventi".

[2] Per quanto riguarda lo stesso intervento di espianto del rene o di qualsiasi altro organo proveniente da un soggetto vivente, effettuato in violazione delle norme di legge che ne disciplinano la donazione, esso ricadrebbe sotto l'ambito applicativo del delitto di lesioni gravissime ex art. 583, comma 2, c.p. Anche qualora il donatore manifesti la propria disponibilità all'esecuzione dell'espianto, il collegamento tra l'art. 50 c.p. e l'art. 5 del codice civile impedirebbe al consenso di svolgere funzione scriminante laddove l'intervento chirurgico cagioni una diminuzione permanente dell'integrità fisica dello stesso paziente, o sia contrario alla legge, all'ordine pubblico, o al buon costume.

[3] Legge 1° aprile 1999, n. 91 "Disposizioni in materia di prelievi e di trapianti di organi e di tessuti".

[4] Legge 24 dicembre 2012, n. 228, "Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato" (Legge di stabilità 2013). Attraverso le modifiche apportate alla legge n. 91/1999, è stata recepita la Direttiva 2010/53/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 luglio 2010, relativa alle norme di qualità e sicurezza degli organi umani destinati ai trapianti: essa ha stabilito che gli Stati membri devono provvedere affinché le donazioni di organi di donatori deceduti e viventi siano volontarie e non remunerate (art. 13, comma 1) e, correlativamente, affinché il reperimento degli organi sia effettuato senza fini di lucro (comma 4).

[5] Disegno di legge "Modifiche al codice penale e alla legge 1° aprile 1999, n. 91, in materia di traffico di organi destinati al trapianto", d'iniziativa dei senatori Maurizio Romani, Giarrusso, Simeoni, Fattori, Fucksia, Buccarella, Taverna, Airola, Santangelo, Cioffi, De Pietro, Casaletto, Orellana, Bignami, Mussini, Gambaro, Bencini, Molinari, Gaetti, Cappelletti, Moronese, Mangili, Campanella, Mastrangeli, Vacciano, Bertorotta, Serra, Morra, Bulgarelli, Battista e Bocchino, comunicato alla Presidenza il 4 luglio 2013.

[6] Il d.lgs. n. 24/2014 ha dato attuazione alla Direttiva 2011/36/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 5 aprile 2011, relativa alla prevenzione e alla repressione della tratta di esseri umani e alla protezione delle vittime, che sostituisce la Decisione quadro 2002/629/GAI.

[7] Secondo il Draft European Parliament Explanatory Statement to the Legislative Resolution on the Initiative of the Hellenic Republic with a view to Adopting a Council Framework Decision concerning the Prevention and Control of Trafficking in Human Organs and Tissues (7247/2003 - C5-0166/2003 - 2003/0812 (CNS)), p. 26, «this type of commercial transaction between competent and consenting adults is very different from the use of violence, fraud, threats or abduction in order to obtain organs». Critico circa l'incriminazione del donatore e del beneficiario, in quanto entrambi soggetti deboli e sfruttabili, è S. Scarpa, Trafficking in Human Beings: Modern Slavery, New York, 2008, p. 166.

[8] Cfr. World Health Organization Regional Office for the Western Pacific, Report: Consultation Meeting on Transplantation with National Health Authorities in the Western Pacific Region, (WP)HSD/ICP/HRF/6.4/001, Report series number: RS/2005/GE/41(PHL) EnglishManila, Philippines, September 2006: «20. [...] the vulnerability of the recipient patient does not waive his or her personal responsibility for taking reasonable steps to ensure that the organ(s) which he or she will receive has been obtained legitimately and not through means that have bypassed or broken any laws, allocation or procurement rules or recognized processes in any of the countries involved».

[9] Sulla distinzione tra istruzioni punibili e informazioni non punibili si veda A. Sereni, Istigazione al reato e auto responsabilità. Sugli incerti confini del concorso morale, Padova 2000, p. 152. In argomento, con specifico riferimento al codice penale francese, si veda S. Seminara, Tecniche normative e concorso di persone nel reato, Milano 1987, p. 93.

[10] Così C. De Maglie, Teoria e prassi nei rapporti tra reati associativi e concorso di persone nei reati-fine, in Riv.it. dir. e proc. pen. 1987, p. 949 ss., che rileva che «nel concorso morale una conoscenza bilaterale è indispensabile, assurgendo a requisito della fattispecie (plurisoggettiva). La causalità - elemento tipizzante oggettivo della fattispecie plurisoggettiva - in questo caso assume infatti, come si è visto, natura psichica, sicché la conoscenza della (altrui) partecipazione da parte tanto dell'istigatore quanto dell'istigato diviene elemento tipizzante ex art. 110 c.p. [...]. Se, insomma, non si richiede che il destinatario dell'istigazione come forma di partecipazione al reato sia necessariamente determinato, si esige però che esso sia perlomeno determinabile, in quanto facente parte di un gruppo o di una categoria di soggetti dai contorni definiti e facilmente ricostruibili»; conf. M. Romano - G. Grasso, sub art. 110, in Commentario sistematico del Codice penale, Milano 2012, p. 181-182.

[11] La Società dei trapianti e la Società internazionale di nefrologia hanno convocato un vertice internazionale sul turismo dei trapianti e sul traffico di organi, svoltosi a Istanbul dal 30 aprile al 2 maggio 2008, a cui hanno partecipato ufficiali governativi e rappresentanti di istituzioni scientifiche provenienti da tutto il mondo. In base all'interpretazione fornita nell'ambito della Dichiarazione di Istanbul, il fenomeno lecito del "Travel for transplation", che ricomprende generalmente «the movement of organs, donors, recipients, or transplant professionals across jurisdictional borders for transplantation purposes»[11] assume i tratti del "Transplant tourism", di tipo illecito se «it involves organ trafficking and/or transplant commercialism or if the resources (organs, professionals, and transplant centers) devoted to providing transplants to patients from outside a country undermine the country's ability to provide transplant services for its own population». Sulle auspicabili soluzioni normative per fronteggiare il turismo dei trapianti, classificato come «an act that promotes human trafficking for organ removal» (p. 429), si veda R. Ainley, Organ Transploitation: A Model Law Approach to Combat Human Trafficking and Transplant Tourism, in Oregon Review of International Law 2011, p. 457 ss.

[12] L'espressione è stata utilizzata da N. Scheper-Hughes, Neo-cannibalismo: corpo e feticismo della morte, in N. Scheper-Hughes - L. Wacquant (a cura di), Corpi in vendita, Verona, 2004, p. 49.

[13] L'art. 113, comma 3, l. 24 novembre 1981, n. 689 ha comportato l'aumento della multa originariamente prevista dalla fattispecie incriminatrice (da 100.000 lire a due milioni di lire) elevando il minimo edittale a 300.000 lire e il massimo a 6.000.000 di lire, pene poi convertite in euro ai sensi dell'art. 51, D.lgs. 213/98.

[14] La Convenzione, prendendo atto della difficoltà di definire in modo unitario un fenomeno ampio ed eterogeneo quale è il traffico di organi, ha scelto di delineare separatamente tutte le condotte criminose ivi inquadrabili (art. 2), così richiedendo agli Stati di incriminare il prelievo di organi effettuato senza il consenso del donatore o dietro pagamento, in suo favore, di una somma di denaro (art. 4, par. 1); il reclutamento e la sollecitazione, per fini di lucro, del donatore e del beneficiario (art. 7, par. 1); la corruzione attiva e passiva del personale medico e amministrativo, pubblico e privato, volta a ottenere o ad agevolare l'esecuzione di interventi di espianto illecito o di trapianto di organi provenienti da espianto illecito (art. 7, par. 2 e 3); nonché, l'uso (art. 5), la preparazione, la conservazione, lo stoccaggio, il trasporto, il trasferimento, la ricezione, l'importazione e l'esportazione di organi illecitamente prelevati (art. 8). Per un commento approfondito della Convenzione, si rinvia a V. Tigano, Criminalization of Trafficking in Human Organs according to 2014 Council of Europe Convention, in corso di pubblicazione su European Criminal Law Review, 2/2015.

[15] L'unico riferimento a tali condotte si rinviene nell'art. 4, par. 1, b. e c. della Convenzione, in cui la corresponsione di una somma di denaro al donatore in cambio della sottoposizione all'espianto, costituisce soltanto uno dei presupposti alternativamente necessari per qualificare la rimozione dell'organo come illecita.

[16] Cfr. Council of Europe, European Committee on Crime Problems (CDPC), Explanatory Report to the Council of Europe Convention against Trafficking in Human Organs, § 29: «There is thus no legal obligation for the States to apply these provisions to the donor and the recipient [...] The negotiators took note that a number of States would - under any circumstances - refrain from prosecuting organ donors for committing these offences».

[17] Si ricordi la sentenza della Cass. pen., II sez., 9.7.2010-21.7.2010, n. 28699, secondo cui «la natura pubblicistica di un ente è condizione necessaria, ma non sufficiente, all'esonero dalla disciplina in discorso, dovendo altresì concorrere la condizione che l'ente medesimo non svolga attività economica». Ne deriva che non soltanto le strutture sanitarie private ma anche gli enti ospedalieri a capitale "misto", pubblico e privato, possono essere responsabili in base al d.lgs. 231/2001.