ISSN 2039-1676


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14 gennaio 2011 |

Fecondazione eterologa: ancora un'ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale

Considerazioni a margine di Trib. Catania, 21 ottobre 2010, Giud. Distefano

1. In un saggio in corso di pubblicazione, a proposito della fecondazione medicalmente assistita ho fatto uso della metafora della ‘lunga marcia[1]: una metafora politicamente scorretta, quasi provocatoria nell’Italia berlusconiana, per esprimere l’idea che la pma, stretta a lungo nella morsa della legge 19 febbraio 2004, n. 40, dopo alcuni momenti in cui era parsa prossima al collasso, stia a poco a poco riconquistando terreno, aprendo nuove prospettive alle coppie sterili.
 
La fase, per così dire, ‘regressiva’ – caratterizzata, cioè, da un arretramento della fecondazione assistita era stata segnata, tra l’altro, dal referendum del 2005[2] e dalla pronuncia con la quale la Corte costituzionale[3], nel 2006, trincerandosi dietro “l’alibi del processo”, aveva dichiarato manifestamente inammissibile una questione di legittimità costituzionale relativa al divieto di diagnosi genetica preimpianto, che si voleva presente nella legge n. 40/2004. 
 
Per contro, questi, a mio avviso, sono stati i momenti fondamentali nella fase di progressiva riaffermazione dei diritti delle coppie sterili:
a) la sentenza con la quale, nel gennaio 2008, il Tar Lazio[4], facendo seguito a pronunce dei Tribunali civili di Cagliari e di Firenze[5], ha dichiarato l’illegittimità del divieto di diagnosi genetica preimpianto dettato dalle linee-guida del 2004;
b) le nuove linee-guida dell’aprile 2008[6], nelle quali è scomparsa la previsione che imponeva indagini sulla salute dell’embrione di tipo soltanto osservazionale;
c) la sentenza n. 151 del 2009[7], con la quale la Corte costituzionale ha consentito di inseminare più di tre oociti (art. 14 comma 2 l. 40/2004), ritenendo l’originario divieto incompatibile con il principio di eguaglianza-ragionevolezza ex art. 3 Cost. e con il diritto alla salute ex art. 32 Cost.;
d) due pronunce, una del Tribunale di Bologna – del giugno 2009 – e una del Tribunale di Salerno – del gennaio 2010 –, che, muovendo dalla sentenza della Corte costituzionale ora richiamata, hanno ammesso due coppie infertili alla diagnosi genetica preimpianto[8].
 
È risaputo – con buona pace di qualche isolato negazionista[9] – che la legge n. 40 ha prodotto una serie di effetti negativi[10]: diminuzione delle gravidanze ottenute con fecondazione assistita, aumento degli aborti spontanei, impennata delle gravidanze plurigemellari. Tutto ciò si è tradotto in una vera e propria fuga verso l’estero da parte di quelle, tra le coppie italiane, che si potevano permettere tale soluzione, sopportandone i costi economici e psicologici[11]. Da ultimo, questo fenomeno – noto come ‘turismo riproduttivo’ – sembra, d’altra parte, in fase di ridimensionamento[12], per ragioni che, tutte, si collegano alle svolte giurisprudenziali or ora segnalate: si va meno all’estero perché in Italia è ora possibile inseminare più di tre oociti, congelando quelli in eccesso rispetto al primo trasferimento, ed è possibile, per le coppie a rischio, ottenere un’indagine genetica preimpianto.
 
Il fenomeno del turismo riproduttivo non è comunque esaurito. Oggi, la ragione fondamentale per cui coppie italiane si rivolgono a centri esteri è l’esigenza di una donazione di gameti, vietata nel nostro Paese dagli artt. 4 comma 3 e 12 comma 1 legge n. 40. Per altro verso, c’è chi – Adriano Pessina, presidente del Centro di Bioetica dell’Università Cattolica di Milano –, commentando criticamente lo sgretolarsi del divieto di diagnosi preimpianto nella giurisprudenza di merito, lamenta che della legge n. 40 rimanga ormai, nella sostanza, soltanto il divieto della fecondazione eterologa[13].
 
2. Proprio sul divieto della fecondazione eterologa nella legge 40/2004 si addensano, oggi, nubi minacciose.
 
Il tema è al centro, nel nostro Paese, di un aspro dibattito. A sostegno del divieto, gli apologeti della legge muovono dall’assunto che “la fecondazione eterologa [sia] una sorta di tradimento genetico, anche se asettico, all'interno della coppia”: in altri termini, “una ferita nei matrimoni”[14]. Da parte dei critici della legge, e del divieto di donazione di gameti in particolare, si denuncia per contro l’illegittimità di una disposizione di legge che, in assenza di un qualsiasi ‘danno sociale’ (uso intenzionalmente un linguaggio di ascendenza illuministica), si limita a presidiare un precetto etico-religioso: si tratta di un’opzione preclusa al legislatore in primo luogo dal principio di laicità[15], principio fondamentale del nostro ordinamento secondo l’insegnamento della Corte costituzionale[16]. Del pari, si invoca il principio di eguaglianza-ragionevolezza, ex art. 3 Cost., evidenziando come la normativa italiana non consenta la soluzione dei problemi riproduttivi – possibile grazie alla medicina – proprio per le coppie che soffrono dei problemi più gravi, risolvibili solo attraverso l’intervento di un donatore.
 
Dall’aprile 2010 il dibattito sulla fecondazione ‘eterologa’ si è poi arricchito di una componente ulteriore, rappresentata da valori e principi enunciati nella CEDU: in particolare, il « diritto al rispetto della…vita privata e familiare» e il « divieto di discriminazione» di cui agli artt. 8 e 14 della stessa Convenzione. Quando, nell’aprile 2010, la prima sezione della Corte di Strasburgo[17]ha condannato l’Austria, ritenendo che un divieto assoluto di donazione di gameti – qual è presente nella legge austriaca in relazione agli oociti – sia incompatibile con le disposizioni ora citate, ha fatto vacillare tutte le discipline di analogo contenuto (poche, per fortuna) presenti negli ordinamenti di Stati firmatari della CEDU[18].
 
Si tratta ora di vedere se quella pronuncia della Corte Edu verrà confermata dalla Grande Chambre, la cui decisione è annunciata per il prossimo febbraio, e diverrà così definitiva.
 
3. Gli argomenti ricavati dalla normativa CEDU, nell’interpretazione della Corte di Strasburgo, sono stati ampiamente valorizzati – attraverso l’art. 117 Cost. – in due ordinanze di rimessione alla Corte costituzionale italiana pronunciate l’una dal Tribunale di Firenze[19] e l’altra dal Tribunale di Catania (le ordinanze risalgono rispettivamente a settembre e a ottobre 2010).
 
Della prima ordinanza già si è detto ampiamente sulle pagine di questa rivista.
 
Quanto all’ordinanza del Tribunale di Catania – che può leggersi nell’allegato in calce al presente lavoro – sottolineo che, rispetto a quella pronunciata dal Tribunale di Firenze, si caratterizza per l’impegno dedicato a sviluppare anche argomenti ‘tutti interni’ al nostro ordinamento, che prescindono cioè dalla CEDU.
 
Il Tribunale richiama infatti gli artt. 3, 2 e 31 Cost., evidenziando che “quello alla creazione di una famiglia costituisce un diritto fondamentale oltre che un interesse pubblico riconosciuto e tutelato ex artt. 2 e 31 Cost.” e che “la soluzione dei problemi riproduttivi mediante la procreazione medicalmente assistita è una situazione immediatamente riconducibile nell’alveo di tale diritto fondamentale e del diritto alla maternità/paternità”. Alla luce di tali premesse, il Tribunale denuncia il carattere irragionevolmente discriminatorio della disciplina sottoposta al suo esame: “proprio le coppie che presentano un quadro clinico più grave sono quelle escluse dall’accesso alla procreazione medicalmente assistita”. Inoltre, tra le coppie sterili, “quelle che, per le loro condizioni economiche non floride, possono rivolgersi solo a sanitari operanti sul nostro territorio nazionale, non potrebbero, proprio per questo, ricorrere a tutti i tipi di pratiche mediche volte a superare i problemi di procreazione, atteso il divieto per i medici italiani di praticare interventi di tipo eterologo; al contrario, le coppie più facoltose potrebbero ricorrere a tutte le tecniche di fecondazione rivolgendosi a sanitari operanti all’estero” (2.2).
 
Il Tribunale di Catania denuncia infine il contrasto della normativa di cui all’art. 4 comma 3 l. 40/2004 con gli artt. 3 e 32 Cost. Il divieto di fare ricorso alla donazione di gameti nell’ambito della pma, ad avviso del Tribunale, pregiudica il diritto alla salute di alcune coppie sterili almeno sotto due profili: impone loro di sottoporsi, allorché sarebbe necessaria la fecondazione assistita eterologa, a “pratiche mediche meno indicate, dai risultati più incerti”, in violazione del diritto di ciascuno – solennemente affermato dalla Corte costituzionale[20] – “ad essere curato efficacemente secondo i canoni della scienza e dell’arte medica”; inoltre, quel divieto costringe molte coppie “a recarsi all’estero,… affrontando sia il disagio psicologico ed emotivo di allontanarsi dal luogo degli affetti…, sia il rischio di essere contagiati da malattie trasmesse dal donatore o dalla donatrice, per carenza di controlli e di informazioni” (2.4).  
 
Il Tribunale di Catania, in definitiva, sembra essersi preoccupato di offrire alla Corte costituzionale una soluzione alternativa, per il caso di un ripensamento da parte della Corte Edu.
 
La parola, a questo punto, passa ai giudici di Strasburgo e alla Corte costituzionale italiana: senza peraltro che si possano escludere, medio tempore, in Italia, nuove iniziative dei giudici di merito.  


[1]Cfr. E. Dolcini, La lunga marcia della fecondazione assistita: la legge 40/2004 tra Corte costituzionale, Corte Edu e giudice ordinario, in corso di pubblicazione in Studi in onore di M. Romano.
[2] A proposito del referendum, può vedersi il fascicolo monografico di Bioetica, 2005, n. 3, con contributi, fra gli altri, di A. Forabosco, E. Lecaldano, M. Mori e C.A. Viano, cui adde E. Dolcini, La legge sulla procreazione assistita: quali prospettive dopo il referendum del 2005?, in Dir. pen. proc., 2006, p. 103 ss.
[3] Corte cost., ord. 25 ottobre 2006, n. 369, in Giur. cost., 2006, p. 3831 ss., con note di: C. Casini e M. Casini, Un significativo consolidamento della legge n. 40 del 2004, p. 3837 ss.; A. Celotto, La Corte costituzionale “decide di non decidere” sulla procreazione medicalmente assistita, p. 3846 ss.;C. Tripodina, Decisioni giurisprudenziali e decisioni politiche nell’interpretazione del diritto alla vita (riflessioni a margine dell’ordinanza della Corte costituzionale n. 369 del 2006), p. 3849 ss.; M. D’Amico, Il giudice costituzionale e l’alibi del processo, p. 3859 ss.
[4] Tar Lazio, sez. III quater, 21 gennaio 2008, n. 398, in Altalex, 21.4.2008, www.altalex.com. In proposito, cfr. E. Dolcini, Fecondazione assistita e diritto penale, 2008, p. 38 s.
[5] Cfr. E. Dolcini, Fecondazione assistita e diritto penale, cit., p. 36 ss.
[6] Cfr. ibidem, p. 38 s.
[7] Corte cost., 8 maggio 2009, n. 151, in Riv. it. dir. proc. pen., 2009, p. 928 ss. con nota di E. Dolcini, Embrioni nel numero “strettamente necessario”: il bisturi della Corte costituzionale sulla legge n. 40 del 2004, p. 950 ss. In proposito, cfr., fra gli altri, M. D’Amico e I. Pellizzone (a cura di), I diritti delle coppie infertili, 2010; O. Di Giovine, Un diritto penale empatico? Diritto penale, bioetica e neuroetica, 2009, p. 39 ss.; M. Manetti, Procreazione medicalmente assistita: una political question disinnescata, in Giur. cost., 2009, p. 1688 ss.; C. Tripodina, La Corte costituzionale, la legge sulla procreazione medicalmente assistita e la “Costituzione che non vale più la pena difendere”, ivi, p. 1696 ss. 
[8] Cfr. E. Dolcini, La lunga marcia della fecondazione assistita, cit., §§ 8 e 9.
[9] A titolo di esempio, può vedersi C. Peris, P. Belforte, L. Lesca, La legge 40/2004, una legge di parte? Sì, ma dalla parte delle donne, in Bioetica, 2006, p. 604 ss. Per una critica alle tesi enunciate nello scritto ora citato, cfr. E. Dolcini, La legge n. 40 del 2004: costi o benefici?, ivi, p. 624 ss. 
[10] Si rinvia, in proposito, a E. Dolcini, Fecondazione assistita e diritto penale, cit., p. 61 ss.
[11] Cfr. ibidem, p. 64 ss.
[12] Cfr. E. Dolcini, La procreazione medicalmente assistita: profili penalistici, in S. Canestrari, G. Ferrando, C.M. Mazzoni, S. Rodotà, P. Zatti (a cura di), Il governo del corpo, in S. Rodotà, P. Zatti (a cura di), Trattato di biodiritto, in corso di pubblicazione, § 6.1.
[14] Così si è espressa, di recente, Eugenia Roccella, sottosegretario alla salute: cfr. Fecondazione: Roccella, eterologa è tradimento genetico, 7 ottobre 2010, www.adnkronos.it.   
[15] A proposito del difficile rapporto tra laicità dello Stato e divieto di fecondazione eterologa, cfr. fra gli altri, da ultimo, E. Dolcini, Strasburgo – Firenze – Roma: il divieto di fecondazione eterologa si avvia al capolinea?, in questa Rivista, § 3 (nonché in Riv. it. dir. proc. pen., 2010, p. 1427 s.).
[16] In questo senso v. soprattutto Corte cost., 12 aprile 1989, n. 203, in Giur. cost., 1989, p. 890 ss., con nota di L. Musselli, e Corte cost., 8 ottobre 1996, n. 334, ivi, 1996, p. 2919 ss., con note di S. Mangiameli e G. Di Cosimo. In dottrina, con ampi riferimenti alla giurisprudenza costituzionale, v. per tutti S. Bartole, Stato laico e Costituzione, in A. Ceretti, L. Garlati (a cura di), Laicità e Stato di diritto, Atti del IV Convegno di Facoltà, Università di Milano-Bicocca, 9-10 febbraio 2006, 2007, p. 3 ss.
[17] Corte Edu, Sez. I, 1 april 2010, S.H. and others v. Austria, n. 57813/00, www.echr.coe.int. A commento della sentenza, cfr. S. Catalano, Ragionevolezza del divieto di procreazione assistita eterologa, tra ordinamento italiano e CEDU, www.associazionedeicostituzionalisti.it, 2 luglio 2010; B. Liberali, La decisione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e il giudice comune italiano: la non manifesta infondatezza della questione, ivi, 2 luglio 2010; I. Pellizzone, Fecondazione eterologa e Corte europea: riflessioni in tema di interpretazione convenzionalmente conforme e obbligo del giudice di sollevare la questione di legittimità costituzionale, ivi,2 luglio 2010. Da ultimo, v. inoltre E. Dolcini, Strasburgo – Firenze – Roma: il divieto di fecondazione eterologa si avvia al capolinea?, cit., in questa Rivista, § 5 (nonché in Riv. it. dir. proc. pen., 2010, cit., p. 1429 s.).
[18] Per una panoramica della normativa presente in alcuni Paesi europei in materia di fecondazione assistita con donazione di gameti, può vedersi E. Dolcini, Fecondazione assistita e diritto penale, cit., p. 51 ss.
[19] Tribunale civile di Firenze, ord. 1 settembre 2010, in questa Rivista.
[20] Cfr. in particolare, Corte cost., 26 giugno 2002, n. 282, in Giur. cost., 2002, p. 2012 ss., con note di A. D’Atena, La Consulta parla… e la riforma del titolo V entra in vigore e di D. Morana, La tutela della salute, fra libertà e prestazioni, dopo la riforma del titolo V, A proposito della sentenza 282/2002 della Corte costituzionale, nonché Corte cost., 14 novembre 2003, n. 338, ivi, 2003, p. 3547 ss.