ISSN 2039-1676

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11 gennaio 2011

La procedura incidentale per la distruzione dei dossiers nel caso Telecom

Cronaca del procedimento

1. In parallelo rispetto al procedimento principale relativo al caso Telecom, di cui si dà dettagliatamente conto in altro documento qui pubblicato, è tuttora in corso di svolgimento avanti al G.I.P. del Tribunale di Milano dott. Giuseppe Gennari un procedimento incidentale ex art. 240 c.p.p. relativo alla distruzione dei dossiers sequestrati dalla Procura di Milano, contenenti informazioni – in tesi accusatoria – illecitamente acquisite da parte dei medesimi soggetti imputati nel procedimento principale (una parte dei quali ha nel frattempo definito la propria posizione nell’udienza preliminare ovvero con rito alternativo, e la restante parte dei quali è invece ancora imputata nel processo attualmente in corso presso la Corte d’Assise di Milano).
 
Il procedimento incidentale in parola presenta profili di grandissimo interesse, perché riguarda i nuovi equilibri nel rapporto tra esigenze del processo penale e tutela della riservatezza. Equilibri che il legislatore del 2006 aveva cercato di tracciare con una soluzione normativa di cui subito – anche da parte del G.I.P. milanese nel procedimento in esame – era stata eccepita l’illegittimità costituzionale, e che è stata in effetti rimodulata dalla Corte costituzionale con una pronuncia del 2009. Con esiti – tuttavia – ancora ben lungi da un approdo definitivo, come subito si vedrà.
 
 
2. Procediamo con ordine. Il lettore rammenterà che, proprio in conseguenza del clamore suscitato dalle indagini della Procura di Milano nel “caso Telecom”, il governo aveva modificato in via d’urgenza il testo dell’art. 240 c.p.p., fino a quel momento concernente la mera disciplina degli anonimi (art. 1 del d.l. 22 settembre 2006, n. 259). In sintesi, era stato introdotto un procedimento incidentale finalizzato alla immediata distruzione del materiale che veicolava le informazioni raccolte illegalmente. Le regole del procedimento sarebbero state poi perfezionate in sede di conversione (l. 20 novembre 2006, n. 281), ma la scelta essenziale sottesa al provvedimento governativo era rimasta immutata.
 
Una scelta per molti versi innovativa, perché la protezione della riservatezza di chi fosse rimasto vittima dell’attività di dossieraggio assumeva prevalenza assoluta, e veniva assicurata, appunto, mediante la distruzione immediata e definitiva del materiale raccolto. Con la conseguenza, però, di distruggere irrevocabilmente la prova a carico dell’autore della illecita attività di raccolta delle informazioni, con ripercussioni tutt’altro che indolori sia sulle possibilità di esercitare con successo l’azione penale da parte del p.m.in relazione a quella medesima attività, sia sul diritto alla tutela giurisdizionale delle persone offese.
 
È vero che la legge prevedeva la formazione di una «prova sostitutiva»,attraverso una sorta di verbale di consistenza utile a descrivere i documenti destinati alla distruzione, senza però riprodurne i contenuti. L’idea era quella di conservare la prova della raccolta illecita ma non della informazione sensibile acquisita illegalmente: se c’è stata ad esempio una intercettazione illegale, ciò che conta è la sua effettuazione, e non l’argomento trattato nella relativa conversazione.
 
Secondo molti commentatori, tuttavia, l’idea era e rimane più suggestiva che efficace. La descrizione esteriore di un supporto è priva generalmente di ogni utilità. Una rappresentazione anche sommaria del suo oggetto, d’altra parte, esprime un’azione valutativa che non può essere rimessa al giudice della procedura incidentale, anche per l’assenza di ogni potere istruttorio da parte sua. Qualche rapido esempio: il suono di alcune voci non può essere definito «intercettazione illegale» se non a mezzo di accertamenti in fatto (chi, dove, alla presenza di chi, con quale mezzo, ecc.) – che spesso svelerebbero per se stessi il dato sensibile – e di valutazioni in diritto (esempio: irrilevanza delle intercettazioni ambientali, ecc.); un elenco di movimenti finanziari non può essere considerato il frutto di accessi indebiti ad una banca dati se non se ne conserva memoria, allo scopo di confrontarlo coi movimenti effettivi.
 
Per altro verso, la distruzione dei documenti in una fase così anticipata del procedimento, accompagnata dalla redazione – prevista dall’art. 240 c.p.p. – di un verbale attestante l’accertata provenienza illecita delle informazioni ivi contenute, rischiava di pregiudicare gli stessi diritti della difesa dell’indagato (e poi dell’imputato), cristallizzando così una prova relativa al compimento di un’attività illecita nel contesto di un procedimento a cognizione sommaria celebrato nella quasi assoluta assenza di garanzie difensive, e che neppure prevedeva la partecipazione necessaria dell’indagato medesimo. Una prova, si noti, non suscettibile di essere ridiscussa in sede dibattimentale, stante l’avvenuta distruzione del corpo del reato.
 
 
3. Un giudizio di inefficienza del meccanismo, quanto alla garanzia degli interessi gravitanti sul processo per l’indebita acquisizione, aveva condotto diversi giudici a sollevare questioni di legittimità costituzionale. Tra detti giudici, il Magistrato incaricato della procedura incidentale nel procedimento che aveva occasionato l’intervento legislativo: a suo avviso doveva dubitarsi della legittimità dei commi 3, 4, 5 e 6 del novellato art. 240 c.p.p., in rifermento agli artt. 24, primo e secondo comma, 111, commi primo, secondo e quarto, e 112 della Costituzione (così l’ordinanza del 30 marzo 2007, i cui contenuti furono poi integralmente riprodotti nella successiva ordinanza 18 aprile 2009, in relazione a ulteriori documenti di cui l’ufficio del p.m. aveva nel frattempo richiesto la distruzione).
 
 
4. In parziale accoglimento delle questioni indicate, con la sentenza n. 173 del 2009, la Corte costituzionale ha dichiarato la parziale illegittimità costituzionale della norma censurata.
 
Più precisamente, e anzitutto, è stata ritenuta la «illegittimità costituzionale dell’art. 240, commi 4 e 5, del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede, per la disciplina del contraddittorio, l’applicazione dell’art. 401, commi 1 e 2, dello stesso codice». In sostanza, al giusto rilievo che il legislatore aveva immaginato un meccanismo di anticipazione della prova, utile alla formazione di materiale cognitivo utile per il dibattimento, senza però assicurare forme corrispondenti di esercizio per il diritto alla difesa ed al contraddittorio, la Corte non ha replicato come avrebbe voluto il rimettente, cioè eliminando il meccanismo. Piuttosto, con una sentenza additiva, sono state assicurate le minime garanzie necessarie alla luce degli artt. 24 e 111 Cost., imponendo l’applicazione delle norme essenziali di disciplina dell’incidente probatorio.
 
In secondo luogo, la Corte ha dichiarato la «illegittimità costituzionale dell’art. 240, comma 6, cod. proc. pen., nella parte in cui non esclude dal divieto di fare riferimento al contenuto dei documenti, supporti e atti, nella redazione del verbale previsto dalla stessa norma, le circostanze inerenti l’attività di formazione, acquisizione e raccolta degli stessi documenti, supporti e atti». Un tentativo di più calibrata regolazione del filtro frapposto tra dati sensibili e rappresentazione del verbale sostitutivo, tale da consentire la menzione delle informazioni essenziali a documentare, in fatto e sotto il profilo della qualificazione giuridica, la condotta tenuta per la raccolta illegale delle medesime informazioni.
 
 
5. Il procedimento incidentale avanti al G.I.P. di Milano nel caso Telecom è così ripreso dopo la restituzione degli atti da parte della Corte costituzionale (anche per effetto della successiva ordinanza n. 12 del 2010, relativa alla seconda questione di legittimità costituzionale nel frattempo sollevata dal medesimo G.I.P.).
 
Nell’ambito di tale procedimento, il G.I.P. ha tuttavia in un primo tempo restituito gli atti al p.m., chiedendogli di specificare analiticamente, in relazione a ciascun documento o supporto informatico di cui chiedeva la distruzione, quali fossero i contenuti da distruggere e per quale ragione, consentendo contestualmente alle persone offese dall’attività di illecita raccolta dei dati – oltre che agli stessi imputati – di ottenere copia di tutti i documenti che le riguardassero individualmente, in deroga rispetto al divieto sancito dal comma 2 dell’art. 240 c.p.p. di «effettuare copia in qualunque forma ed in qualunque fase del procedimento» (ordinanza del 21 luglio 2010).
 
Con successiva ordinanza del 25 ottobre 2010, il G.I.P. ha poi rigettato l’istanza di distruzione formulata dal p.m. in relazione a una serie di documenti, sottolineando come l’art. 240 c.p.p. non possa trovare applicazione rispetto a documenti contenenti notizie palesemente false, ovvero informazioni accessibili a chiunque, o comunque delle quali l’indagato/imputato contesti l’origine illecita. Ciò nell’ottica, anzitutto, della tutela del diritto di difesa della persona accusata di avere raccolto illecitamente le informazioni: diritto che non può essere garantito appieno nel contesto di un procedimento che resta – nonostante i correttivi introdotti dalla Corte costituzionale con la citata sentenza n. 173/2009 – a cognizione sommaria e limitata alle prove raccolte dal p.m., e che neppure può essere soddisfatto – proprio per le limitazioni al diritto alla prova imposte dalla natura del procedimento – dalla mera indicazione, nel verbale di distruzione, delle “circostanze inerenti l’attività di formazione, acquisizione e raccolta” dei documenti e delle informazioni in essi contenuti, come oggi imposto dalla Corte costituzionale.
 
Infine, con ordinanza 20 dicembre 2010,il G.I.P. ha rilevato che il presupposto della procedura di distruzione dei documenti disciplinata dall’art. 240 c.p.p. è l’illegittimità della raccolta delle informazioni poi confluite nei documenti. Tale illegittimità deve dunque essere dimostrata affinché la richiesta del pubblico ministero possa essere accolta. Una impresa difficoltosa, nella prospettazione del Giudice milanese, per la congenita inadeguatezza del procedimento incidentale a consentire lo svolgimento di un’attività istruttoria sull’origine illecita delle informazioni, posto che può semplicemente essere raccolta l’interlocuzione delle parti presenti sul materiale prodotto dal pubblico ministero.
 
Ne consegue, in particolare, che ove le parti contestino i presupposti della distruzione e chiedano di potere articolare prove a sostegno dei loro argomenti difensivi, il giudice non potrà che rigettare l’istanza di distruzione, la quale potrà invece essere accolta nei confronti di atti e documenti la cui origine illecita appaia certa ed evidente (come nel caso di e-mail illecitamente intercettate), e rispetto alle quali non si pongano problemi di «sovrapposizione necessaria tra contenuto distrutto e prova dei reati per cui si procede».

Così ricostruita, sempre secondo il G.I.P. di Milano, la disciplina preclude che l’ordinanza di distruzione possa assumere la veste di giudizio anticipato sulla colpevolezza dell’imputato, senza che questi, nel processo principale, possa dimostrare l’origine lecita delle informazioni riportate nel documento, dimostrazione che presuppone necessariamente la possibilità di confronto con un documento ancora esistente, e con le informazioni in esso contenute.

L’equilibrio tra gli opposti interessi in gioco, faticosamente riscritto dalla Corte costituzionale rispetto all’originaria soluzione del legislatore del 2006, sembra dunque essere stato nuovamente posto in discussione dalle pronunce del G.I.P. milanese attraverso il duttile strumento dell’interpretazione costituzionalmente conforme, condotta ad esiti che svuotano in gran parte – se non totalmente, come lo stesso G.I.P. si premura di sottolineare – il contenuto precettivo dello stesso art. 240 c.p.p. E ciò in nome del diritto di difesa dell’indagato e poi dell’imputato, ma anche – ed è sempre il G.I.P. a insistere sul punto nell’ultima ordinanza menzionata – in omaggio al diritto alla tutela giurisdizionale (ex art. 24 comma 1 Cost.) delle persone lese dalle illecite intrusioni nella propria privacy, che proprio nel procedimento in esame si sono sin da subito opposte fermamente all’accoglimento delle istanze di distruzione formulate dal p.m.: rivendicando il loro diritto non solo a conoscere il contenuto degli illeciti “dossieraggi”, ma anche a disporre di tale materiale per sostanziare in seguito an e quantum delle proprie future pretese risarcitorie.