ISSN 2039-1676


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27 aprile 2014 |

Una nuova pronuncia su surrogazione di maternità  all'estero e falsa dichiarazione in atti dello stato civile in una sentenza del Tribunale di Milano

Trib. Milano, sent. 8 aprile 2014, G.U.P. Mastrangelo.

1. Con la sentenza dell'8.4.2014 il Tribunale di Milano ha condannato due persone per falsa dichiarazione in atti dello stato civile ai sensi dell'art. 495, co. 2, n. 1 c.p., in relazione allo stato civile del loro figlio, nato grazie a un procedimento di surrogazione di maternità all'estero.

 

2. Questi, in breve, i fatti. Gli imputati sono una coppia di conviventi, resi infertili a causa di una cura chemioterapica conseguente a una patologia tumorale che ha colpito la donna. Atteso il divieto di fecondazione eterologa in vigore nel nostro ordinamento (almeno fino alla recente sent. Corte cost. 9.4.2014, clicca qui per scaricare il relativo comunicato stampa), i due decidono di recarsi in India e sottoporsi a procedimento di surrogazione di maternità utilizzando materiale genetico donato dall'uomo. All'inizio del 2012, quindi, la madre surrogata dà alla luce un bambino e i due ottengono dall'apposito ufficio di Mumbai un certificato di nascita che li riconosce quali genitori, secondo una prassi locale che, seppure non regolata da un'apposita legge nazionale, risulta di fatto consentita. Anzi, l'India risulta essere «il primo Paese ad ammettere esplicitamente la surrogazione commerciale», non solo per i costi relativamente bassi del procedimento, ma anche per i benefici fiscali concessi dal governo agli ospedali che effettuino surrogazioni internazionali (cfr. S. Mohapatra, Achieving Reproductive Justice in the International Surrogacy Market, in 21 Annals of Health Law, 2012, 191).

Qualche giorno dopo, i due conviventi si recano al Consolato italiano di Mumbai per chiedere la trasmissione dell'atto di nascita all'ufficio dell'anagrafe del Comune di Milano e, una volta rientrati in Italia insieme al bambino, iniziano le procedure per ottenere la trascrizione dell'atto stesso. Giunto all'ufficio dell'anagrafe, il padre compila il modulo nel quale riporta gli estremi dell'atto estero e, avvertito delle conseguenze penali di una dichiarazione mendace ai sensi dell'art. 76 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445, sottoscrive un modulo nel quale attesta che il bambino è anche figlio della compagna. Di qui, la condanna per falsa dichiarazione in atti dello stato civile.

 

3. Secondo il Tribunale il reato si è dunque consumato nel momento in cui, dinanzi all'ufficiale dello stato civile del Comune di Milano, l'imputato ha dichiarato che la compagna era la madre del bambino, rilasciando così una dichiarazione falsa in quanto nel nostro ordinamento, secondo un principio consolidato anche in ambito comparato (v. D. Guenbaum, Foreign Surrogate Motherhood: Mater Semper Certa Erat, in 60 American Journ. Comp. Law, 2012, 475), la madre è sempre colei che ha partorito (mater semper certa). Per loro stessa ammissione, nota peraltro il giudice, gli imputati «non ignoravano che il rapporto di filiazione dal lato materno fosse falso secondo l'ordinamento italiano».

L'attività decettiva così realizzata dall'uomo in concorso con la donna era finalizzata, aggiunge il Tribunale, «a sottrarre al patrimonio conoscitivo dell'Ufficiale d'anagrafe un elemento potenzialmente valutabile ai fini del rifiuto della trascrizione», elemento consistente nella contrarietà all'ordine pubblico dell'atto estero. A nulla rileva ai fini penali, secondo il giudice, che la surrogazione di maternità sia stata ritenuta non contraria all'ordine pubblico da alcune sentenze recenti (così infatti Trib. Napoli, 1.7.2011, in Corr. Merito, 2012, I, 13; App. Bari, 13.2.2009, in Fam. min., 5/2009, 50, nota Castellaneta; in Int'l Lis, 2010, 20, nota Baruffi), dovendosi comunque ritenere leso il bene giuridico tutelato dalla norma, consistente nell'interesse della P.A. «al corretto accertamento della identità personale e dell'espletamento efficiente ed efficace dei propri compiti».

 

4. Nel suo ripercorrere la vicenda e i suoi rivolti penalistici, la sentenza presenta diversi profili d'interesse.

Anzitutto, trattandosi di una delle poche decisioni esistenti in materia di fuga dall'Italia a fini procreativi in conseguenza dei divieti presenti nella L. 19.2.2004 n. 40, essa si presta a stimolare un dibattito in tema di accesso alle tecniche di procreazione assistita, al pari dei due opposti precedenti costituiti dalla pronuncia del Tribunale di Milano del 15.10.2013 (pubblicata in questa Rivista con scheda di T. Trinchera - clicca qui per accerervi), che ha assolto una coppia dal delitto di alterazione di stato ex art. 567, co. 2, c.p. in relazione a un figlio nato da maternità surrogata in Ucraina, ritenendo altresì il certificato di nascita rilasciato a Kiev non contrario all'ordine pubblico perchè conforme alla lex loci, e dalla successiva sentenza del Tribunale di Brescia del 26.11.2013 (anch'essa pubblicata in questa Rivista con scheda di T. Trinchera - clicca qui per accedervi), di segno invece esattamente contrario.

In secondo luogo, il Tribunale afferma che la trascrizione dell'atto di nascita formato all'estero non è idonea a configurare il reato contestato, dal momento che essa ha un «effetto di mera pubblicità [...] di quanto già formatosi all'estero, essendo l'atto originario quello produttivo di effetti» (per analoga conclusione v. di recente Trib. Grosseto, 3.4.2014, in www.diritticomparati.it - clicca qui per accedervi -, in materia di trascrizione di matrimonio same-sex straniero). In questo senso, deve giustamente escludersi che sia la richiesta di trascrizione a costituire lo stato civile del figlio e, dunque, ad alterarne lo stato come invece era stato osservato dal Pubblico Ministero nella sua richiesta di condanna ex art. 567 c.p..

Infine, il Tribunale non ritiene sussistenti i requisiti per l'applicazione della circostanza attenuante per aver agito per motivi di particolare valore morale o sociale. Rileva al riguardo il giudice che, «se è pur vero che il desiderio di genitorialità è pregevole e la famiglia [...] è oggetto di specifica tutela costituzionale, tanto non vale allorché tale desiderio sia soddisfatto ad ogni costo, anche a probabile discapito del nascituro». Nel caso di specie, infatti, il progetto genitoriale della coppia «non appare meditato, in relazione alle soggettive esperienze di vita». In aggiunta, la condotta contestata è «finalizzata a realizzare un proprio desiderio, senza considerazione alcuna della 'socialità' dell'azione intrapresa».

In particolare, il Tribunale nota che per tale via il nascituro «potrebbe divenire strumento per la soddisfazione del desiderio di genitorialità della madre malata terminale, del padre psicotico, della coppia i cui figli sono stati dichiarati in stato di adottabilità e che intendano procrearne altri eludendo il controllo del [Tribunale per i Minorenni], di genitori assai in là negli anni, dei cugini primi, ecc.», tutte condotte che «metterebbero, come hanno messo, il diritto con le 'spalle al muro'». Di qui, l'esclusione dell'attenuante.

 

5. La decisione si presta d'altronde anche a qualche nota critica.

Del tutto discutibile appare anzitutto la valutazione dell'intera vicenda rispetto all'interesse del minore, che il Tribunale prima afferma «non att[enere], in alcun modo, ai profili penalistici della vicenda» e poi fa invece risorgere quando si tratta di valutare la ricorrenza delle condizioni per l'attenuante sopra ricordata, interesse qui qualificato, peraltro, come «interesse del nascituro». Queste considerazioni non sembrano cogliere in pieno la complessità delle odierne dinamiche familiari, all'interno delle quali si sviluppano sia il progetto procreativo degli imputati e l'interesse del figlio nato.

Da una parte, infatti, abbiamo un progetto procreativo che la coppia tenta faticosamente di sviluppare nelle pieghe di quella «costellazione di divieti» - com'è stata definita - qual è la legge 40, e che finisce per chiamare in causa il diritto della coppia al rispetto della vita privata e familiare. In questo ambito, richiamare i «diritti del nascituro» per stabilire dei limiti a tale diritto trascura un dato essenziale, e cioé che, come ha scritto di recente la Corte costituzionale austriaca, «per un bambino, indipendentemente dalla natura del suo concepimento e dalle sue condizioni di vita, è meglio esistere che non esistere affatto» (sent. 19.12.2013 in www.articolo29.it - clicca qui per accedervi). Rispetto a questo aspetto tutt'altro che secondario, le annotazioni finali del Tribunale con riguardo alle scelte procreative effettuate da talune tipologie di coppie ritenute «inidonee» appaiono quantomeno stridenti.

Dall'altra parte il Tribunale di Milano, sottoponendo a sanzione il ricorso alla maternità surrogata attraverso la norma penale in materia di falsa dichiarazione in atti dello stato civile, non sembra considerare la situazione claudicante nella quale verrebbe a trovarsi il minore di fronte allo stato civile italiano, qualora fosse accolta la prospettiva di una genitorialità legale completamente dissociata dal dato reale dell'assunzione di responsabilità da parte della madre italiana.

Il padre si è trovato infatti di fronte a un dilemma pressoché irrisolvibile, consistente nel dover scegliere se dichiarare il bambino figlio della propria compagna ovvero della madre surrogata, nel primo caso violando la norma penale e nel secondo infrangendo l'interesse del figlio a non vedersi attribuite genitorialità diverse sul piano transnazionale. A questo proposito, proprio la giurisprudenza richiamata dal Tribunale - e in particolare il caso della coppia inglese affrontato dalla High Court of Justice qualche anno fa (Re X & Y (Foreign Surrogacy), [2008] EWHC 3030 (Fam)) - considera l'esistenza di una situazione claudicante dannosa per il minore e fa tutto quanto in suo potere per scongiurarla. L'applicazione della circostanza attenuante avrebbe forse potuto incorporare questo aspetto, indubbiamente meritevole di attenzione.