ISSN 2039-1676


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21 dicembre 2010 |

Direttiva rimpatri e delitti di inosservanza dell'ordine di allontanamento del questore

Relazione ad un incontro di studio in data 20 dicembre 2010 presso il Tribunale di Milano

 
La presente relazione, che costituisce la rielaborazione di una tesi già proposta in precedenti contributi scritti a quattro mani con Luca Masera (cfr. F. Viganò, L. Masera, Inottemperanza dello straniero all’ordine di allontanamento e “direttiva rimpatri” UE: scenari prossimi venturi per il giudice penale italiano, in Cass. pen., 2010, pp. 1710-1720; F. Viganò, L. Masera, Illegittimità comunitaria della vigente disciplina delle espulsioni e possibili rimedi giurisdizionali, in Riv. it. dir. proc. pen., 2010, pp. 560-596) è strutturata in due parti:
 
– la prima parte sarà dedicata all’illustrazione della tesi secondo cui l’attuale disciplina di cui all’art. 14 co. 5-ter e 5-quater t.u. immigr., che sanziona con pesanti pene detentive fatti di inosservanza dell’immigrato ‘irregolare’ agli ordini di allontanamento emanati dal questore, è incompatibile con la disciplina dettata dalla c.d. direttiva rimpatri dell’Unione europea (2008/115/CE);
 
– la seconda parte sarà invece dedicata alle conseguenze che da tale incompatibilità discendono, dallo specifico punto di vista del giudice penale chiamato a dare applicazione alle citate disposizioni del t.u.
 
Il testo della direttiva è disponibile in allegato al presente documento.
 
* * *
 
Parte I

Sull’incompatibilità con la direttiva rimpatri della vigente disciplina di cui all’art. 14 co. 5-ter e quater t.u. immigraz.

 
1. Nel dicembre 2008 il Parlamento europeo e il Consiglio emanano la direttiva 2008/115/CE “recante norme e procedure comuni applicabili agli Stati membri di rimpatrio di cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare”, concedendo agli Stati termine sino al 24 dicembre 2010 per adeguare il proprio diritto interno agli obblighi discendenti dalla direttiva medesima (art. 20).
 
Obiettivo della direttiva è quello di coordinare le legislazioni dei 27 Stati membri dell’Unione europea in maniera da garantire “un’efficace politica in materia di allontanamento e di rimpatrio basata su norme comuni affinché le persone siano rimpatriate in maniera umana e nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro dignità” (considerando introduttivo n. 2).
 
Di duplice ordine sono, dunque, gli interessi che la direttiva mira a tutelare.
 
Da un lato, la direttiva intende assicurare effettività ai meccanismi di rimpatrio degli immigrati ‘irregolari’, quale premessa per una efficace gestione dei flussi migratori all’interno dell’Unione. Interesse, quest’ultimo, che ha il proprio fondamento nell’art. 79 del vigente Trattato sul funzionamento dell’Unione, e che l’Unione considera ormai come proprio vitale interesse dopo l’abbattimento delle frontiere interne tra gli Stati membri conseguente al Trattato di Schengen.
 
Dall’altro lato, però, la direttiva intende al tempo stesso assicurare che le procedure di rimpatrio avvengano nel rispetto dei diritti fondamentali delle persone interessate, diritti fondamentali che costituiscono principi fondamentali dello stesso diritto dell’Unione. E tra tali diritti fondamentali la direttiva si preoccupa naturalmente di tutelare, in primo luogo, la libertà personale dell’immigrato, stabilendo in maniera vincolante per gli Stati i limiti entro i quali essi potranno privare l’immigrato della libertà personale durante la procedura di rimpatrio.
 
Così facendo, la direttiva cristallizza un bilanciamento tra a) il (legittimo, e doveroso) perseguimento dell’obiettivo di garantire il rimpatrio dell’immigrato irregolare e b) l’altrettanto doverosa tutela del suo diritto fondamentale alla libertà personale. Tale bilanciamento potrà essere derogato dagli Stati soltanto in senso più favorevole all’immigrato (art. 4 § 3: “La presente direttiva lascia impregiudicata la facoltà degli Stati membri di introdurre o mantenere disposizioni più favorevoli alle persone cui si applica, purché compatibili con le norme in essa stabilite”).
 
 
2. In linea con tali scopi di fondo, la disciplina della direttiva può essere così riassunta, per quanto rileva ai fini della tesi di fondo che qui si intende dimostrare (e rinviando per ogni ulteriore dettaglio ai contributi precedenti citati in apertura):
 
– salva la sussistenza di ragioni in senso contrario, il rimpatrio volontario dello straniero dovrà essere privilegiato rispetto al rimpatrio coattivo (considerando n. 10), e dovrà essere attuato mediante la notifica all’interessato di una decisione di rimpatrio con cui gli si assegna un termine di regola compreso tra sette e trenta giorni per la partenza volontaria (art. 7), salve le ipotesi eccezionali previste dal § 3 dello stesso art. 7, che contempla in particolare l’ipotesi della sussistenza di un rischio di fuga dello straniero, nelle quali le autorità hanno la possibilità di concedere un termine inferiore o di non concedere alcun termine;
 
– soltanto laddove l’interessato non sia partito volontariamente nel termine concessogli, ovvero non sia stato concesso sin dall’inizio all’interessato alcun termine per l’esistenza di un rischio di fuga, o ancora sia sorto in pendenza di tale termine uno dei rischi che avrebbero legittimato la sua mancata concessione, lo Stato potrà procedere all’esecuzione coattiva della decisione di rimpatrio, eventualmente previa emanazione da parte dell’autorità amministrativa e giudiziaria di un ordine di allontanamento (art. 8);
 
– in tale ipotesi, laddove non sia possibile eseguire immediatamente l’allontanamento coattivo e non possano «essere efficacemente applicate altre misure sufficienti ma meno coercitive» (come l’pobbligo di presentarsi periodicamente all’autorità, la costituzione di una garanzia finanziaria adeguiata, la consegna di documenti o l’obbligo di dimorare in un determinato luogo), potrà essere disposto il trattenimento dello straniero, il quale dovrà avere «durata quanto più breve possibile» e dovrà essere mantenuto «solo per il tempo necessario all’espletamento diligente delle modalità di rimpatrio» (art. 15);
 
– l’effettiva necessità del trattenimento rispetto allo scopo di preparare il rimpatrio dovrà essere riesaminata ad intervalli ragionevoli su richiesta dello straniero o d’ufficio, dovendo comunque cessare allorché risulti che «non esiste più alcuna prospettiva ragionevole di allontanamento per motivi di ordine giuridico o per altri motivi o che non sussistono più le condizioni di cui al paragrafo 1» (art. 15 § 4);
 
– il trattenimento dovrà avvenire «di norma» negli appositi centri di permanenza temporanei, salvi casi eccezionali in cui è data facoltà allo Stato di trattenere gli immigrati in attesa di allontanamento in un istituto penitenziario, avendo in tal caso cura di assicurare che siano ivi tenuti separati dai detenuti ordinari (art. 16 § 1);
 
– il trattenimento potrà avere la durata massima di sei mesi (art. 15 § 5), prorogabili tuttavia sino al termine massimo complessivo di diciotto mesi complessivi «nei casi in cui, nonostante sia stato compiuto ogni ragionevole sforzo, l’operazione di allontanamento rischia di durare più a lungo a causa: a) della mancata cooperazione da parte [dello straniero interessato], o b) dei ritardi nell’ottenimento della necessaria documentazione dai paesi terzi» (art. 15 § 6).
 
Le norme della direttiva, qui sinteticamente riassunte, dovranno trovare applicazione in tutte le procedure di rimpatrio degli immigrati “irregolari”, restando salva soltanto la facoltà degli Stati di non applicarle in materia di respingimento alla frontiera (art. 2 § 2 lett. a) nonché quando il rimpatrio sia disposto sub specie di «sanzione penale» o come «conseguenza di una sanzione penale», nonché nell’ambito di procedure di estradizione (art. 2 § 2 lett. b).
 
 
3. L’attuale disciplina delle espulsioni prevista dal t.u. imm. si presenta come manifestamente incompatibile con la disciplina della direttiva sotto una pluralità di profili, tra cui conviene qui soltanto evidenziare quelli più macroscopici:
 
– il vigente t.u. configura come regola l’accompagnamento coattivo alla frontiera (art. 14 co. 1 t.u.), mentre la direttiva dispone che la regola debba essere quella dell’emanazione e della successiva notificazione di una decisione di rimpatrio, che conceda di norma allo straniero un termine compreso tra i sette e i trenta giorni per la partenza volontaria;
 
– nel caso di impossibilità di eseguire l’accompagnamento coattivo, il t.u. prevede che venga tout court disposto il trattenimento dello straniero presso un centro di identificazione ed espulsione (art. 14 co. 1 t.u.), senza che siano previste nemmeno sulla carta misure coercitive meno lesive della libertà personale, secondo l’ottica gradualistica cui è invece informata la direttiva (che, come si è visto, concepisce il ricorso al trattenimento come ultima ratio nell’ipotesi in cui risulti l’inefficacia di ogni altra pensabile misura per neutralizzare il pericolo che lo straniero si sottragga al rimpatrio);
 
– nell’ipotesi in cui non sia nemmeno possibile procedere al trattenimento, il t.u. prevede che venga notificato allo straniero un ordine di allontanamento emanato dal questore, nel quale si concede allo straniero un termine di cinque giorni per lasciare il territorio nazionale, che a sua volta è inferiore al termine minimo di sette giorni stabilito di norma dalla direttiva per la decisione di rimpatrio (cui funzionalmente corrisponde, nel vigente t.u., il decreto prefettizio di espulsione).
 
 
4. La tesi sulla quale si intende in questa sede richiamare l’attenzione, tuttavia, è che siano in particolare incompatibili con la direttiva le norme incriminatrici di cui all’art. 14 co. 5-ter e 5-quater t.u., che come è noto sanzionano con la pena della reclusione lo straniero che, colpito dall’ordine di allontanamento del questore, non abbia lasciato il territorio nazionale entro il termine di cinque giorni.
 
Si noti: la direttiva non vieta espressamente che lo Stato membro possa prevedere come reato il fatto dello straniero che, colpito da una decisione di rimpatrio ai sensi dell’art. 6 della direttiva o da un successivo ordine di allontanamento emanato ai sensi dell’art. 8 § 3 della direttiva, non vi ottemperi.
 
Immaginiamoci tuttavia che venga sottoposta nel prossimo futuro alla Corte di giustizia dell’UE una questione pregiudiziale sull’interpretazione della direttiva, con la quale un giudice italiano chieda alla massima istanza giurisdizionale europea di chiarire, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione, se la direttiva osti al mantenimento in vigore, nell’ordinamento in vigore, della disciplina di cui all’art. 14 co. 5-ter e quater del testo unico dopo la scadenza del termine di attuazione della direttiva medesima.
 
Facile prevedere che i giudici della Corte sobbalzeranno sulla sedia nell’apprendere che il legislatore italiano prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni per l’ipotesi di inosservanza del primo ordine di allontanamento (art. 14 co. 5-ter t.u.), e la pena della reclusione da uno a cinque anni per l’ipotesi di inosservanza degli ordini successivi (art. 14 co. 5-quater t.u.). Attraverso tali incriminazioni, infatti, il legislatore italiano introduce un meccanismo che consente la detenzione dello straniero – e dunque la privazione della sua libertà personale – in un istituto penitenziario per un periodo che potrebbe di per sé risultare superiore al limite massimo di diciotto mesi fissato dalla direttiva, in conseguenza della mera inosservanza dell’ordine di allontanarsi dal territorio dello Stato, non accompagnata da condotte altrimenti criminose (come, in ipotesi, la falsificazione di documenti, o altre condotte fraudolente volte a frustrare l’effettività della procedura espulsiva).
 
Tale ordine di allontanamento, si osservi, è parte integrante della procedura amministrativa di espulsione (e cioè della procedura di rimpatrio, secondo la terminologia più politically correct adottata dal legislatore europeo), e come tale ricade appieno nell’ambito di applicazione della direttiva; e la direttiva prevede, per questa ipotesi, unicamente la possibilità di ricorrere alle misure coercitive dalla stessa disciplinate, tra le quali – in via di extrema ratio – il trattenimento in un apposito centro di permanenza temporanea, per un periodo complessivo in nessun caso superiore a diciotto mesi, e con tutte le garanzie previste dagli artt. 15, 16 e 17 della direttiva (tra le quali quella di controlli periodici e ravvicinati, da parte di un’autorità giudiziaria, sull’effettiva e perdurante necessità di tale misura rispetto allo scopo di eseguire il rimpatrio).
 
Le incriminazioni di cui all’art. 14 co. 5-ter e quater t.u. immigr. eludono, così, le garanzie imposte dalla direttiva a tutela della libertà personale dello straniero, introducendo – nel bel mezzo di una procedura di rimpatrio disciplinata dall’UE in termini vincolanti per lo Stato italiano – la possibilità di privazioni di libertà della libertà personale dello straniero qualitativamente del tutto eterogenee, e temporalmente assai più estese, rispetto a quelle contemplate dalla direttiva, e sottratte alle pregnanti garanzie da questa imposte. E ciò semplicemente attraverso la previsione di una sanzione penale detentiva per l’immigrato che non abbia spontaneamente ottemperato all’ordine di allontanarsi emanato durante la procedura di rimpatrio, senza – dunque – che tale sanzione penale trovi giustificazione nella commissione di un fatto offensivo di interessi diversi ed ulteriori rispetto a quelli che la stessa direttiva mira a tutelare.
 
Ma l’effetto elusivo delle garanzie assicurate dalla direttiva ingenerato dalle incriminazioni in parola si coglie in termini ancora più pregnanti ove si consideri la possibile, ed anzi fisiologica (perlomeno nello schema astrattamente disegnato dal legislatore italiano) successione tra la detenzione amministrativa nei CIE e le privazioni della libertà personale conseguenti alla commissione dei delitti di cui ai co. 5-ter e 5-quater– per i quali, si rammenti, è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza (art. 14 co. 5-quinquies d.lgs. 286/98) ed è consentita la custodia cautelare in carcere.
 
Ipotizziamo che lo straniero sia già stato trattenuto per complessivi centottanta giorni in un CIE, e cioè per il periodo massimo oggi consentito dalla legge (art. 14 co. 5 d.lgs. 286/98). Non essendo stato possibile eseguire l’espulsione entro quel termine, lo straniero viene rilasciato, e contestualmente gli viene notificato l’ordine di allontanamento del questore ai sensi del co. 5-bis. Decorsi cinque giorni, lo straniero viene arrestato, sottoposto a misura cautelare in carcere e processato con rito direttissimo per il delitto di cui all’art. 5-ter, che – nell’ipotesi di cui al primo periodo – prevede la pena della reclusione sino a quattro anni. La sospensione condizionale non è affatto pacifica, perché non è agevole presumere che lo straniero si asterrà dal commettere nuovi reati, risultando sin troppo prevedibile nella stragrande maggioranza dei casi concreti la trasgressione di un nuovo ordine del questore. Scontata la pena detentiva, ai sensi dello stesso co. 5-ter verrà notificato allo straniero un nuovo provvedimento di espulsione con accompagnamento alla frontiera; e se l’accompagnamento dovesse risultare impossibile – come di regola accadrà –, lo straniero potrà essere nuovamente trattenuto in un CIE ai sensi del co. 1, oggi espressamente richiamato dalla nuova formulazione del co. 5-ter a seguito della l. 94/2009. Tale trattenimento potrà durare ulteriori sei mesi ai sensi del co. 5 – a meno che non si intenda tale termine già ‘consumato’ con il precedente trattenimento –, scaduti i quali allo straniero sarà notificato un nuovo ordine di allontanamento. La trasgressione di quest’ultimo ordine, decorsi i soliti cinque giorni, potrà essere sanzionata penalmente ai sensi del co. 5-quater, che prevede la pena della reclusione sino a cinque anni. Dopodiché potrebbe ricominciarsi da capo, con una nuova detenzione in un CIE, un nuovo ordine di allontanamento e – secondo una interpretazione letterale dello stesso co. 5-quater – con una seconda condanna alla reclusione sino a cinque anni per il delitto previsto dallo stesso co. 5-quater.
 
E così via, in una catena senza fine nella quale si alterneranno detenzione amministrativa e reclusione in carcere pressoché senza soluzione di continuità, e comunque per un periodo complessivo che ben potrebbe risultare anche di molto superiore al limite massimo e inderogabile di diciotto mesi complessivi fissato dalla direttiva.
 
 
5. L’elusione da parte del legislatore nazionale del contenuto precettivo di una direttiva, attraverso la predisposizione di un meccanismo normativo che impedisca alla direttiva medesima di raggiungere i propri scopi di tutela (nel caso che qui ci occupa: l’obiettivo di tutela della libertà personale dell’immigrato contro compressioni sproporzionate rispetto al concorrente obiettivo di assicurare l’effettività della procedura di rimpatrio) non resta senza conseguenze nel sistema giuridico europeo.
 
Un principio consolidato del diritto comunitario è infatti quello del c.d. effetto utile della normativa comunitaria, che è a sua volta un corollario del principio di leale cooperazione tra gli Stati membri e l’UE, oggi espressamente sancito dall’art. 4 § 3 del Trattato sull’Unione europea (e in passato desunto dall’art. 10 del TCE prima dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona) (sui principi dell’effetto utile e della leale cooperazione cfr., per tutti, G. Tesauro, Diritto comunitario, V ed., 2005, p. 113 ss.).
 
Il principio dell’effetto utile, in particolare, impone un’applicazione e un’interpretazione delle norme comunitarie (oggi UE) funzionale al raggiungimento delle loro finalità, anche al di là del loro mero dato letterale. Tenendo a mente tale canone ermeneutico, non potrà dunque essere considerato fattore decisivo il mancato espresso divieto agli Stati membri, da parte della direttiva qui in esame, di prevedere quale reato la mancata ottemperanza alla decisione di rimpatrio, o allo stesso ordine di allontanamento. Laddove infatti si convenga che la finalità perseguita dalla direttiva sia almeno anche quella di offrire una tutela comune minima alla libertà personale dell’immigrato sottoposto alla procedura di rimpatrio, garantendogli che non sarà sottoposto a misure coercitive ulteriori e più gravose di quelle disciplinate dalla direttive in vista dello scopo del suo rimpatrio, obbligata mi pare la conseguenza: la direttiva osta a che lo Stato possa introdurre o mantenere nella propria legislazione la possibilità di privare della propria libertà personale lo straniero con modalità diverse e per periodi più lunghi di quelli consentiti dalla direttiva, ottenuta dallo Stato italiano semplicemente prevedendo una pena detentiva in conseguenza di una condotta – la mancata partenza volontaria nonostante la notifica di un ordine di allontanamento – che, nel sistema della direttiva, costituisce uno dei presupposti che possono al più giustificare, in via di ultima ratio, unicamente la misura del trattenimento in un centro di permanenza temporanea, alle tassative condizioni da essa stabilite. Un simile meccanismo svuota nei fatti le garanzie contenute negli artt. 15 ss. della direttiva in materia di trattenimeno dello straniero, impedendo che la direttiva medesima raggiunga il suo “effetto utile” nell’ordinamento italiano.
 
Né è difficile prevedere che, ove una siffatta questione pregiudiziale fosse nel prossimo futuro sottoposta all’attenzione della Corte di giustizia, questa deciderebbe nel senso qui sostenuto. In una sentenza del novembre 2009 (Kadzoev, sent. 30 novembre 2009, ric. n. C-357/09), la Grande Sezione della Corte ha infatti già avuto modo di precisare che il termine di diciotto mesi fissato dalla direttiva per la privazione della libertà personale dello straniero durante la procedura di rimpatrio deve considerarsi quale termine tassativo, e che – una volta scaduto tale termine – lo Stato membro non ha più alcuna ragione legittima per detenere lo straniero stesso che continui a permanere (irregolarmente) sul territorio nazionale, nemmeno nell’ipotesi in cui questi costui tenga un comportamento aggressivo o non disponga di mezzi di sussistenza propri e di un alloggio. Con tale pronuncia, la Corte ha dunque mostrato di voler fare sul serio nel considerare la direttiva come uno strumento di tutela anche della libertà personale dell’immigrato, lanciando il chiarissimo monito agli Stati membri che – sulla base della direttiva rimpatri – oltre i diciotto mesi questo diritto fondamentale non potrà più lecitamente soccombere rispetto alle esigenze di tutela del controinteresse, che è proprio della stessa UE oltre che degli Stati membri, al controllo e alla gestione dei flussi migratori.  
 
 
Parte II

Il ruolo del giudice penale italiano

 
6. Quali conseguenze dovrà trarre il giudice penale italiano dall’incompatibilità tra la vigente disciplina di cui all’art. 14 co. 5-ter e quater t.u. immigr. e la direttiva rimpatri, a partire dalla scadenza del suo termine di attuazione il prossimo 24 dicembre?
 
Al riguardo, conviene in limine sottolineare con forza un paio di dati banali per qualsiasi cultore di diritto comunitario, ma forse non ancora diffusamente interiorizzati dai giudici italiani, e cioè:
 
a) che il diritto comunitario (rectius, alla luce del Trattato di Lisbona, il diritto dell’Unione europea) ha uno status di primazia rispetto al diritto nazionale, anche dal punto di vista del giudice interno (principio del primato del diritto comunitario), e
 
b) che il giudice nazionale è il primo giudice del diritto dell’Unione europea, essendo tenuto in forza dei Trattati – ed in forza della stessa Costituzione italiana, ai sensi dell’art. 11 – ad assicurare la diretta applicazione delle fonti UE dotate di effetto diretto e, assieme, un’applicazione del diritto nazionale conforme alla lettera e agli scopi del diritto dell’Unione nelle controversie pendenti di fronte a sé, quale che ne sia la natura (civile, penale, amministrativa, etc.).
 
L’affermazione sub b) merita, nel presente contesto, particolare sottolineatura: il giudice italiano deve acquisire, come tante volte è stato sottolineato, l’habitus mentale e professionale di considerare il diritto UE come parte integrante del sistema delle fonti cui è tenuto a dare attuazione, la “legge” cui fa riferimento l’art. 101 Cost., alla quale il giudice è soggetto, essendo oggi comprensiva anche del diritto dell’Unione, che gode anzi di primazia rispetto al diritto nazionale. E in tale opera di applicazione del diritto UE, il giudice italiano dovrà ovviamente – ma anche questo forse non è del tutto scontato per molti giudici italiani – utilizzare tutti gli strumenti interpretativi propri del diritto UE – tra i quali quello, che viene in considerazione nel nostro caso, dell’effetto utile delle direttive –, non limitandosi ai canoni interpretativi tradizionalmente utilizzati nell’interpretazione delle fonti nazionali.
 
Di fronte dunque ad una norma UE dotata di effetto diretto, il giudice interno dovrà assicurarne in ogni caso l’applicazione al caso di specie, garantendo altresì che essa possa spiegare il proprio effetto utile nel senso poc’anzi precisato; non applicando, all’occorrenza, le norme interne che con essa dovessero risultare incompatibili, anche solo nel senso di frustrarne l’effetto utile.
 
Ciò può condurre pacificamente – ed ha di fatto condotto in una quantità di casi – anche alla non applicazione di norme incriminatrici, con conseguente effetto liberatorio per l’imputato, allorché la norma incriminatrice si riveli in contrasto con fonti UE dotate di effetto diretto. Tutti ricorderanno, probabilmente, la lunga vicenda giurisprudenziale che ha avuto ad oggetto le norme penali italiane che incriminano la raccolta non autorizzata di scommesse, delle quali molti giudici italiani sospettavano il contrasto con le norme dei Trattati (e cioè con disposizioni di diritto primario UE dotate di effetto diretto!) che sanciscono la libera circolazione dei servizi e la libertà di stabilimento. La nostra Cassazione aveva a lungo sostenuto – addirittura con una pronuncia a sezioni unite (Cass. pen. sez. un., 26 aprile 2004, n. 23271, Gesualdi) – la compatibilità della disciplina penale italiana con le norme comunitarie in parola, affermando che le norme incriminatrici nazionali fossero funzionali alla tutela di un controinteresse (l’ordine pubblico) che, nella stessa ottica comunitaria, poteva costituire un legittimo limite alle libertà sancite dal Trattato; ma tale posizione fu alla fine sconfessata da una pronuncia della Corte di giustizia (CG, sent. Placanica e a., cause riunite n. C-338/04, 359/04 e 360/04), la quale – sollecitata dai giudici di merito italiani – affermò che la disciplina italiana doveva considerarsi incompatibile con gli obblighi comunitari. Conseguentemente, la stessa Cassazione dovette riconoscere che quelle norme incriminatrici – ancorché mai abrogate dal legislatore italiano, e pertanto formalmente ancora in vigore – non avrebbero più potuto trovare applicazione da parte dei giudici italiani (Cass., sez. III pen., 28 marzo 2007, n. 16928, S.F.), in ragione proprio del loro contrasto con il diritto comunitario, così come autoritativamente interpretato dal suo giudice “ultimo”, la Corte di giustizia.
 
Un tale meccanismo – e mi scuso ancora per la banalità della precisazione – non presuppone alcun intervento da parte della Corte costituzionale, che è anzi in questo campo istituzionalmente “fuori gioco”. A partire infatti dalla fondamentale sent. 170/1984, la Corte costituzionale italiana ha sempre costantemente affermato che la risoluzione delle antinomie tra diritto italiano e diritto comunitario (oggi UE) spetta unicamente al giudice ordinario, il quale è tenuto direttamente a non applicare le norme nazionali incompatibili con il diritto comunitario, senza investire della questione la Corte costituzionale. Una questione di costituzionalità basata sul contrasto tra una norma italiana e una norma UE dotata di effetto diretto sarebbe, anzi, inammissibile, e verrebbe come tale rispedita al mittente.
 
 
7. Il problema diviene, a questo punto, quello di stabilire quali norme UE siano dotate di effetto diretto, e siano come tali idonee ad essere direttamente utilizzate dal giudice nella decisione del caso concreto – anche soltanto al fine di determinare la non applicazione delle norme interne con esse contrastanti.
 
Posta la pacifica idoneità a spiegare effetti diretti, per un verso, delle norme dei Trattati, e per altro verso dei regolamenti UE (che sono atti di diritto derivato da sempre qualificati dai trattati come direttamente applicabili dai giudici dei Paesi membri), il problema degli effetti diretti concerne notoriamente le direttive, che nascono come fonti le quali vincolano lo Stato membro «per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi» (art. 288 del vigente Trattato sull’Unione), e che parrebbero dunque non concernere direttamente il giudice nazionale. Una assai risalente giurisprudenza della Corte di giustizia riconosce tuttavia effetto diretto alle direttive ogniqualvolta
 
a) ne sia scaduto invano il termine di attuazione (senza, cioè, che lo Stato abbia adempiuto a conformare il proprio ordinamento agli obblighi discendenti dalla direttiva),
 
b) la direttiva sia precisa e non condizionata, ossia la sua applicazione non presupponga necessariamente l’emanazione di atti da parte delle autorità nazionali, e
 
c) dalla stessa discenda un effetto giuridico favorevole per l’individuo nei confronti dello Stato inadempiente (c.d. effetto diretto verticale) (per considerazioni più ampie sul punto, cfr. ancora G. Tesauro, Diritto comunitario, cit., p. 179 ss.).
 
In presenza di tutte le condizioni sopra indicate, pertanto, il giudice dello Stato membro sarà tenuto a dare direttamente applicazione alla direttiva, riconoscendo al singolo i diritti che gli sarebbero spettati in forza della direttiva, e che lo Stato abbia omesso di riconoscergli entro il termine fissato attraverso le indispensabili modifiche della normativa interna, alle quali era tenuto in forza della direttiva medesima. In questa chiave, l’attribuzione dell’effetto diretto assolve in sostanza ad una funzione sanzionatoria contro lo Stato inadempiente «nella misura in cui attribuisce al giudice nazionale, eventualmente attraverso la cooperazione anche del giudice comunitario, il compito – perché tacerlo, sostitutivo di quello del legislatore – di realizzare comunque lo scopo della direttiva in funzione della tutela delle posizioni giuridiche individuali in ipotesi lese dal comportamento dello Stato» (G. Tesauro, Diritto comunitario, cit., p. 181).
 
Un tale meccanismo è suscettibile, ovviamente, di essere azionato anche dal giudice penale, allorché riconosca che l’applicazione di una data norma incriminatrice contrasti con i diritti riconosciuti al singolo da una direttiva sufficientemente precisa, il cui termine di attuazione sia invano scaduto. In tal caso, il giudice penale sarà tenuto a non applicare la norma incriminatrice, la quale comprima ormai indebitamente la sfera di libertà del singolo, in contrasto con gli obblighi discendenti a carico dello Stato (e in favore del singolo) dalla direttiva non attuata (per una recente ipotesi di disapplicazione di una norma incriminatrice in ragione del suo contrasto con gli obblighi discendenti sullo Stato italiano da una direttiva UE provvista di effetti diretti, cfr. Cass. Sez. III 12 febbraio 2008, n. 13819, e le numerosissime pronunce successive della S.C. – quasi trecento pubblicate soltanto nella banca dati De Jure – che hanno fatto applicazione dei principi in quell’occasione stabiliti[1]).
 
 
8. I presupposti cui il diritto UE condiziona l’effetto diretto si riscontrano puntualmente nella direttiva rimpatri, quanto meno con riferimento a tutte le disposizioni della stessa dalle quali discende la sua incompatibilità, sopra argomentata, con le norme incriminatrici di cui all’art. 14 co. 5-ter e quater t.u. immigr.
 
a) A partire dal prossimo 25 dicembre 2010, anzitutto, il termine di attuazione fissato dalla direttiva sarà infatti inutilmente scaduto, e lo Stato italiano si sarà così reso inadempiente rispetto al complesso di obblighi dalla stessa stabiliti.
 
b) La direttiva è, inoltre, assolutamente precisa nell’individuare, agli artt. 15-18, presupposti, modalità esecutive e termini massimi della compressione della libertà personale dello straniero funzionale ad assicurare l’effettività della procedura di rimpatrio. Lo Stato italiano potrà aggiungere, certo, disposizioni di dettaglio; ma non potrà in alcun modo configurare forme di detenzione a condizioni deteriori per lo straniero di quanto sia consentito dalla direttiva (art. 4 § 3 già citato).
 
c) Infine, la direttiva – fissando, come già osservato, un bilanciamento per gli Stati membri tra le ragioni di tutela della gestione e controllo dei flussi migratori e la libertà personale dello straniero non derogabile in peius per quest’ultimo – mira indubitabilmente a riconoscere allo straniero medesimo una sfera non comprimibile di libertà personale, che lo Stato è tenuto a tutelare nell’esercizio del proprio potere di assicurarne il rimpatrio, e che le vigenti norme incriminatrici del t.u. immigraz., per quanto sopra diffusamente argomentato, indebitamente comprimono, consentendo che lo straniero inosservante dell’ordine di allontanamento:
 
– venga detenuto in custodia cautelare e poi per l’esecuzione della pena in un istituto penitenziario;
 
– ivi rimanga per tutta la durata della pena inflitta senza alcuna verifica della perdurante necessità della detenzione rispetto allo scopo di assicurarne il rimpatrio;
 
– possa essere condannato a una pena detentiva per la singola trasgressione superiore al termine massimo di diciotto mesi consentito dalla direttiva;
 
– e possa essere nuovamente arrestato e condannato, una volta scontata la prima pena, a ulteriori pene detentive, eventualmente alternate a periodi di detenzione amministrativa presso i centri di identificazione e di espulsione, di durata complessivamente anche assai superiore al medesimo limite massimo di diciotto mesi.
 
Tali disposizioni incriminatrici dovranno pertanto essere valutate dal giudice penale come indebitamente lesive del diritto alla libertà personale dello straniero così come tutelato dalla direttiva restata inattuata, dotata – quanto meno in parte qua – di effetto diretto, e dovranno per l’effetto essere disapplicate in quanto contrastanti con la direttiva. Con conseguente obbligo di assoluzione dell’imputato perché il fatto non sussiste (sulla necessità del ricorso a tale formula assolutoria in presenza di un’incriminazione contrastante con gli obblighi comunitari, si veda da ultimo – in materia di disciplina delle scommesse – la già citata Cass., sez. III pen., 28 marzo 2007, n. 16928).
 
 
9. L’attribuzione dell’effetto diretto ad una direttiva, e la conseguente valutazione della sua incompatibilità con la disciplina nazionale che viene in considerazione nella singola controversia, spettano in prima battuta allo stesso giudice ordinario nazionale, che non è in linea di principio tenuto a investire della questione la Corte di giustizia. Soltanto laddove si profilasse un dubbio circa la corretta interpretazione della direttiva, e/o sulla sua idoneità a produrre effetti diretti nell’ordinamento dello Stato membro, il giudice nazionale avrebbe la facoltà (ovvero l’obbligo, trattandosi di giudice di ultima istanza) di sottoporre tale questioni alla stessa Corte di giustizia attraverso lo strumento del rinvio pregiudiziale di cui all’art. 267 del vigente Trattato sul funzionamento dell’Unione.
 
Chi scrive ritiene che, alla luce di quanto sopra argomentato, il giudice italiano possa tranquillamente ritenere la vigente disciplina di cui all’art. 14 co. 5-ter e quater t.u. immigraz. come manifestamente elusiva degli obblighi discendenti dalla direttiva, e pertanto non applicabile a partire dalla scadenza del termine di attuazione fissato dalla direttiva, senza alcuna necessità di investire della questione il giudice europeo.
 
Qualora, tuttavia, tale conclusione dovesse apparire in qualche misura controvertibile, il giudice di merito italiano avrebbe certamente la facoltà – e il giudice di Cassazione avrebbe un corrispondente obbligo – di sospendere il procedimento e di rinviare, anche d’ufficio, gli atti alla Corte di giustizia, chiedendo alla Corte medesima di chiarire, in via di interpretazione della direttiva, se la stessa osti al mantenimento in vigore nell’ordinamento italiano di quelle norme incriminatrici (ed eventualmente se alle pertinenti norme della direttiva in materia di tutela della libertà personale dello straniero possa attribuirsi effetto diretto nell’ordinamento interno, con l’effetto di escludere l’applicabilità delle norme incriminatrici de quibus) (per l’illustrazione ufficiale delle modalità di introduzione del ricorso pregiudiziale avanti alla Corte di giustizia, cfr. la Nota informativa riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali, spec. §§ 20-24).
 
Nel caso di risposta affermativa da parte della Corte, il giudice italiano sarebbe quindi tenuto a non applicare nel caso di specie le norme medesime, ancorché formalmente ancora in vigore; e la pronuncia della Corte avrebbe al tempo stesso effetti erga omnes, dichiarando autoritativamente lo stato del diritto UE sul punto, in relazione a tutti i procedimenti penali per i delitti in parola, che verrebbero così ad essere – una volta per tutti – travolti.
 
Merita in proposito segnalare che, a partire dal gennaio 2008, il vigente Regolamento di procedura della Corte di giustizia prevede, all’art. 104 ter,  un procedimento accelerato per talune questioni di interpretazione relative al titolo V della parte III del Trattato sul funzionamento dell’Unione (che comprende per l’appunto le politiche in materia di immigrazione), le quali devono essere trattate senza ritardo, come quelle che derivino da procedimenti penali nei quali vi siano imputati detenuti (cfr. ancora la Nota informativa della Corte di giustizia poc’anzi citata, § 32 ss.). Sulla base di tali disposizione (applicata proprio in materia di espulsioni nel caso Kadzoev spopra citato), è ragionevolmente ipotizzabile che la questione pregiudiziale che venisse posta da un giudice italiano possa essere risolta nell’arco di appena qualche mese dalla Corte.
 
 
10. In conclusione, il giudice penale che condivida il percorso argomentativo sin qui sviluppato avrà di fronte a sé, a partire da Natale, una duplice strada:
 
– rilevare direttamente l’incompatibilità delle norme incriminatrici de quibus con la direttiva rimpatri, e per l’effetto ritenerle non applicabili, pronunciando conseguentemente sentenza di assoluzione perché il fatto non sussiste; ovvero
 
– sospendere il procedimento e rinviare gli atti alla Corte di giustizia ex art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione, avvalendosi del procedimento urgente di cui all’art. 104b delle vigenti regole di procedura, formulando il quesito se, alla luce dei principi di leale cooperazione e di effetto utile delle direttive, gli articoli 15 e 16 della direttiva 2008/115/CE ostino alla possibilità che il legislatore nazionale preveda come reato, punibile con una pena detentiva di durata compresa tra uno e quattro anni [ovvero tra uno e cinque anni nell’ipotesi in cui venga in considerazione l’art. 14 co. 5-quater t.u.], la mera inosservanza di un ordine di lasciare entro cinque giorni il territorio nazionale, emesso nel quadro di un procedimento amministrativo di rimpatrio a carico di un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno nel territorio dello Stato sia irregolare.
 
Se il percorso qui svolto dovesse essere ritenuto fondato (dai giudici italiani ovvero, su sollecitazione di questi, dal supremo giudice UE), il risultato sarebbe davvero rimarchevole. Si neutralizzerebbero, una volta per tutte, gli effetti di incriminazioni ingiuste ed irragionevoli, che scaricano sul sistema della giustizia penale, già di suo in grave affanno, compiti di gestione e di controllo dei flussi migratori che l’autorità amministrativa non riesce a gestire in maniera efficiente; senza che – peraltro – l’intervento del giudice penale sia in grado di conferire un qualsiasi suprlus di efficacia alle procedure espulsive, destinate ad arenarsi comunque nella fase decisiva dell’allontanamento coattivo dello straniero, per la quale continuano a fare difetto drammaticamente le indispensabili risorse. Il tutto con costi assurdi per la collettività (in termini di risorse di polizia impegnate negli arresti, di spese giudiziarie legate alla celebrazione dei processi, alle traduzioni, alle difese d’ufficio, etc., nonché di incremento della popolazione carceraria), e – last but not least – per la libertà personale del migrante: libertà che dovrebbe essere pur sempre considerata come un suo “diritto inviolabile” ai sensi dell’art. 13 Cost., e che oggi risulta invece comprimibile potenzialmente senza alcun limite temporale, sino a che lo Stato non sia finalmente in condizioni di eseguire forzatamente l’espulsione.
 
 


[1] L’ipotesi in esame concerneva le norme incriminatrici di cui agli artt. 171-bis e 171-ter della legge sul diritto d’autore (n. 633/1941). L’art. 171-bis riguarda la pirateria di programmi per elaboratore (software), e banche dati; l’art. 171-ter concerne CD, DVD e altri supporti contenenti musica, filmati, immagini, etc.. Entrambe le norme prevedono, tra le condotte incriminate, la vendita di prodotti privi del contrassegno SIAE. Taluni giudici di merito italiani adirono con un ricorso pregiudiziale la Corte di giustizia, dubitando della compatibilità di tali incriminazioni con le direttive 83/189 CEE e 98/34 CE, le quali  hanno istituito una procedura di informazione in forza della quale lo Stato membro che introduce regole con le quali pone limiti alla commercializzazione di prodotti (cd. "regole tecniche", ai sensi dell'art. 1 della direttiva 98/34/CE), è obbligato a darne comunicazione alla Commissione UE, che può cosi procedere a verificarne la compatibilità con il principio di libera circolazione delle merci. Con la sentenza del 8.11.2007 (C-20/05, Schwibbert) la Corte di Giustizia ha stabilito: a) che l’obbligo di apporre il marchio SIAE costituisce una regola tecnica ai sensi delle sopraccitate direttive; b) che, se lo Stato membro non adempie all'obbligo di comunicazione di una "regola tecnica", questa non può essere opposta ai privati, con la conseguenza che il giudice nazionale dovrà disapplicarla. Ebbene, secondo quanto statuito dalla Cassazione in seguito alla sentenza della Corte di giustizia, le norme incriminatrici che prevedono la mancata apposizione del marchio SIAE non possono trovare applicazione, e l’imputato deve essere assolto “perché il fatto non sussiste”, quanto meno con riferimento alle condotte compiute sino al momento in cui l’Italia ha effettivamente comunicato alla Commissione la regola tecnica del marchio SIAE (ciò che è avvenuto il 23 febbraio 2009 per i software – cfr. Cass. Sez. III 28 ottobre 2009 n. 424210 – e il 21 aprile 2009 per CD e DVD – cfr. Cass. Sez. III 22 settembre 2010 n. 39730 –). È interessante ai nostri fini sottolineare come, anche qui, l’incompatibilità tra le norme incriminatrici de quibus e le pertinenti direttive non emergesse da un mero raffronto letterale tra le norme, sibbene in esito a un percorso argomentativo a dir poco complesso, che ha richiesto altresì un intervento chiarificatore della Corte di giustizia sulla portata delle direttive medesime.