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11 giugno 2013 |

Una sentenza di merito sembra eludere l'orientamento negativo della Cassazione in tema di responsabilità  del blogger per le affermazioni diffamatorie provenienti dai frequentatori del sito

Trib. Varese, 22 febbraio 2013, GUP Battarino, imp. R.L.

1. Con la sentenza in commento il G.I.P. presso il Tribunale di Varese condannava, in sede di giudizio abbreviato, una blogger per il reato di diffamazione di cui all'art. 595, comma 3, c.p. per affermazioni veicolate dal sito di cui non era stata autrice. Vale la pena analizzare quale sia stato il "meccanismo" di imputazione della responsabilità penale adottato dal giudice.

 

 2. La signorina R. veniva tratta in giudizio in qualità di curatrice di un sito internet la cui mission era quella di far emergere le difficoltà che gli aspiranti scrittori devono fronteggiare nella ricerca di un editore. In questo contesto, l'amministratrice di una casa editrice, operante nella zona di Varese, veniva fatta oggetto, da parte dei frequentatori del sito, di apprezzamenti volgari e obiettivamente offensivi.

Nel suo procedere verso la decisione, il giudice, accertata «l'esistenza di affermazioni [...] travalicanti il diritto di critica», spendeva alcuni argomenti in senso opposto all'orientamento giurisprudenziale dominante (di cui si dirà tra un attimo) secondo cui le disposizioni incriminatrici previste per la stampa non possono essere applicate a internet in forza del divieto di analogia in malam partem. Il giudice, infatti, sulla base di una interpretazione storico-sistematica della disciplina rilevante, affermava come non fosse necessario un procedimento analogico per estendere le disposizioni in materia di stampa al web in quanto, stando proprio all'interpretazione letterale delle disposizioni, nella nozione di «stampa» ben avrebbe potuto essere ricompresa anche l'informazione online.

A questo punto - prosegue il G.I.P. - spetterebbe all'interprete «attribuire a un sito Internet, sulla base di caratteristiche intrinseche e fenomeniche, nonché formali (la registrazione) la natura di "stampa"», senza per questo violare il principio costituzionale di necessaria tassatività della fattispecie.

Il sito in questione, però, secondo la motivazione in commento, non avrebbe avuto le «caratteristiche di informazione ascrivibili alla "stampa" ma costituisce la base per la costruzione di un gruppo settoriale di interesse» e, per questa ragione (non per altre), ai suoi contenuti non sarebbero state applicabili le regole previste appunto per la stampa.

In ogni caso l'amministratrice del sito, imputata, veniva condannata per responsabilità diretta «non mediata dai criteri di cui agli artt. 57 ss. c. pen.» in quanto «l'amministrazione del sito internet rende l'imputata responsabile di tutti i contenuti di esso accessibili dalla Rete, sia quelli inseriti da lei stessa, sia quelli inseriti da utenti».

Di fatto, dunque, la condanna si fonda sull'individuazione di una posizione di garanzia in realtà inesistente, il cui effetto concreto non sembra poi molto diverso rispetto a quello di cui all'art. 57 c.p., disposizione poco prima ritenuta inapplicabile.

 

3. Vediamo anzitutto quali fossero gli approdi della giurisprudenza sul tema di fondo: esiste un soggetto, oltre all'autore della comunicazione, che risponde del contenuto delle affermazioni diffuse su un mezzo di comunicazione di massa diffuso in rete?

Nel settore della carta stampata, l'art. 57 c.p. prevede una responsabilità per omesso controllo in capo al direttore responsabile - obbligatoriamente presente in tutti i periodici a stampa - per i contenuti da lui non prodotti[1].

Se però si sostituisce il media, se alla carta stampata, insomma, si sostituisce l'informazione online, allora il discorso cambia e, allo stesso tempo, si complica: il punctum dolens attiene alla possibilità di regolare in modo analogo un fenomeno che produce almeno potenzialmente il medesimo effetto (informare il pubblico) attraverso dinamiche e meccaniche radicalmente differenti (infatti, non di caratteri impressi su carta, si tratta, ma di bit e byte visualizzati su monitor).

Medesimi effetti, differente struttura ontologica; ecco le ragioni di un vivace dibattito giurisprudenziale che solo di recente ha trovato un proprio punto di equilibrio e che, «in modo forse un po' manicheo»[2], ha condotto a due contrapposte posizioni: da un parte, gli «assimilazionisti»  (secondo cui il modello di controllo pensato per la stampa era teleologicamente applicabile ad internet) e, dall'altra, gli «autonomisti» (che rifiutavano tale equiparazione in ragione della ontologica differenza dei mezzi)[3].

Il primo orientamento, probabilmente valorizzando l'aspetto finalistico dell'informazione, assumeva una sostanziale equivalenza del mezzo di trasmissione, così giustificando una esegesi - in quella prospettiva non analogica, ma semplicemente - estensiva dell'art. 1 della legge n. 47/1948 (e tale da ricomprendervi anche l'informazione online)[4]. Così facendo era possibile individuare una responsabilità per omesso controllo ex art. 57 c.p. in capo al gestore di un sito internet[5].

 

A lidi opposti approdava invece l'orientamento dominante, avallato dalla giurisprudenza di legittimità e consacrato da un'encomiabile valorizzazione dei principi "classici" del diritto penale (nullum crimen sine lege, divieto di analogia in malam partem, principio di colpevolezza).

Più precisamente, attraverso due recenti interventi[6], la Suprema Corte ha sottolineato l'impossibilità di reperire all'interno dell'ordinamento una norma giuridica che permetta l'estensione tout court della disciplina prevista per la stampa ad internet, senza al contempo infrangere il divieto di analogia in malam partem. Infatti, si argomenta, il dato letterale sancito nell'art. 1 della legge n. 47/1948 non è riferibile all'informazione via web, caratterizzata da elementi ontologicamente differenti[7] rispetto all'informazione classica e, pertanto, non sussumibile all'interno della medesima fattispecie astratta. L'impianto argomentativo viene poi irrobustito per mezzo di alcuni riferimenti alla problematica esigibilità di un simile controllo in capo al direttore di rivista telematica[8].

Il reasoning della Corte, in altri termini, prende le mosse dalla ontologica differenza dei due mezzi di comunicazione, sfrutta un argomento letterale (che vieta di sussumere l'informazione online entro la fattispecie di cui all'art. 1 della legge n. 47/1948) e, infine, giunge ad affermare l'inapplicabilità della disciplina penalistica di cui all'art. 57 c.p. alla rete internet. Ciò implica che il relativo processo in cui si ipotizzava il contrario si sarebbe dovuto concludere con sentenza di assoluzione perché «il fatto non è previsto dalla legge come reato».

L'orientamento giurisprudenziale oggi dominante non lascia dunque adito a dubbi di sorta: le disposizioni incriminatrici o le aggravanti in tema di carta stampata non si applicano al diverso settore dell'informazione diffusa attraverso internet; non v'è spazio, online, per l'art. 57 c.p.

Ebbene, come si è visto, con una decisione di "rottura", il giudice varesino cerca invece di recuperare al diritto penale quegli spazi operativi che la giurisprudenza di legittimità ha finora costantemente e convincentemente negato.

 

4. Il G.I.P., come anticipato, sostiene in termini espliciti l'esistenza di una responsabilità diretta - non in concorso, né per omesso controllo - della blogger per messaggi da lei non redatti e inviati: pur non essendo direttore ai sensi dell'art. 57 c.p., la stessa sarebbe dunque responsabile del mancato impedimento dell'evento in base al combinato disposto degli artt. 40 cpv., 595, comma 3, c.p.

La correttezza di siffatta conclusione presupporrebbe che sia dato rinvenire una fonte che ponga, in capo al gestore del sito internet, un obbligo giuridico di impedimento dell'evento "diffamazione". Sul punto la sentenza non fornisce alcun particolare ragguaglio per cui si deve concludere che, nell'individuazione dell'obbligo giuridico, il giudice abbia fatto riferimento a una sorta di potere di fatto sul sito internet ("il web administrator, potendo evitare tutto, è responsabile di tutto")[9]. La soluzione, affidando al giudice la criminalizzazione di condotte non contemplate dalla legge, non pare rispettosa del principio di legalità in senso formale; così ragionando si addiviene alla selezione, di riflesso e per via giudiziaria, di classi di imputati discriminati dall'impiego di regolae iuris di sfavore, e ciò in stridente contrasto con i principi costituzionali di uguaglianza e di legalità formale in materia penale[10].

Tali carenze dogmatiche sono state prese in considerazione dalla giurisprudenza più recente e consapevole, che, al contrario, ha dimostrato un maggior rispetto dei principi generali cui è ispirato il diritto penale e, probabilmente cogliendo il significato profondo dei c.d. "obblighi di garanzia", si è più spesso rifatta alle cosiddette "teorie formali o miste"[11]. Secondo quest'ultima impostazione, l'obbligo di attivarsi non può che nascere dalla legge, dal contratto o da una precedente attività pericolosa[12].

In primo luogo, esclusa l'esistenza di qualsiasi contratto, deve rigettarsi l'idea che la gestione di un sito internet costituisca una precedente attività pericolosa, posto che la «messa a disposizione da parte del blogger di uno spazio virtuale, in cui commentare notizie o inserire proprie opinioni sui più svariati argomenti, non può essere considerata» attività di per sé antigiuridica[13], essendo piuttosto auspicata e favorita dall'ordinamento quale imprescindibile premessa per la realizzazione di un apprezzabile livello di democraticità del sistema[14].

In secondo luogo, è da escludersi che un simile obbligo possa essere rinvenuto nella legge. La normativa che si avvicina di più al tema, ovvero il d.lgs. n. 70/2003, non impone infatti all'amministratore del sistema telematico alcun obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni contenute o in qualunque modo trasmesse attraverso il proprio sito internet[15]. A riprova di quanto affermato, può essere citato il disposto di cui agli artt. 14-ter e 14-quater della legge n. 269/1998 avente ad oggetto la presenza e la comunicazione online di materiale pedopornografico.

In simile evenienza, l'amministratore di sistema è gravato di un vero e proprio obbligo giuridico di impedire l'evento attraverso la tempestiva segnalazione di informazioni concernenti determinato tipo di «materiale»; insomma, online, quando il legislatore ha voluto individuare specifiche posizioni si garanzia, lo ha fatto espressamente.

Un ulteriore argomento, seppur solo implicito, può inoltre essere tratto dalla formula assolutoria utilizzata dalle due sentenze "Brambilla" e "Hamaui", le quali, sancendo l'assoluzione perché «il fatto non è previsto dalla legge come reato» hanno da una parte escluso l'applicabilità dell'art. 57 c.p. al caso in esame e, dall'altra, fornito un'indicazione più generale circa l'inesistenza di alcuna altra fattispecie criminosa adatta a punire un soggetto per i contenuti "telematici" inseriti da un altro.

In sintesi, al di là della discutibile soluzione che sia l'interprete a decidere se sia applicabile o meno la normativa in materia di stampa alla rete, in base a criteri peraltro non del tutto chiari, la sentenza del G.I.P. di Varese non pare del tutto convincente. Con essa si torna, come aveva fatto certa giurisprudenza di merito, ad assimilare i due fenomeni, la cui diversità era stata ben argomentata dalla Cassazione, producendo soluzioni maggiormente condivisibili rispetto all'opzione opposta; sempre nell'attesa che un legislatore assennato ponga mano alla materia.

 

 


 [1] L'art. 57 c.p., recante "Reati commessi col mezzo della stampa periodica", sanziona penalmente il direttore (o il vice-direttore) responsabile il quale ometta di esercitare sul contenuto del periodico da lui diretto il controllo necessario ad impedire che, col mezzo della pubblicazione, siano commessi reati. Si tratta di una autonoma forma di responsabilità, punita a titolo di colpa, per un reato distinto rispetto a quello presupposto. Per una panoramica sul tema si veda per tutti A. Mino, La disciplina sanzionatoria dell'attività giornalistica, Milano, Giuffrè, 2012, 86 - 106.

[2] L'espressione è di C. Melzi d'Eril, Roma locuta: la Cassazione esclude l'applicabilità dell'art. 57 c.p. al direttore della testata giornalistica online, in Dir. inf. inform., 2010, 899 - 907, cui si rinvia per una ricca e compiuta disamina della vicenda in esame.

[3] La bipartizione è proposta da G.E. Vigevani, L'equiparazione stampa - internet tra tendenze giurisprudenziali espansive e limiti costituzionali, relazione al convegno, Il futuro della responsabilità in rete. Quali regole dopo la sentenza sul caso Google/ViviDown? tenuto presso l'Università "Roma Tre" in data 21 maggio 2010.

[4] La disquisizione sul significato da attribuire al "mezzo di stampa", cioè a dire il dibattito concernente la reale portata della disposizione di cui all'art. 1 della legge n. 47/1948, costituisce lo snodo cruciale per definire lo "statuto" di internet. In termini figurati si può sostenere che un'interpretazione estensiva della disposizione permette l'ingresso del sistema penale nel campo della comunicazione digitale, là dove, invece, un'interpretazione analogica ne preclude ogni pur minima operatività.

[5] Trib. Firenze, 13 febbraio 2009, in Dir. inf. inform., 2009, 911 con nota successiva di C. Melzi d'Eril, G.E. Vigevani, La responsabilità del direttore telematico, tra difficili equiparazioni e specificità di internet, in Dir. inf. inform., 2010, 91 - 104; G.I.P. Milano, 11 dicembre 2008, in Foro ambr., 2008, 401; Corte d'Appello Milano, sez. I, 25 settembre 2009, n. 2820; Trib Aosta, 26 maggio 2006, n. 553, quest'ultima accompagnata dagli acuti commenti di I. Salvadori, I presupposti della responsabilità penale del blogger per gli scritti offensivi pubblicati su un blog da lui gestito, in Giur. mer., 2007, 1069.

[6] Il riferimento è a Cass. pen., sez. V, 1 ottobre 2010, n. 35511 in Dir. inf. inform., 2010, 895 - 898 e Cass. pen., sez. V, 29 novembre 2011, n. 44126,  con nota adesiva di G.E. Vigevani, La «sentenza figlia» sul direttore del giornale telematico: il caso Hamaui, in Dir. inf. inform., 2011, 795 - 808.

[7] Più precisamente, sono questi i termini adottati dalla già citata Cass. pen., sez. V, 1 ottobre 2010, n. 35511: «perché possa parlarsi di stampa in senso giuridico (ai sensi della l. n. 47 del 1948), occorrono due condizioni: a) che vi sia una riproduzione tipografica, b) che il prodotto di tale attività (quella tipografica) sia destinato alla pubblicazione attraverso una effettiva distribuzione tra il pubblico. Le pubblicazioni rese note mediante la rete informatica difettano di entrambi i requisiti in quanto non consistono in molteplici riproduzioni su più supporti fisici di uno stesso testo redatto in originale [...]».

[8] Entrambe le pronunce citate ruotano attorno ad un argomento principe, quello letterale, e un argomento di sostegno, relativo alla concreta inesigibilità di un controllo sulla  pubblicazione da parte del direttore online (su quest'ultimo punto si rinvia alla sistematica analisi di I. Campolo, Diffamazione: il direttore della testata telematica non è imputabile per reato di omesso controllo, in Guida dir., 2010, fasc. 44,  21 - 23).

[9] Così stando le cose, e non pare potersene dubitare, sembra allora che il giudice abbia accolto una concezione sostanzialistica (c.d. "teoria funzionale dell'obbligo di garanzia") il cui postulato sarebbe rappresentato dall'effettivo dominio del garante su determinati fattori dell'evento. Si tratta di una posizione esegetica assai criticabile, perché correla l'insorgenza di un nuovo reato all'esistenza di un fatto empirico, e cui, pure, va detto, la giurisprudenza anche recente ha talvolta aderito (si trattava tuttavia di casi in cui l'importanza dei beni giuridici coinvolti rendeva veramente "inaccettabile" non riconoscere una certa responsabilità, cfr., Cass. pen., sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 17069; Cass. pen., sez. IV, 28 ottobre 2004, n. 46856; Cass. pen., sez. IV, 8 ottobre 2003, n. 1484, tutte in Leggi d'Italia).

[10] La tenuta dogmatica di una tale scelta ermeneutica, soprattutto «all'interno di un sistema a legalità formale, ove il mondo dei valori non può consentire all'interprete di fondare istituti extra-sistemici di teoria generale del reato» è posta mirabilmente in dubbio dalle considerazioni di A. Montagni, La responsabilità penale per omissione. Il nesso causale, Padova, Cedam, 2002, 91.

[11] Cass. pen., sez. IV, 14 luglio 2011, n. 32154 in Giur. it., 2012, 1405; Cass. pen. sez. III, 05 marzo 2008, n. 14710 in Leggi d'Italia;  Cass. pen., sez. III, 22 novembre 2007, n. 47083 in Leggi d'Italia; Cass. pen., sez. IV, 14 novembre 2007, n. 10795 in Giur. it., 2009, 173, con nota di A.F. Morone, Nota in tema di causalità e colpa dello psichiatra;  Cass. pen., sez. III, 19 gennaio 2006, n. 4331 in Riv. pen., 2007, 86; Cass. pen., sez. IV, 1 dicembre 2004, n. 9739, in Guida dir., 2005, 14, 102.

[12] Per quanto concerne le fonti giuridiche dell'obbligo di impedimento dell'evento (rilevante ai sensi dell'art. 40 cpv c.p.), oltre al già citato A. Montagni, La responsabilità penale per omissione. Il nesso causale, si veda, in generale, F. Sgubbi, Responsabilità penale per omesso impedimento dell'evento, Padova, Cedam, 1975; G. Grasso, Reato omissivo improprio. La struttura obiettiva della fattispecie, Milano, Giuffrè, 1983; F. Mantovani, L'obbligo di garanzia ricostruito alla luce dei principi di legalità, di solidarietà, di libertà e di responsabilità, in  Riv. it. dir. e proc. pen., 2001, 337 ss. e, sul correlato tema della causalità omissiva, R. Blaiotta, Causalità giuridica, Torino, Giappichelli, 2010.

[13] In questi termini, I. Salvadori, I presupposti della responsabilità penale del blogger, cit.

[14] Del resto, sarebbe piuttosto controproducente considerare come "pericolosa" un'attività strumentale all'esercizio della libertà di manifestazione del pensiero, fortemente garantita sotto tutte le giurisdizioni di ogni ordine e grado. In questa prospettiva val la pena ricordare il costante insegnamento della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo che, in più di un'occasione, ha sacrificato interessi di rango primario con essa confliggenti (cfr., C. edu., Otegi Mondragon c. Spagna, 15.3.2011; C. edu., Stoll c. Svizzera, 10 dicembre 2007, in verità poi sconfessata dalla Great Chamber, ma non per questo priva di validi spunti di riflessione; C. edu., Oberschlick c. Austria, 1.7.1997; C. edu, Handyside c. Regno Unito, 7.12.1976).

[15] Al riguardo, l'art. 16 del d.lgs. n. 70/2003 sancisce l'irresponsabilità dell'hosting provider per le informazioni eventualmente illecite memorizzate sullo spazio multimediale gestito (salvo, si intende, che non ne sia a conoscenza e non si attivi per un'immediata comunicazione alle autorità competenti). Nello stesso senso, depone il dettato del successivo art. 17 per il quale lo stesso prestatore del servizio non «è assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza» (salvo, si intende nuovamente, che non sia a conoscenza della loro illiceità e non si attivi al fine di fornire il necessario supporto alle autorità competenti).