ISSN 2039-1676


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15 maggio 2013 |

Anche il Tribunale di Firenze, dopo quelli di Milano e Catania, rimette alla Corte costituzionale la questione di legittimità  costituzionale della fecondazione eterologa

Nota a ordinanza Trib. Firenze 29 marzo 2013, Giud. Paparo.

Per leggere il testo dell'ordinanza clicca sotto su download documento.

Sullo stesso tema, si veda anche l'ord. del Tribunale di Catania 13 aprile 2013, pubblicata oggi sulla nostra Rivista con nota di Tigano, Il divieto della fecondazione eterologa di nuovo al vaglio della Consulta: l'ordinanza di rimessione del Tribunale di Catania (clicca qui per accedervi).

 

1. Con ordinanza depositata il 29 marzo scorso il Tribunale di Firenze, ultimo in ordine temporale dopo quelli di Milano[1] e Catania, ha sollevato nuovamente, per la seconda volta nello stesso procedimento, una questione di legittimità costituzionale in merito all'art. 4, comma 3, della legge n. 40/2004, nella parte in cui vieta in modo assoluto di ricorrere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, rinviando gli atti alla Corte costituzionale.

 

2. Questi i fatti all'origine del procedimento cautelare d'urgenza ex art. 700 c.p.c. avviato davanti al giudice fiorentino nel maggio del 2010.

Una coppia di coniugi, il cui componente maschile era affetto da azoospermia severa, con conseguente sterilità assoluta, come risultante da documentazione medica, aveva tentato per ben tre anni senza successo la fecondazione eterologa (essendo questa l'unica forma di procreazione medicalmente assistita praticabile, stante l'impossibilità di ricorrere alla fecondazione omologa per l'assoluta inidoneità del materiale genetico dell'uomo a fini procreativi) sia in vivo, che in vitro all'estero, con rilevanti sacrifici economici e un notevole stress psico-fisico, dovuto al carattere invasivo dei trattamenti e ai ripetuti fallimenti degli stessi.

Essendo nel frattempo intervenuta la sentenza della Corte di Strasburgo[2] che aveva condannato l'Austria[3] per violazione degli artt. 8 e 14 CEDU in ragione dell'illegittima e irragionevole discriminazione tra coppie operata dalla legge nazionale austriaca (che proibisce il ricorso alla donazione di gameti per la fecondazione in vitro anche qualora questa costituisca l'unica possibilità di avere un figlio)[4], i ricorrenti si erano rivolti ad un centro medico italiano per sottoporsi a trattamento di PMA in vitro: ricorrevano infatti sia le condizioni oggettive richieste dagli artt. 1, comma 3 e 4, comma 1 della l. n. 40/2004 - era impossibile rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione e si era in presenza di un caso di sterilità da causa accertata -, sia le condizioni soggettive stabilite dall'art. 5 della l. n. 40/2004, trattandosi di persone viventi, coniugi, maggiorenni e in età potenzialmente fertile.

Di fronte al rifiuto opposto dal centro medico di praticare la fecondazione eterologa, sulla base del fatto che l'ordinamento italiano contiene un divieto assoluto in tal senso e la sentenza della Corte EDU produce effetti solo nell'ordinamento austriaco, non potendo avvenire in maniera automatica l'applicazione delle disposizioni della Corte. Essendo necessario un provvedimento del giudice nazionale, i ricorrenti, in data 25 maggio 2005, decidevano di presentare ricorso d'urgenza davanti al giudice civile.

Essi invitavano, nel merito in via principale, il giudice fiorentino a prendere atto della rilevanza nel giudizio a quo della sentenza della Corte EDU relativa al caso austriaco e della conseguente integrazione del "sistema CEDU" nell'ordinamento comunitario in forza dell'art. 6, comma 2, del Trattato di Lisbona: chiedevano dunque che venisse disapplicato l'art. 4, comma 3 della l. n. 2004/40 per contrasto con gli artt. 8 e 14 CEDU. Per questa via i ricorrenti avrebbero pertanto conseguito il diritto, loro spettante, di ricorrere alla donazione dei gameti.

In via subordinata, valutata l'impossibilità di operare in via interpretativa l'adeguamento della norma di cui all'art. 4, comma 3 alla CEDU e a quanto deciso dal giudice di Strasburgo nel merito, gli stessi chiedevano che fosse disapplicato l'art. 4, comma 3 della l. n. 40/2004 per contrasto con gli artt. 8 e 14 CEDU e, per l'effetto, che fosse loro riconosciuto il diritto di ricorrere alla metodiche di PMA utilizzando la tecnica eterologa, e, infine, che venisse sollevata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 4, comma 3 l. n. 40/204 per contrasto con gli artt. 11 e 117 Cost. e per violazione degli artt. 2, 3, 13 e 32 Cost.

In via ulteriormente subordinata, i ricorrenti sollevavano comunque la questione di legittimità costituzionale dell'art. 4, comma 3, l. n. 40/2004, per contrasto con l'art. 11 e 117 Cost. e per violazione degli artt. 2, 3, 13 e 32 Cost.

Il Tribunale fiorentino, con ordinanza del 1° settembre 2010[5], pur ritenendo non infondata la questione di legittimità costituzionale sottoposta alla sua attenzione, respingeva, tuttavia, la richiesta, avanzata in via primaria dai ricorrenti, di considerare le norme della CEDU come direttamente applicabili nell'ordinamento interno e, dunque, di procedere alla disapplicazione della normativa interna in quanto confliggente con le disposizioni convenzionali, in quanto, ad avviso dello stesso organo giudicante, non è avvenuta la "comunitarizzazione" della CEDU a seguito del ratifica del Trattato di Lisbona, come, invece, sostenuto dai ricorrenti.

Pertanto, ritenuta l'impossibilità di operare in via di interpretazione l'adeguamento della norma di cui all'art. 4 comma 3 della l. n. 40/2004 a quanto previsto dalla Convenzione e deciso dalla Corte, non rimaneva al giudice toscano altra possibilità se non quella di sollevare la questione di legittimità costituzionale davanti la Consulta, sospendendo  il procedimento cautelare in corso.

Tuttavia, la Corte costituzionale, con ordinanza del 22 maggio 2012[6], considerata la sopravvenienza all'ordinanza di rimessione di una modificazione ad opera della Grande Chambre della Corte EDU[7] della norma invocata come parametro di giudizio della legittimità costituzionale, "decideva di non decidere" e ordinava la restituzione degli atti del procedimento al giudice a quo (nonché ai Tribunali di Milano e di Catania, che avevano sollevato questioni analoghe, decise con la medesima ordinanza), affinché questi procedesse ad un rinnovato esame dei termini della questione di legittimità costituzionale alla luce del novum costituito dalla diversa pronuncia della Grande Camera della Corte EDU in ordine all'interpretazione accolta dalla sentenza della Prima Sezione della stessa.

 

3. Da qui la nuova pronuncia del giudice di merito, che nell'ordinanza qui allegata vaglia nuovamente le argomentazioni già esposte in precedenza dai ricorrenti, i quali ripropongono in sostanza tutte le argomentazioni già esposte precedentemente, aggiungendo solamente alcune osservazioni critiche sulla sentenza della Grande Chambre.

Quanto al contenuto dell'ordinanza il Tribunale fiorentino ribadisce innanzitutto il contenuto della propria precedente pronuncia[8] in ordine alla non avvenuta "comunitarizzazione" della CEDU a seguito del Trattato di Lisbona[9], ritenendo che quest'ultimo si limiti a consentire l'adesione dell'Unione europea alla CEDU, ma che tale adesione non sia ancora avvenuta, tanto che il Protocollo n. 8 annesso al Trattato ne prevede le modalità. Sempre richiamandosi a quanto già affermato nella pregressa pronuncia[10], il giudice Paparo afferma poi che la questione del ritenuto contrasto fra una disposizione della CEDU ed una norma di diritto interno si pone esattamente nei termini attestati nella giurisprudenza della Corte costituzionale a partire dalle sentenze gemelle del 2009 (successivamente confermate dalle sentenze nn. 39/2008, 239 e 311 del 2009). Pertanto, qualora «si profili un contrasto tra una norma interna e una norma della Convenzione europea, il giudice nazionale comune deve... procedere ad un'interpretazione della prima conforme a quella convenzionale, fino a dove ciò sia consentito dal testo delle disposizioni a confronti e avvalendosi di tutti i normali strumenti di ermeneutica giuridica.[...]. Solo qualora non sia possibile comporre il contrasto in via interpretativa il giudice comune, il quale non può procedere all'applicazione della norma CEDU [...] in luogo di quella interna contrastante, tanto meno fare applicazione di una norma interna che egli stesso abbia ritenuto in contrasto con la CEDU, e pertanto con la Costituzione, deve sollevare la questione di legittimità con riferimento al parametro costituito dall'art. 117, primo comma Cost., ovvero anche dall'art. 10, primo comma, Cost., ove si tratti di una norma convenzionale ricognitiva di una norma del diritto internazionale generalmente riconosciuta».

Dopo aver escluso che possa configurarsi una violazione della Convenzione e quindi dell'art. dell'art. 117 Cost., dal momento che la Grande Chambre nella sua ultima pronuncia ha offerto un'interpretazione degli artt. 8 e 14 CEDU che ha portato ad escludere la violazione da parte della legge austriaca di dette norme, il giudice fiorentino esamina la fondatezza della questione di legittimità costituzionale del divieto della fecondazione eterologa sotto il profilo della eventuale violazione dell'art. 3 Cost., nel suo corollario costituito dal principio di ragionevolezza, «in forza del quale il giudizio di legittimità costituzionale delle norme deve essere compiuto verificando la logicità interna della normativa e la giustificazione oggettiva e ragionevole delle differenze di trattamento».

Considerando che, come ritenuto dalla Corte costituzionale recentemente[11], per verificare se sia conforme a ragionevolezza un trattamento normativo differente, deve farsi riferimento al «punto centrale della disciplina, nella prospettiva in cui si colloca lo stesso legislatore» e che la stessa legge n. 40/2004 all'art. 1 afferma che il suo scopo «è quello di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana», consentendo «il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, qualora non vi siano metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità», ne consegue necessariamente che il divieto contenuto nell'art. 4, comma 3, della normativa italiana appare violato sotto il profilo della ragionevolezza, in quanto «ne risulta un trattamento opposto di coppie con problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità, che si differenziano solo per il tipo di patologia che li provocano, dovendosi invece ritenere che, ad una situazione sostanzialmente uguale (sterilità o infertilità) possa corrispondere la uguale possibilità del ricorso alla PMA applicando la tecnica utile per superare lo specifico problema, da individuarsi in relazione alla causa patologica accertata, anche se evidentemente fra un caso e l'altro».

Peraltro tale principio, che impone al legislatore di non disciplinare in maniera difforme situazioni soggettive analoghe, ossia di non trattare diversamente soggetti che si trovino in situazioni uguali o anche analoghe in assenza di razionali giustificazioni, ha tanto maggior rilievo laddove vengano in gioco diritti fondamentali della persona, quali il diritto del singolo e della coppia di creare una famiglia e di procreare, che trovano la loro fonte negli artt. 2, 29 e 31 Cost.

Da qui la richiesta al giudice delle leggi di valutare se il divieto esistente nel nostro Paese, pressoché isolato nel panorama legislativo europeo[12], sia conforme a Costituzione.

Non resta quindi, a giudizio di chi scrive, che auspicare che il giudice delle leggi raccolga l'invito dei tre giudici di merito e questa volta scelga di decidere, rimuovendo finalmente un limite, tanto irragionevole, quanto ingiusto, quale quello contenuto nella legge n. 40/2004, dopo la caduta del limite rigido dei tre embrioni e del divieto di diagnosi genetica pre-impianto.

 

 


[1] Ordinanza Trib. Milano 29 marzo (dep. 9 aprile) 2013. Per leggere l'ordinanza e un breve commento alla stessa, si veda VERRI, Il Tribunale di Milano rimette nuovamente alla Corte costituzionale la questione concernente la legittimità costituzionale della fecondazione eterologa, in questa Rivista, 15 aprile 2013 e MALFATTI, Ancora una questione di costituzionalità sul divieto di fecondazione eterologa, tra incertezze generate dalla Corte costituzionale (ord. n. 150/2012) ed esigenze del "seguito" alle pronunce di Strasburgo, ivi, 29 aprile 2013.

[2]  Corte EDU, Sez. I, 1° aprile 2010, S.H. and others v. Austria, n. 57813/00, in www.echr.coe.int. Per un commento a tale sentenza si veda fra gli altri CATALANO, Ragionevolezza del divieto di procreazione assistita eterologa, tra ordinamento italiano e CEDU, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, 2 luglio 2010; PELLIZZONE, Fecondazione eterologa e Corte europea: riflessioni in tema di interpretazione convenzionalmente conforme e obbligo del giudice del giudice di sollevare la questione d legittimità costituzionaleivi, 2 luglio 2010.

[3] A proposito della legge austriaca sulla fecondazione assistita (Legge federale 4 giugno 1992 n. 275 sulla procreazione medicalmente assistita - FortpflanzungsmedizinsgesetzFMedG), e in particolare sulle disposizioni della legge in tema di fecondazione eterologa si veda Dolcini, Fecondazione assistita e diritto penale, Milano, 2008, p. 82 s.

[4] La legislazione austriaca vieta in modo assoluto la donazione di ovuli, mentre per la donazione di seme consente solo la fecondazione in vivo.

[5] Per un commento a questa pronuncia si veda DOLCINI, Strasburgo-Firenze-Roma: il divieto di fecondazione eterologa si avvia al capolinea?, in questa Rivista, 21 ottobre 2010; CASABURI, Legge n. 40/2004: ultimo atto? Il divieto di p.m.a. eterologa alla Consulta, in Il corr. merito, 2011, p. 35 ss.; D'AVACK, Sulla procreazione medicalmente assistita eterologa: il Tribunale d Firenze e quello di Catania rinviano la questione alla Corte Costituzionale, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2011, p. 40 ss.

[6] Ordinanza 22 maggio (dep. 7 giugno) 2012, n. 150. Per leggere l'ordinanza e un breve commento alla stessa si veda VERRI, A proposito dell'ordinanza n. 150 del 2012 in tema di fecondazione eterologa, in questa Rivista, 10 ottobre 2012.

[7] Corte Edu, Grande Camera, 3 novembre 2011, S.H. and  others v. Austria, n. 57813/00, già pubblicata in questa Rivista. Per un primo commento a tale sentenza si veda BEDUSCHI-COLELLA, La Corte EDU salva (per ora) la legislazione austriaca in materia di procreazione medicalmente assistita, in questa Rivista, 7 novembre 2011. Ampie analisi critiche della pronuncia della Corte di Strasburgo possono leggersi in D'AMICO-LIBELRALI (a cura di), La legge n. 40 del 2004 ancora a giudizio. La parola alla Corte costituzionale, Milano, 2012, p. 269.

[8] Cfr. punto 8.1 ordinanza Tribunale di Firenze 1° settembre 2010.

[9] È questa l'opinione dominante in dottrina cfr. CELOTTO, Il Trattato di Lisbona ha reso la CEDU  direttamente applicabile nell'ordinamento italiano? (in margine alla sentenza n. 1220/210 del Consiglio di Stato), 2010, in www.neldiritto.it. e CATALANO, Ragionevolezza del divieto di procreazione assistita eterologa, tra ordinamento italiano e CEDU, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, 2 luglio 2010. L'opinione contraria era invece sostenuta dalla recente giurisprudenza del Consiglio di Stato che aveva affermato la diretta applicabilità delle norme CEDU da parte del giudice nazionale per effetto dell'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, e in particolare delle modifiche introdotte all'art. 6.

[10] Cfr. punto 8.2., 8.3 e 8.4 ordinanza Tribunale di Firenze 1° settembre 2010.

[11] Sentenza 17.12.2010, n. 359.

[12] Per un ampio quadro della legislazione europea, cfr. DOLCINI, Il punto sulla fecondazione assistita "eterologa", in Carlo Flamigni. Medicina, impegno civile, bioetica, letteratura, a cura di Mori, Le lettere, 2013, p. 130 ss. In particolare l'Autore osserva come, oltre all'Italia, solo la Lituania e la Turchia prevedano un divieto assoluto di pma con donazione di gameti sia femminili che maschili, sia che si tratti di fecondazione in vivo, sia che si tratti di fecondazione in vitro.