ISSN 2039-1676


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15 aprile 2013 |

Il Tribunale di Milano rimette nuovamente alla Corte costituzionale la questione concernente la legittimità  costituzionale della fecondazione eterologa

Nota a Trib. Milano, Sez. I civ., ud. 29 marzo 2013 (dep. 9 aprile 2013), Pres. Bichi, Est. Dorigo

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1. Con ordinanza depositata lo scorso 29 marzo il Tribunale di Milano ha nuovamente investito la Corte costituzionale della questione relativa alla legittimità del divieto assoluto di ricorrere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo contenuto nel comma 3 dell'art. 4 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, aprendo così un nuovo, ennesimo capitolo in tema di donazione di gameti.

In attesa che la Corte costituzionale si pronunci sulla questione, diamo ora conto in breve dell'ordinanza del giudice milanese, che costituisce tra l'altro il primo rinvio alla Corte costituzionale dopo l'invito rivolto a maggio dalla stessa Consulta[1] ai Tribunali di Firenze, Catania e, appunto, Milano[2], a rivalutare la questione della legittimità della PMA eterologa alla luce della pronuncia del 3 novembre 2011 della Grande Camera della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo[3], alla quale era stato deferito il caso già deciso dalla Prima Sezione della stessa Corte il 1° aprile 2010[4].  

La Grande Chambre, infatti, come si ricorderà, aveva ribaltato il giudizio del primo giudice, ritenendo che il parziale divieto contenuto nella legge austriaca in tema di fecondazione eterologa[5] costituisse un'interferenza necessaria e proporzionata ex art. 8, comma 2 CEDU nel diritto al rispetto della vita privata e familiare affermato nella stessa norma al comma 1 e aveva, quindi, concluso negando che la legislazione austriaca configurasse una violazione dell'art. 8 CEDU.

Ora, poiché la diversa pronuncia della Grande Camera in ordine all'interpretazione accolta dalla sentenza della Prima Sezione incide, secondo la Corte costituzionale italiana, sul significato delle norme convenzionali, così come interpretate dalla Corte di Strasburgo, andando a costituire un "novum" che influisce direttamente sulla questione di legittimità costituzionale così come proposta, la Consulta, con l'ordinanza n. 150 del 2012, aveva ritenuto di restituire gli atti ai giudici a quibus perchè procedessero ad un rinnovato esame dei termini delle questioni.

Da qui la pronuncia dei giudici milanesi, ben strutturata e ampiamente argomentata, che, pur sottolineando le carenze della disciplina attuale in tema di fecondazione eterologa, sia in rapporto a norme costituzionali, sia in rapporto a norme della Convenzione che fungono ormai, per consolidata giurisprudenza, da parametro interposto nel giudizio di costituzionalità, non è ovviamente entrata nel merito della questione sottoposta alla sua attenzione, ma ha ravvisato le condizioni per investire - per la seconda volta nello stesso procedimento - la Corte costituzionale della questione di legittimità costituzionale dell'art. 4, comma 3 e dell'art. 12, comma 1 l. 40/2004[6] (oltre che dell'art. 9, commi 1 e 3, limitatamente alle parole «in violazione del divieto dell'art. 4, comma 3») per contrasto con gli artt. 117, 2, 3, 29, 31 e 32, commi 1 e 2, della Costituzione, nella parte in cui impongono il divieto assoluto di ricorrere alla fecondazione di tipo eterologo e prevedono sanzioni nei confronti degli operatori e delle strutture che dovessero praticarle.

 

2. Questi i fatti all'origine della pronuncia: una coppia di coniugi, in cui il marito era affetto da infertilità assoluta dovuta ad azoospermia complessa, si rivolge con ricorso ex art. 700 c.p.c. al collegio milanese per chiedere di poter accedere alla fecondazione eterologa, ossia alla donazione di gamete maschile secondo le pratiche accertate dalla miglior scienza medica, dopo che il giudice di prima istanza aveva negato loro questa possibilità.

 

3. Venendo ora al merito dell'ordinanza, il Collegio milanese ha innanzitutto richiamato la pronuncia dei Giudici della Grande Camera, la quale, pur approdando al rigetto del ricorso, ha, tuttavia, per la prima volta, affermato, in assenza di precedenti giurisprudenziali della medesima Corte europea, la necessità per il legislatore nazionale di tener conto del progresso della scienza e del consenso della società. E questo costituisce, sempre ad avviso dei giudici milanesi, l'aspetto di maggior novità presente nella motivazione della decisione del giudice europeo: la Corte di Strasburgo riconosce, infatti, che la scienza medica e il consenso sociale devono essere valutati dal legislatore, secondo le indicazioni della Corte, in una prospettiva "dinamica", dovendo essere «ancorati al dato temporale di riferimento, con la conseguente necessaria presa d'atto del Legislatore, e di conseguenza dell'interprete, dei loro mutamenti e delle progressioni maturate con il decorso del tempo».

Così, nel caso della legislazione austriaca, secondo il Collegio, la Corte ha correttamente ritenuto non contrastanti con le norme CEDU i divieti in vigore nello Stato austriaco[7], esprimendo un giudizio "ora per allora": affermando cioè nella sostanza che al momento dell'entrata in vigore delle norme impugnate - nel 1999 - le stesse non violavano i principi contenuti nella Convenzione. Tuttavia, sempre a giudizio del Tribunale milanese, il Giudice europeo di secondo grado non ha però «verificato se nel proseguo di tempo lo Stato nazionale avesse mantenuto in vita una legislazione non armonica con il progredire delle scienze mediche e il mutamento della sensibilità sociale dei cittadini, requisiti che, se non rispettati, porterebbero il legislatore nazionale a violare il principio di proporzionalità richiesto dall'art. 8 della Convenzione, rendendo al contempo non invocabile il margine di discrezionalità riconosciuto ad ogni singolo Stato».

E proprio tali criteri costituiscono il fondamentale canone interpretativo che deve essere utilizzato dal giudice delle leggi per verificare la corrispondenza della norma impugnata ai valori fondamentali della persona convenzionalmente tutelati, così come richiamati dalla nostra Costituzione.

Per quanto concerne la normativa nazionale, il Tribunale di Milano, sulla base delle argomentazioni addotte dai giudici di Strasburgo, ha ritenuto che possa ravvisarsi un contrasto fra il divieto contenuto nella legge n. 40/2004 di ricorrere alla fecondazione di tipo eterologo e gli artt. 2, 29 e 31 Cost., nella parte in cui «il divieto normativo [...] non garantisce alle coppie cui viene diagnosticato un quadro clinico di sterilità o infertilità irreversibile il diritto fondamentale alla piena realizzazione della vita privata familiare e il diritto all'autodeterminazione in ordine alla medesima». In altre parole, la scelta di una coppia di creare una famiglia e mettere al mondo dei figli costituisce un diritto fondamentale della stessa, come tale rispondente ad un interesse pubblico riconosciuto e tutelato dagli artt. 2, 29 e 31 Cost.

In particolare, premesso che il diritto di una coppia di concepire un figlio e di ricorrere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita rientra nell'ambito dell'art. 8 CEDU, così come affermato dalla Grande Chambre nella sentenza sul caso austriaco, poiché tali scelte costituiscono chiaramente un'espressione della vita privata e familiare, ne deriva conseguentemente che il diritto di identità e di autodeterminazione della coppia relativamente alle scelte in tema di genitorialità viene compromesso dal divieto di accesso ad un certo tipo di fecondazione, quale quella eterologa, che costituisce peraltro l'unica via per consentire ad una coppia di superare i propri problemi di sterilità o infertilità, non altrimenti risolvibili. E ciò, giova ricordarlo, senza che tale scelta vada a comprimere altri diritti fondamentale della persona[8], né altri diritti costituzionalmente garantiti.

Il Collegio, richiamandosi ancora a quanto affermato dalla Grande Camera, sottolinea come gli stessi concetti di famiglia e di genitorialità, in quanto dotati della duttilità propria delle categorie costituzionali, non possono considerarsi cristallizzati, ma devono essere interpretati tenendo conto dell'evoluzione dell'ordinamento. La frattura fra genitorialità genetica e legittima è già peraltro ben nota all'ordinamento italiano, che ammette da tempo l'istituto dell'adozione, riconoscendo rapporti parentali fondati non sul legame di sangue, bensì su quello affettivo.

I giudici di merito, inoltre, prospettano un contrasto tra il divieto di fecondazione eterologa e gli artt. 3 e 31 Cost., non solo sotto il profilo della disparità di trattamento, ma anche sotto quello della ragionevolezza della normativa medesima, poiché vengono trattate in modo opposto coppie con problematiche procreative, che risultano differenziate solo in ragione del tipo di sterilità da cui sono affette.

Sotto quest'ultimo profilo, pur dovendo riconoscere la diversità delle procedure di procreazione assistita che utilizzano materiale genetico proveniente da un soggetto estraneo alla coppia, il Collegio afferma che a tutte le categorie di coppie infertili, quale che sia la patologia di cui soffrono, deve essere assicurata la comune possibilità di accedere alla migliore tecnica medico-scientifica per superare l'accertata patologia: una possibilità che è invece negata nel nostro Paese alle coppie che possono realizzare il loro diritto alla genitorialità solo ricorrendo alla donazione di gameti.

A ciò si aggiunga che il divieto di accedere alla procreazione assistita eterologa si pone in evidente contrasto con la stessa finalità dichiarata dall'art. 1 della stessa legge n. 40/2004, il quale afferma che l'obiettivo del ricorso alle tecniche di PMA è quello di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dall'infertilità della coppia.

Infine, secondo il Collegio remittente, non consentire il ricorso alla donazione dei gameti si pone in contrasto, anche in esito alla pronuncia della Grande Camera, con gli artt. 3 e 22 Cost., in quanto con il divieto di fecondazione eterologa si rischia di non tutelare l'integrità fisica e psichica delle coppie. Le tecniche di PMA costituiscono, infatti, dei rimedi terapeutici finalizzati a superare sia la causa fisiologica, sia le sofferenze psicologiche che sempre e inevitabilmente si accompagnano alla difficoltà della coppia di realizzare il proprio desiderio di filiazione. Quanto alla scelta fra i diversi strumenti terapeutici esistenti[9] per superare i problemi di fertilità della coppia, «la giurisprudenza costituzionale ha ripetutamente posto l'accento sui limiti che alla discrezionalità legislativa pongono le acquisizioni scientifiche e sperimentali che sono in continua evoluzione e sulle quali si fonda l'arte medica: sicché, in materia di pratica terapeutica, la regola di fondo deve essere l'autonomia e la responsabilità del medico che, con il consenso del paziente, opera le necessarie scelte professionali»[10].

Non resta ora che attendere la pronuncia della Corte costituzionale, auspicando che la stessa raccolga l'invito del giudice remittente ad eliminare l'ultimo, vistoso elemento di incostituzionalità che ancora permane nella legge n. 40/2004, dopo la caduta del limite rigido dei tre embrioni e del divieto di diagnosi genetica preimpianto.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


[1] Corte cost., ord. 22 maggio 2012, n. 150, dep. 7 giugno 2012. Per un esame dei riflessi della giurisprudenza di Strasburgo sull'Italia si veda Dolcini, Il punto sulla procreazione assistita: in particolare il problema della fecondazione eterologa, in Il corriere del merito n. 1/2013, p. 8 ss.

[2] Per un esame delle tre ordinanze con le quali i giudici di Firenze, Catania e Milano hanno rimesso alla Consulta la questione di legittimità costituzionale del divieto di ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, si veda Bartoli, La totale irrazionalità di un divieto assoluto, in Riv. it. dir. proc. pen., 2011,  p. 96 ss.; Dolcini, Strasburgo-Firenze-Roma: il divieto di fecondazione eterologa si avvia al capolinea?, in questa Rivista, 21 ottobre 2010; Id., Fecondazione eterologa: ancora un'ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale, 14 gennaio 2011e Id., Stretto d'assedio il divieto di fecondazione assistita di tipo eterologo, in questa Rivista, 14 febbraio 2011.

[3] Corte Edu, Grande Camera, 3 novembre 2011, S.H. and  others v. Austria, n. 57813/00, già pubblicata in questa Rivista. Per un primo commento a tale sentenza si veda Beduschi-Colella, La Corte EDU salva (per ora) la legislazione austriaca in materia di procreazione medicalmente assistita, in questa Rivista, 7 novembre 2011. Ampie analisi critiche della pronuncia della Corte di Strasburgo possono leggersi in D'amico-Liberali (a cura di), La legge n. 40 del 2004 ancora a giudizio. La parola alla Corte costituzionale, Milano, 2012, 269.

[4] Corte EDU, Sez. I, 1° aprile 2010, S.H. and others v. Austria, n. 57813/00, in www.echr.coe.int. Per un commento a tale sentenza si veda fra gli altri Catalano, Ragionevolezza del divieto di procreazione assistita eterologa, tra ordinamento italiano e CEDU, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, 2 luglio 2010; Pellizzone, Fecondazione eterologa e Corte europea: riflessioni in tema di interpretazione convenzionalmente conforme e obbligo del giudice del giudice di sollevare la questione d legittimità costituzionale, ivi, 2 luglio 2010.

[5] A proposito della legge austriaca sulla fecondazione assistita (Legge federale 4 giugno 1992 n. 275 sulla procreazione medicalmente assistita - Fortpflanzungsmedizinsgesetz, FMedG), e in particolare sulle disposizioni della legge in tema di fecondazione eterologa si veda Dolcini, Fecondazione assistita e diritto penale, Milano, 2008, p. 82 s.

 [6] Il divieto di utilizzare gameti estranei alla coppia è presidiato con una sanzione amministrativa pecuniaria di ammontare compreso fra 300.000 e 600.000 euro. Sull'eccessiva ampiezza di questa sanzione che oltrepassa il limite della ragionevolezza si veda, nella più recente letteratura penalistica, Bartoli, La totale irrazionalità di un divieto assoluto. Considerazioni a margine del divieto di procreazione medicalmente assistita, cit.,  p. 90 ss.

[7] Ugualmente, secondo il giudice europeo, il legislatore austriaco non ha ecceduto il margine di discrezionalità concesso agli Stati in materie eticamente sensibili quali quella in oggetto.

[8] Il concepimento di un figlio tramite le tecniche di PMA non può neppure ritenersi lesivo, secondo il Collegio, del diritto del concepito al riconoscimento formale e sostanziale di un proprio status filiationis, poiché quest'ultimo, come affermato dalla stessa Corte costituzionale, costituisce «un diritto che è elemento costitutivo dell'identità personale, protetta, oltre che dagli artt. 7 e 8 della citata Convenzione Onu sui diritti del fanciullo, stipulata a New York il 20.11.1989, dall'art. 2 della Costituzione» (cfr. sentenza n. 120 del 2001).

[9] La scienza medica consente ad oggi l'esecuzione di tecniche di fecondazione in vivo e in vitro di tipo eterologo, con utilizzo di gameti sia maschili, sia femminili, provenienti da un donatore terzo rispetto alla coppia. Tale metodica è utilizzata peraltro in molti Paesi europei già da diversi anni.

[10] Corte cost. n. 151 del 2009.