ISSN 2039-1676


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29 novembre 2010 |

La "circolare Manganelli" e il sindacato del giudice penale sul provvedimento amministrativo

Il giudice penale di fronte al diniego di sanatoria per colf e badanti stranieri già condannati ex art. 14 comma 5-ter T.U. imm.

 
1. La “circolare Manganelli”
 
Da alcune settimane, le proteste di lavoratori immigrati ed associazioni per i diritti civili stanno accendendo i riflettori dei media – grazie anche allo spirito di sacrificio di coloro che hanno trascorso giorni e notti asserragliati in cima ad una gru a Brescia e ad una torre a Milano – sui gravi problemi scaturiti dalla sanatoria del 2009 per colf e badanti occupati “in nero” (art. 1-ter, d.l. n. 78 del 2009, conv. in L. n. 102 del 2009).
 
Uno dei principali nodi della vicenda deriva dalle istruzioni impartite alle questure italiane da una circolare del Ministero dell'Interno del 17 marzo 2010, battezzata dai giornalisti col nome del capo della polizia firmatario, Manganelli. Per cogliere a fondo il problema occorre però fare un passo indietro, e gettare uno sguardo al testo del decreto di sanatoria.
 
L'art. 1-ter del d.l. prevedeva da un lato la possibilità di regolarizzare la posizione di colf e badanti (tanto in relazione alla normativa sul rapporto di impiego, quanto, per i lavoratori stranieri, con riferimento alla disciplina immigratoria)[1]; dall'altro lato, in caso di buon esito della procedura, l'estinzione degli illeciti penali e amministrativi commessi dal lavoratore e dal datore di lavoro (anche qui, tanto sotto il profilo lavoristico, quanto sotto quello immigratorio)[2].
 
Tra le cause ostative all'accoglimento della domanda di sanatoria figura la seguente: “Non possono essere ammessi alla procedura di emersione prevista dal presente articolo i lavoratori extracomunitari... c) che risultino condannati, anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei reati previsti dagli articoli 380 e 381 del medesimo codice” (art. 1-ter, comma 13).
 
Come è noto, gli artt. 380 e 381 c.p.p. indicano le ipotesi di arresto in flagranza (rispettivamente, obbligatorio e facoltativo) attraverso un criterio alternativo: da un lato l'elencazione di specifiche figure di reato; dall'altro lato una clausola generale che seleziona i delitti sulla base del loro elemento soggettivo e della loro pena edittale.
 
A prima vista – e qui si giunge al cuore della questione – la clausola generale di cui all'art. 381 c.p.p., che richiama ogni “delitto non colposo...per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione superiore nel massimo a tre anni”, ricomprende in sé anche il reato di inottemperanza all'ordine di allontanamento del questore di cui all'art. 14, comma 5-ter del T.U. immigrazione, delitto doloso punito con la reclusione da uno a quattro anni.
 
Proprio in base al tenore testuale del combinato disposto degli artt. 1-ter d.l. 78/2009, 381 c.p.p. e 14, comma 5-ter T.U. immigrazione, la circolare “Manganelli” ha stabilito che la condanna per inottemperanza all'ordine del questore costituisce causa ostativa all'istanza di sanatoria, e coerentemente ha ordinato alle questure di rigettare le domande di emersione presentate da soggetti condannati per quel delitto.
 
 
2. La giurisprudenza amministrativa si spacca
 
Chiamati a pronunciarsi sui ricorsi avverso i singoli provvedimenti di diniego emanati sulla base della linea di indirizzo ministeriale, i giudici amministrativi hanno adottato due orientamenti di segno opposto: infatti, mentre numerosi TAR hanno sconfessato l'interpretazione “Manganelli”, il Consiglio di Stato ha in due occasioni sposato l'indirizzo ministeriale, discostandose invece in una terza pronuncia (quest' ultima, come si vedrà, caratterizzata tuttavia da un impianto argomentativo ambiguo).
 
Le decisioni di primo grado – per ora si tratta per lo più di ordinanze sospensive del provvedimento di diniego – sono supportate da due ordini di argomenti.
 
Anzitutto evidenziano che, a rigore, il delitto di inottemperanza all'ordine di allontanamento non rientra tra i “reati previsti dagli articoli 380 e 381” c.p.p.: da un lato, infatti, è punito con la reclusione da uno a quattro anni, e dunque non ricade nei limiti edittali previsti dall'art. 380 c.p.p.; dall'altro lato, è soggetto all'arresto obbligatorio in flagranza, in forza della disposizione speciale di cui all'art. 14, comma 5-quinquies del T.U. immigrazione, introdotta dal legislatore proprio allo scopo di sottrarlo alla disciplina dell'arresto facoltativo di cui all'art. 381, nella quale sarebbe altrimenti ricaduto ratione poenae (cfr., TAR Toscana, 29.9.2010, ord. nn. 893 e 894; TAR Campania, 19.11.2010, ord. n. 1677, tutte in www.meltingpot.org).
 
In aggiunta a tale argomento sistematico, due recentissime ordinanze sospensive del TAR Puglia (le nn. 737 e 738 del 7.10.2010, in www.meltingpot.org) hanno svolto considerazioni che – malgrado la loro sinteticità, legata peraltro alla natura cautelare dei provvedimenti che le contengono – meritano senza dubbio un attento esame: «la specialità della disposizione incriminatrice che viene qui in considerazione - da ricollegarsi a esigenze generali di governo del fenomeno immigratorio più che a specifiche ragioni di prevenzione penale - suggerisce di non estendere alla stessa un meccanismo ostativo del tutto inconferente, ove si tenga conto, altresì, del fatto che le domande di regolarizzazione sono per definizione presentate da soggetti irregolarmente soggiornanti sul territorio nazionale che – ove già colpiti da un decreto di espulsione - finirebbero per essere discriminati rispetto ad altri immigrati irregolari non ancora individuati dalle Forze dell’Ordine» (grassetto aggiunto).
 
Il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla questione in tre diverse occasioni. In due casi ha affermato che il riferimento agli artt. 380 e 381 c.p.p. deve essere inteso esclusivamente come richiamo ai limiti di pena ivi indicati, e non alla disciplina dell'arresto: con la conseguenza che l'art. 14, comma 5-ter T.U. può considerarsi rientrante nell'art. 381 c.p.p. ratione poenae, senza che ciò sia precluso dal regime speciale dell'arresto di cui all'art. 14, comma 5-quinquies (Consiglio di Stato, sez. VI, 29.9.2010, sent. n. 7209; 18.8.2010, sent. n. 5890, entrambe in www.meltingpot.org).
 
Nella terza pronuncia il Consiglio di Stato ha disposto la sospensione cautelare di un diniego di sanatoria, osservando come la condanna dell'appellante ai sensi dell'art. 14, comma 5-ter non sembrasse prima facie ostativa all'accoglimento dell'istanza di emersione (ord. n. 4066 del 2.9.2010, anch'essa su www.meltingpot.org). La pronuncia, tuttavia, non ha preso espressa posizione sulla riconducibilità o meno del delitto di cui all'art. 14, comma 5-ter a quelli previsti dall'art. 381 c.p.p. (e dunque al novero delle cause ostative al diniego di sanatoria), essendosi infatti limitata ad affermare che, quanto alle cause ostative, "il comma 13 dell'art. 1-ter [del decreto di sanatoria] fa esclusivo riferimento alle ipotesi - che nella specie non ricorrono - di espulsioni disposte ai sensi dell'art. 13, commi 1 e 2 lettera c) del d.lgs. 286 [T.U. immigrazione]". Il giudice amministrativo ha cioè rilevato che nel caso di specie non sussistevano le cause ostative di cui all'art. 1-ter, comma 13, lettera a) del decreto di sanatoria - tra le quali per l'appunto si annoverano le espulsioni disposte ai sensi dell'art. 13, commi 1 e 2, lett. c) del T.U. immigrazione - ma non ha espressamente soffermato l'attenzione sulle cause ostative di cui alla lettera c) del medesimo comma 13, rappresentate, come già visto, dai reati riconducibili cui agli artt. 380 e 381 c.p.p.
 
 
3. Il ruolo del giudice penale
 
Le questioni fino a qui prospettate possono giungere all'attenzione del giudice penale nell'ambito dei processi per il delitto di cui all'art. 14, comma 5-quater T.U. imm., che punisce con la reclusione da uno a cinque anni lo straniero che non ottempera al secondo ordine di allontanamento, adottato a seguito di condanna ex art. 14, comma 5-ter del medesimo T.U.
 
Non sono invece interessati dalle questioni relative alla “circolare Manganelli” i processi pendenti ex art. 14, comma 5-ter. Il decreto di sanatoria, infatti, ricollega all'istanza di emersione un effetto sospensivo dei procedimenti penali in corso, compresi quelli correlati alla violazione della disciplina migratoria (art. 1-ter, comma 8 d.l. 78/2009): tale disposizione, impedendo che il processo ex comma 5-ter giunga a condanna prima della conclusione del procedimento amministrativo di sanatoria, previene la maturazione della causa ostativa alla regolarizzazione. Di talché, salvo ovviamente che non ricorrano altre cause di rigetto dell'istanza, legittime o illegittime[4], questi casi sono destinati a concludersi con la concessione del permesso di soggiorno e l'estinzione dei reati connessi alla condizione di irregolarità (art. 1-ter, comma 11 d.l.).
 
Tornando ai procedimenti per il delitto di cui all'art. 14, comma 5-quater, sono due le ipotesi in cui essi possono venire in rilievo a seguito di rigetto dell'istanza di emersione fondato sulla precedente condanna ex comma 5-ter. Anzitutto può accadere che lo straniero, dopo aver ricevuto il diniego di sanatoria, rimanga sul territorio italiano, e per questo venga arrestato e processato con rito direttissimo ex comma 5-quater. Oppure, può succedere che lo straniero già si trovasse, prima dell'entrata in vigore della sanatoria, sub judice penale ex comma 5-quater,e che tale processo sia rimasto sospeso in attesa della definizione della domanda di emersione: in questo caso, venendo meno la causa sospensiva per effetto del provvedimento di rigetto (art. 1-ter, comma 9 d.l.) – sbocco quest'ultimo inevitabile, posto che la pendenza del processo ex comma 5-quater presuppone una precedente condanna ex comma 5-ter – il medesimo processo ex comma 5-quater riprende il suo corso.
 
In entrambe le prospettate ipotesi, dunque, si svolge un processo penale all'interno del quale riveste un ruolo centrale il provvedimento amministrativo di rigetto dell'istanza di sanatoria. Il giudice, pertanto, è chiamato a compiere due operazioni: anzitutto valutare la legittimità dell'atto amministrativo negativo; in secondo luogo, stabilire quali siano le conseguenze di tale valutazione – in termini di legittimità o illegittimità – sul processo penale in corso.
 
Nulla quaestio se il giudice aderisce alla interpretazione della “circolare Manganelli” e del Consiglio di Stato, e dunque ritiene legittimo il diniego di sanatoria: in tal caso – previa dichiarazione di cessazione della causa di sospensione, per le ipotesi in cui il processo era già instaurato – il giudice pronuncia sentenza di condanna ex comma 5-quater (sempre che sussistano anche gli altri elementi costitutivi del reato).
 
Tuttavia, nonostante il contrario avviso di Palazzo Spada, pare a chi scrive che esistano solidi argomenti per ritenere illegittimo il diniego di sanatoria fondato sulla precedente condanna ex comma 5-ter.
 
A sostegno di tale conclusione vi è in primo luogo l'argomento adottato a chiare lettere dai TAR: l'art. 14 comma 5-ter non rientra tra i reati di cui all'art. 380 e 381 c.p.p., e ciò per le ragioni sopra esposte, alle quali si rinvia.
 
Ove ciò non bastasse, una interpretazione dell'art. 1-ter, comma 13 del decreto di sanatoria conforme ai principi di uguaglianza e ragionevolezza conduce ad escludere dal novero dei reati richiamati tutte le fattispecie che contengono, tra i loro elementi costitutivi, la condizione di “clandestinità” dello straniero: diversamente opinando, infatti, si produrrebbe una situazione di palese contrasto tra il dettato normativo e i citati canoni costituzionali.
 
Da un lato, infatti, verrebbe elevata a causa ostativa della sanatoria una situazione (la condanna ex art. 14, comma 5-ter) che trova la sua origine in uno dei presupposti della sanatoria stessa (la condizione di “clandestinità”), cosicché la scelta legislativa assumerebbe i connotati di un arbitrario venire contra factum proprium. Non a caso, nell’ultimo condono edilizio (art. 32, d.l. 269 del 2003), la sanatoria era preclusa solo in caso di condanne definitive per i reati di associazione di tipo mafioso, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art. 32, comma 27), ma non certo nel caso – sostanzialmente fisiologico – di condanna per reati edilizi, che il provvedimento di sanatoria mirava anzi a cancellare; tant’è vero che l’intervenuta sanatoria imponeva al giudice dell'esecuzione di revocare l'ordine di demolizione dell'opera abusiva emesso dal giudice della condanna (ex multis, Cass. pen, sez. III, 16.11.2005, n. 46831; 25.11.2004, n. 1106).
 
Dall’altro lato, come rilevato anche dal passaggio sopra citato del TAR Puglia, si produrrebbe una irragionevole discriminazione all'interno della categoria, del tutto omogenea, dei soggetti “clandestini e già inottemperanti all'ordine di espulsione”, precludendo la sanatoria soltanto a quelli che hanno avuto la sfortuna di essere nuovamente “pizzicati” dalle forze dell'ordine, e che solo per questo hanno riportato la condanna ex comma 5-ter.
 
Occorre ora verificare quali conseguenze comporti l'illegittimità del diniego di sanatoria nei processi penali per il delitto di cui al comma 5-quater.
 
La soluzione più lineare consiste nel fare leva sul potere, pacificamente riconosciuto in capo al giudice penale, di disapplicare l'atto amministrativo del quale ha incidentalmente accertato l'illegittimità. Tale disapplicazione reca con sé il ritorno alla situazione precedente al rigetto stesso, con la conseguenza che il giudice dovrebbe o disporre la sospensione del processo penale, ex art. 1-ter, comma 8 del decreto di sanatoria; ovvero, se il processo era già stato sospeso per effetto della proposizione della domanda di emersione, ignorare la causa di cessazione della sospensione e dunque considerarlo come ancora quiescente.
 
Tale soluzione comporterebbe tuttavia una sospensione sine die dei processi penali ex comma 5-quater, nella vana attesa dell’accoglimento di una domanda di emersione in effetti già respinta (sia pure illegittimamente) dall’autorità amministrativa.
 
Più che sul piano processuale della causa di sospensione, la soluzione deve essere allora ricercata su quello sostanziale della fattispecie di reato. A tal fine, pare indispensabile prendere le mosse dalla posizione giuridica nella quale si trova lo straniero destinatario del provvedimento di rigetto illegittimo.
 
Nel settembre del 2009, attraverso la proposizione della domanda di emersione[5], lo straniero irregolare ha acquistato una aspettativa legittima all'accoglimento della propria istanza.Si tratta di una posizione giuridica rilevante non solo sul piano amministrativo[6], bensì anche su quello penale, posto che, come visto, il d.l. di sanatoria vi ricollega una causa sospensiva dei processi per i reati connessi alla “clandestinità”. Ciò posto, è evidente come la titolarità di una posizione giuridica riconosciuta dall'ordinamento non possa essere cancellata per effetto dell'adozione di un provvedimento illegittimo: piuttosto, in tale evenienza, l'aspettativa all'accoglimento dell'istanza si converte in quella a vedere riconosciuta l'illegittimità del diniego, nei tempi e nei modi previsti dalla legge[7].
 
Tanto nelle more del procedimento amministrativo, quanto dopo l'adozione di un provvedimento negativo invalido, lo straniero resta dunque titolare di una legittima aspettativa ad attendere la corretta definizione della sua istanza di emersione. Occorre allora valutare se tale aspettativa, oltre che riconosciuta dall'ordinamento, sia anche idonea ad escludere la responsabilità penale ex comma 5-quater. Ad avviso di chi scrive la risposta non può che essere positiva.
 
Si consideri, anzitutto, che la Consulta è prossima a pronunciarsi in merito all'assenza, nella fattispecie delittuosa del comma 5-quater, della clausola senza giustificato motivo, lacuna di cui si sospetta l'illegittimità costituzionale in quanto pare introdurre una irragionevole disparità di trattamento rispetto al comma 5-ter, che invece tale clausola prevede[8]. Ebbene, se i giudici delle leggi adotteranno una pronuncia additiva, dichiarando illegittima la norma incriminatrice nella parte in cui non prevede la clausola in parola, metteranno a disposizione del giudice penale una «valvola di sicurezza del meccanismo repressivo»[9] che pare attagliarsi anche al nostro problema: si potrebbe infatti sostenere che la permanenza dello straniero sul territorio – dopo che l'istanza di emersione è stata respinta in base alla condanna ex comma 5-ter – sia giustificata dall'interesse, giuridicamente riconosciuto, ad ottenere la caducazione del provvedimento amministrativo illegittimo[10]. Le conclusioni appena esposte trovano conforto in una recente pronuncia del Tribunale di Milano, che, in un processo per il delitto di cui al comma 5-ter, ha qualificato l'aspettativa dell'imputato a vedere riconosciuta l'illegittimità del diniego di sanatoria proprio alla stregua di giustificato motivo alla permanenza in Italia, pervenendo a sentenza di assoluzione perché il fatto non sussiste[11].
 
Qualora invece la Corte Costituzionale salvasse la norma incriminatrice nella sua attuale formulazione, il giudice penale potrebbe comunque valorizzare la clausola di illiceità speciale contenuta nel comma 5-quater, ai sensi del quale la permanenza sul territorio deve essere connotata da illegalità: la circostanza che lo straniero sia titolare di una aspettativa legittima – quella, come visto, a vedere riconosciuta l'invalidità del diniego – sembra infatti in grado di escludere l'illegalità della sua presenza in Italia, almeno fino all'esaurimento dei ricorsi amministrativi disponibili.


[1] Ai sensi dell'art. 1-ter, comma 2 del d.l. 78/2009, le domande di emersione potevano essere presentate dall'1 al 30 settembre 2009.
[2] Art. 1-ter, comma 11 del d.l. 78/2009.
[3] Ricorre tale ipotesi meno grave “se l'espulsione è stata disposta perchè il permesso di soggiorno è scaduto da più di sessanta giorni e non ne è stato richiesto il rinnovo, ovvero se la richiesta del titolo di soggiorno è stata rifiutata, ovvero se lo straniero si è trattenuto nel territorio dello Stato in violazione dell'art. 1, comma 3, della legge 28 maggio 2007, n. 68”. La prima e più grave ipotesi, invece, ricorre “se l'espulsione o il respingimento sono stati disposti per ingresso illegale nel territorio nazionale ai sensi dell'art. 13, comma 2, lett. a) e c) (rispettivamente: sottrazione ai controlli di frontiera; soggetti socialmente pericolosi o appartenenti ad associazioni di tipo mafioso, n.d.r.) ovvero per non aver richiesto il permesso di soggiorno o non aver dichiarato la propria presenza nel territorio dello Stato nel termine prescritto in assenza di cause di forza maggiore, ovvero per essere stato il permesso revocato o annullato”.
[4] Tra le cause legittime di diniego si possono ricordare le cause di inammissibilità della domanda ai sensi dell'art. 1-ter comma 4, oppure le altre cause ostative al suo accoglimento elencate nel comma 13. Per un esempio di causa illegittima, rilevata incidentalmente dal Tribunale di Milano, che conseguentemente ha mandato assolto il soggetto imputato ex comma 5-ter, v. infra alla nota n. 11 e nel testo.
[5] Come già visto, ai sensi dell'art. 1-ter, comma 2 del d.l. 78/2009, le domande di emersione potevano essere presentate dall'1 al 30 settembre 2009.
[6] In quanto assistita dalle garanzie previste dalla legge sul procedimento amministrativo (L. 241 del 1990) a tutela delle istanze rivolte alla PA.
[7] Come si vedrà tra poco, si tratta di affermazioni condivise dal Tribunale di Milano in una recente pronuncia relativa al delitto di cui al comma 5-ter (v. infra, nota n. 11 e nel testo).
[8] Il testo dell'ordinanza di rimessione è disponibile sul sito della Corte Costituzionale. L'udienza in camera di consiglio è fissata per giorno 1 dicembre 2010.
[9] La clausola è stata così definita da Corte Cost., sent. n. 250 del 2010 (è la pronuncia che ha respinto le censure rivolte alla cd. contravvenzione di clandestinità, art. 10-bis T.U. imm.)
[10] Al medesimo risultato si potrebbe pervenire qualora la Corte Costituzionale pronunciasse una sentenza interpretativa di rigetto, affermando che l'unica lettura del comma 5-quater compatibile col canone di uguaglianza è quella che lo considera come implicitamente contenente la clausola, pena l'irragionevole disparità di trattamento rispetto alla fattispecie descritta nel comma 5-ter.
[11] Trib. Milano, 21.9.2010, Giud. Rizzardi. Nel caso di specie, il provvedimento di diniego era affetto da un macroscopico vizio: era stato infatti fondato non già sulla condanna ex comma 5-ter (anche perché il relativo processo era stato sospeso dal Tribunale, per effetto della domanda di sanatoria), bensì  sul mero arresto per quel delitto. Ciò che in questa sede preme sottolineare è che le medesime conclusioni potranno essere spese in relazione al comma 5-quater, nel momento in cui la Consulta dovesse inserirvi la clausola senza giustificato motivo.