ISSN 2039-1676


ISSN 2039-1676


21 ottobre 2010 |

Strasburgo - Firenze - Roma: il divieto di fecondazione eterologa si avvia al capolinea?

Nota all'ordinanza 1 settembre 2010 del Tribunale di Firenze

SOMMARIO: 1. Un’ordinanza che fa discutere. – 2. Il Tribunale di Firenze attenta alla sovranità popolare? – 3. Fecondazione eterologa, adulterio e laicità dell’ordinamento statale. – 4. Uno sguardo sulla legislazione di altri Stati europei: in particolare, la disciplina della fecondazione eterologa in Svezia. – 5. La disciplina austriaca e la recente sentenza della Corte EDU. – 6. I dubbi avanzati dalla dottrina italiana a proposito della legittimità costituzionale del divieto di cui all’art. 4 comma 3 l. 40/2004. – 7. La rilevanza della pronuncia della Corte EDU ai fini della decisione della Corte costituzionale italiana.  
 
1. Questa ordinanza – che chiama la Corte costituzionale a pronunciarsi sulla legittimità del divieto della fecondazione medicalmente assistita di tipo c.d. eterologo (art. 4 comma 3 l. 19 febbraio 2004, n. 40), dopo che, nel 2009, il Tribunale di Milano aveva dichiarato un’analoga questione manifestamente infondata[1] – era destinata a far discutere, ben oltre la cerchia degli addetti ai lavori. La stessa cosa era accaduta in passato, allorchè i giudici di merito avevano investito la Corte costituzionale di questioni di legittimità relative ad altre diposizioni della legge sulla fecondazione assistita o ne avevano proposto un’interpretazione secondo Costituzione[2]. Polemiche ancora più accese, d’altra parte, erano seguite alla sentenza della Corte costituzionale, la n. 151/2009, che ha dichiarato parzialmente illegittima la disciplina contenuta nell’art. 14 della legge n. 40/2004, eliminando il limite massimo di tre embrioni producibili per ciascun ciclo di trattamento e introducendo nuove deroghe all’obbligo di immediato trasferimento degli embrioni prodotti[3]: la Corte aveva in effetti messo in crisi una delle scelte caratterizzanti della legge, in grado di imprimerle il connotato, apparentemente indelebile, di vera e propria ‘legge a tutela dell’embrione’, ben oltre il pendant tedesco dell’Embryonenschutzgesetz del 1990[4]. E gli attacchi alla magistratura si erano ulteriormente accentuati quando, muovendo dalla sentenza della Corte costituzionale, il Tribunale di Bologna, prima, e quello di Salerno, poi, avevano autorizzato la diagnosi genetica preimpianto sull’embrione[5], implicitamente messa al bando – proprio per effetto del limite dei tre embrioni – dalla legge del 2004[6]
 
2. Tra gli arnesi impugnati in questi giorni nella polemica contro il Tribunale civile di Firenze, non ne mancano alcuni ormai classici: tra l’altro, si è invocato il referendum abrogativo del 2005, per imputare al Tribunale un colpevole dispregio della volontà popolare; inoltre, si è messo in discussione, ancora una volta, lo stesso ruolo della Corte costituzionale, quale organo di controllo sulla conformità a Costituzione delle leggi ordinarie[7]
Quanto al primo profilo, osservo che l’esito del referendum del 2005, nel quale su nessuno dei quesiti era stato raggiunto il quorum, esprime non già una convinta e consapevole adesione degli italiani ai contenuti della legge, ma è in larga misura espressione di disinteresse per i problemi affrontati dalla legge e per le relative soluzioni; l’invito all’astensione venuto dall’autorità ecclesiastica, a sua volta, ha poi ulteriormente annacquato il significato del referendum, impedendo una reale verifica del giudizio dei cittadini[8]. Per altro verso, rammento che, secondo uno studio demoscopico condotto all’epoca, quasi il 40% degli aventi diritto al voto ammetteva di ignorare quali fossero i punti della legge sottoposto a referendum[9]!
Quanto al ruolo della Corte costituzionale, e al carattere eversivo che si attribuisce ad un’iniziativa tendente a sottoporre al vaglio della Corte una legge dello Stato, è facile obiettare che proprio quella è la funzione primaria attribuita a tale organo dall’art. 134 Cost. Scagliarsi contro chi «spera che quindici persone possano sostituirsi al Parlamento su decisioni che solo al Parlamento competono»[10] significa contestare alla radice l’assetto costituzionale della Repubblica, nel quale si prevede un sistema di contrappesi, volti ad equilibrare i diversi poteri dello Stato. Significa esprimere, ancora una volta, un’inquietante concezione delle istituzioni pubbliche, secondo la quale la maggioranza parlamentare, e il Governo che di quella maggioranza è espressione, non devono incontrare limiti nel loro operato, in quanto investiti da un mandato popolare[11].
E’ una tesi enunciata ossessivamente dal Presidente del consiglio e dai suoi portavoce. Questa, ad esempio, la formulazione proposta da Silvio Berlusconi nel dicembre 2009 a Bonn, nel corso di un intervento al congresso del Partito popolare europeo: «La Costituzione italiana dice che la sovranità appartiene al popolo, è il popolo che vota ed è il Parlamento che fa le leggi, ma se queste leggi non piacciono al partito dei giudici della sinistra, questo si rivolge alla Corte costituzionale che ha undici componenti su quindici che appartengono alla sinistra. Di questi, cinque sono di sinistra in quanto di nomina del presidente della Repubblica e noi abbiamo avuto purtroppo tre presidenti della Repubblica consecutivi tutti di sinistra. Quindi, da organo di garanzia la Corte costituzionale si è trasformata in organo politico che abroga le leggi decise dal Parlamento. Quindi la sovranità oggi in Italia è passata dal parlamento al partito dei giudici»[12].
Questa una versione più recente del pensiero del Presidente. Pochi giorni fa, alla chiusura della festa del PDL a Milano, Silvio Berlusconi ha affermato che «in Italia la sovranità è stata trasferita dal popolo ai pubblici ministeri»: «infatti, se una legge non piace a certi pm, la impugnano e la portano alla Corte costituzionale, che ha undici componenti di una parte politica, e su pressione dei pm di sinistra la abrogano»[13]. La Corte costituzionale, in definitiva, come parte di un ingranaggio che allontana il nostro Stato da un modello ideale di democrazia.
Ma forse il vero problema è un altro: è quello evidenziato da un esponente della c.d. P3, Pasquale Lombardi, il quale, con un riferimento di rara eleganza ai giudici della Corte costituzionale, a commento della sentenza della Corte che nel 2009 ha dichiarato l’illegittimità del lodo Alfano[14], icasticamente ha affermato: «Noi nun comandamm' manco o cazz' cò sti quindici rincoglioniti...»[15].
 
3. Altre critiche all’ordinanza attengono non – per così dire – alla teoria generale dello Stato, bensì al merito della questione sollevata dal Tribunale di Firenze. È il caso di una dichiarazione a Radio Vaticana da parte di Eugenia Roccella, secondo la quale che «la fecondazione eterologa è una sorta di tradimento genetico, anche se asettico, all'interno della coppia. E' una ferita nei matrimoni, come hanno visto in Svezia»[16].
Nelle parole del sottosegretario riaffiora la vecchia tesi che assimila la fecondazione eterologa all’adulterio: una tesi presente, in passato, anche nella dottrina civilistica e nella dottrina penalistica italiana[17]. Non interessa qui sottolineare che non esistono argomenti plausibili a sostegno di quell’assimilazione. Va rilevato, piuttosto, che la stessa eliminazione del delitto di adulterio dalla legislazione penale si inquadra nel processo di laicizzazione del diritto penale che, con cadenze e tempi diversi, ha segnato l’evoluzione degli ordinamenti dell’intera Europa[18]: vietare la fecondazione assistita c.d. eterologa in ragione di una sua ipotetica affinità con l’adulterio ha dunque il significato di un passo indietro in quel processo di secolarizzazione. E non fa differenza che le sanzioni comminate nell’art. 12 commi 1 e 9 l. 40/2004 abbiano natura non penale, bensì amministrativa, dal momento che identica è la funzione assolta nell’ordinamento dalle sanzioni penali e dalle sanzioni amministrative punitive[19]: una funzione di tutela preventiva di beni giuridici, cioè delle condizioni essenziali per una pacifica e ordinata convivenza civile, non già una funzione di presidio di precetti morali, qualunque sia il codice etico dal quale quei precetti vengano ricavati.  
 
4. Il crittico riferimento alla Svezia, nella dichiarazione di Eugenia Roccella ora richiamata, potrebbe far pensare – forse, mirava a far pensare – che il divieto dell’intervento di un donatore nei trattamenti di fecondazione assistita sia largamente condiviso dalle legislazioni europee in materia: tanto più che la Svezia è notoriamente un Paese aperto, nient’affatto oscurantista. Questo, forse, il messaggio subliminale: se la donazione di gameti è vietata in Svezia, figuriamoci altrove, in Paesi ben più cauti e timorati se non di Dio, della Chiesa cattolica. 
In realtà le soluzioni adottate in Europa in tema di fecondazione eterologa sono tutt’altro che omogenee (al di là di un generale divieto di compravendita di gameti e di embrioni): tuttavia la legge italiana – a quanto mi risulta – è l’unica nella quale sia presente un divieto assoluto, che riguarda la donazione di gameti maschili e femminili e coinvolge sia la fecondazione in vivo, sia la fecondazione in vitro.
Rammento, in primo luogo, la posizione espressa dal Consiglio d’Europa nei “Principi sui progressi delle scienze biomediche”, nel 1989: secondo il Principio 11, «di regola, la fecondazione in vitro deve essere effettuata con i gameti della coppia… Tuttavia, in casi eccezionali da definirsi da parte degli Stati membri, può essere autorizzata l’utilizzazione dei gameti di donatori»[20].
Così, ad esempio, nella legge portoghese sulla fecondazione assistita – la l. 26 luglio 2006, n. 32 – all’art. 10 comma 1° si prevede che si possa «ricorrere alla donazione di oociti, di spermatozoi o di embrioni quando, secondo le conoscenze medico-scientifiche obiettivamente disponibili, non si possa ottenere una gravidanza attraverso tecniche che utilizzino gameti dei beneficiari e assicurino condizioni idonee a garantire la qualità dei gameti»[21]
Non è questa, d’altra parte, la sede per una panoramica della legislazione europea. Si impone però un chiarimento in merito all’ordinamento svedese. Quell’ordinamento dedica due discipline diverse – addirittura, due leggi distinte – all’“inseminazione artificiale” (ovvero, fecondazione in vivo) e alla “fecondazione all’esterno del corpo” (ovvero fecondazione in vitro), consentendo nell’ambito del primo tipo di trattamento l’uso del seme di un uomo diverso dal marito o dal convivente (art. 3 l. 20 dicembre 1984, n. 1140) e facendone divieto, per contro, nell’ambito della fecondazione extracorporea, nella quale è del pari vietato il ricorso agli oociti forniti da una donatrice (art. 2 n. 3 l. 14 giugno 1988, n. 711)[22]. Contrariamente a quanto potrebbero far pensare le parole del sottosegretario alla Salute italiano, non esiste dunque in Svezia un generale divieto di donazione di gameti: pur orientato in senso decisamente restrittivo in materia di fecondazione eterologa, il legislatore svedese ammette l’intervento di un donatore – e lo fa in forma espressa – nell’ambito dell’inseminazione artificiale.
Il fondamento razionale di tale soluzione non è affatto evidente; sottolineo peraltro che la soluzione svedese sostanzialmente coincide con quella presente in un altro ordinamento europeo: inAustria, dove, secondo quanto disposto dalla l. 4 giugno 1992 (Fortpflanzungsmedizingesetz, FMedG,  BGBl 1992/275), di regola possono utilizzarsi, per la fecondazione assistita, solo gameti del coniuge o del convivente; in via di eccezione, limitatamente alla fecondazione in vivo, quando il marito o il convivente è sterile, è tuttavia ammesso il ricorso agli spermatozoi di un terzo (§ 3 comma 2 e § 1 comma 2n. 1)[23].
 
5. Dell’Austria, tuttavia, non ha parlato – mi sembra – nessuno degli esponenti della politica che sono intervenuti a criticare la recentissima ordinanza del Tribunale di Firenze. Eppure, la disciplina austriaca della donazione di gameti è stata oggetto, nell’aprile di quest’anno, di una pronuncia della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo[24] di straordinario rilievo per l’intera Europa, e in particolare per i Paesi la cui legislazione vieta, in tutto o in parte, la fecondazione assistita c.d. eterologa.
Premesso che la decisione di concepire un bambino attraverso tecniche di fecondazione assistita rientra nella sfera degli artt. 8 e 14 CEDU, che sanciscono, rispettivamente, il diritto di ogni persona al «rispetto della… vita privata e familiare» e un generale «divieto di discriminazione», la Corte di Strasburgo ha ritenuto che sia il divieto di donazione di spermatozoi, sia il divieto di donazione di oociti nei termini stabiliti dalla legge austriaca discriminino quelle coppie per le quali il ricorso alla pma non può realizzarsi senza l’intervento di un donatore o di una donatrice: comportino cioè per tali coppie una disparità di trattamento priva di giustificazioni obiettive e ragionevoli.
Quanto alla donazione di spermatozoi, i rilievi della Corte EDU si appuntano soprattutto sulla diversa disciplina prevista in proposito dalla legge austriaca per la fecondazione in vivo e per la fecondazione in vitro: le difficoltà inerenti al controllo sul rispetto di un eventuale divieto di donazione di spermatozoi nella fecondazione in vivo non bastano, per la Corte, a giustificare la disparità di trattamento tra le due tecniche di fecondazione assistita. Questa la conclusione della Corte: «la differenza di trattamento tra» una coppia «che per realizzare il proprio desiderio di avere un figlio potrebbe soltanto ricorrere alla fecondazione in vitro con donazione di sperma e una coppia che legittimamente può ricorrere ad una donazione di sperma per la fecondazione in vivo non ha una giustificazione obiettiva e ragionevole e risulta sproporzionata».
In tema di donazione di oociti, non vale, d’altra parte, secondo la Corte EDU, segnalare i rischi di mercificazione della donna, dal momento che esiste la possibilità di ammettere quella tecnica, adottando nel contempo una regolamentazione in grado di prevenire possibili abusi (potrebbe essere sufficiente, a tale scopo, prevedere, come già oggi nell’ordinamento austriaco[25], che la cessione di gameti debba avvenire a titolo gratuito). Né vale segnalare i rischi per la salute della donna inerenti al prelievo di oociti per la donazione, dal momento che quei rischi non sono diversi da quelli affrontati da ogni donna che si sottoponga alla fecondazione in vitro. A proposito, poi, delle ‘relazioni di parentela atipiche’ alle quali dà luogo la fecondazione assistita eterologa, la Corte osserva che si tratta di situazioni ben note agli ordinamenti degli Stati contraenti: «relazioni familiari che non seguono il tipico rapporto genitore-figlio basato su un diretto legame biologico non costituiscono nulla di nuovo e già esistono, a partire dall’istituto dell’adozione».
Ora, mentre i rilievi della Corte di Strasburgo in tema di donazione di spermatozoi attengono strettamente alla disciplina prevista in materia dalla legge austriaca[26] – potendosi al più estendere, come si è visto, alla legge svedese –, le considerazioni svolte a proposito della donazione di oociti hanno una portata più ampia, sotto vari profili. Almeno in parte, si prestano ad essere riferite anche alla donazione di gameti maschili; soprattutto, potranno essere riproposte in relazione alle leggi di altri Stati contraenti[27], nelle quali sia previsto un divieto di donazione di gameti, maschili e/o femminili.
 
6. “Sfido chiunque a trovare nella Costituzione un appiglio per contestare la norma in vigore nella legge 40 che vieta nel nostro Paese la fecondazione eterologa”: anche questo ha detto l’on. Giovanardi[28] a proposito dell’ordinanza del Tribunale di Firenze.
Ora, va dato atto che nella Costituzione si cercherebbe invano l’esplicita affermazione di un diritto, per le coppie affette da sterilità assoluta, ad essere ammesse alla fecondazione assistita eterologa: ma sin qui siamo nella sfera dell’ovvio.
Se, invece, si voleva dire che il divieto della fecondazione assistita eterologa ex art. 4 comma 3 l. 40/2004 è pacificamente compatibile con la Costituzione – si voleva dire, cioè, che nessuno potrebbe ragionevolmente dubitare della legittimità costituzionale di quel divieto ­– , allora è facile smentire l’on. Giovanardi.  
A titolo esemplificativo, rammento che subito dopo l’approvazione della legge n. 40 del 2004 un autorevole costituzionalista, Alfonso Celotto[29], scriveva che il rigido divieto della fecondazione eterologa contrasta, nel nostro ordinamento, con diversi principi costituzionali: tra gli altri, con il principio di inviolabilità della libertà personale e con il principio di eguaglianza-ragionevolezza. Sotto quest’ultimo profilo, Celotto sottolineava come la disciplina in questione discrimini irragionevolmente a seconda delle condizioni economiche dei cittadini, consentendo solo ai più benestanti di ricorrere alla fecondazione eterologa, mediante l’utilizzo di strutture sanitarie di altri Paesi[30]; segnalava, del pari, una discriminazione in base alla nazionalità tra cittadini comunitari, vietata dal Trattato Comunità Europea; denunciava, infine, una contraddizione interna alla legge, che da un lato vieta la fecondazione eterologa e dall’altro disciplina le conseguenze derivanti da una violazione del divieto.
Anche nella dottrina penalistica ci si è interrogati sulla legittimità costituzionale della normativa che, nel nostro ordinamento, vieta il ricorso alla fecondazione assistita di tipo eterologo. Si è rilevato come quella normativa non sia suscettibile di una legittimazione ‘laica’, magari in relazione all’interesse, spesso evocato dagli apologeti della legge, ad un equilibrato sviluppo della personalità del concepito[31]. Si è parlato di un’«ingerenza ingiustificata in legittime scelte procreative della coppia» e si è messo in evidenza come i connotati di laicità dello Stato non tollerino che, in ossequio ad un codice etico-religioso, si punisca il ricorso a tecniche che avrebbero l’unico torto di accentuare il tasso di artificialità proprio della fecondazione assistita[32]. Si è sottolineato, infine, come «le pesanti sanzioni punitive previste dalla legge n. 40 del 2004 siano poste unicamente a usbergo della ‘ortodossia fecondativa’, ossia a presidio del principio eticizzante della naturalità della procreazione»[33].
In breve. Essendo pienamente acquisito che, alla luce della Costituzione, il principio di laicità esprime un connotato fondamentale del nostro ordinamento[34], e in particolare del nostro sistema penale[35], ne segue che disposizioni che utilizzino la pena (o, come si è detto, sanzioni punitive diverse dalla pena, ma egualmente volte alla tutela preventiva di beni giuridici) quale presidio di (meri) valori etico-religiosi quanto meno si candidano ad una dichiarazione di illegittimità costituzionale.
Di più. Così scriveva, con lucida lungimiranza, all’indomani dell’approvazione della legge n. 40/2004, un’illustre civilista, Gilda Ferrando: «La legge italiana, nel vietare le tecniche eterologhe, sacrifica la libertà delle persone che vorrebbero fare ricorso ad essa in omaggio ad una particolare concezione etica della famiglia e del rapporto di coppia, che può essere rispettabile, ma che non può essere imposta per legge a chi non la condivide. In tal modo risultano sacrificati valori fondamentali come quello del rispetto della vita privata e familiare (art. 8 CEDU, art. 7 Carta di Nizza), della libertà e autonomia delle scelte personali (artt. 2 e 13 Cost.)»[36].
Ciò non significa che la disciplina contenuta negli artt. 4 comma 3 e 12 comma 1 l. 40/2004 sarà certamente dichiarata costituzionalmente illegittima dalla Corte[37]: significa solo che non dovrebbe destare scandalo una pronuncia giurisprudenziale che ha considerato la questione non manifestamente infondata.
 
7. Un rilevantissimo contributo a sostegno dell’iniziativa del Tribunale di Firenze, che ha investito la Corte costituzionale della questione di legittimità relativa all’art. 4 comma 3 l. 40/2004, può venire, d’altra parte, dalla citata sentenza della Corte EDU[38]: chiave di volta, nell’ordinamento italiano, come ben evidenziato nella motivazione dell’ordinanza, l’art. 117 comma 1 Cost.
Secondo l’insegnamento della Corte costituzionale a proposito delle norme CEDU[39], «l’art. 117, primo comma, Cost… attrae le stesse [norme CEDU] nella sfera di competenza di questa Corte, poiché gli eventuali contrasti… generano… questioni di legittimità costituzionale. Il giudice comune non ha… il potere di disapplicare la norma legislativa ordinaria ritenuta in contrasto con una norma CEDU, poiché l’asserita incompatibilità tra le due si presenta come una questione di legittimità costituzionale, per eventuale violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., di esclusiva competenza del giudice delle leggi».
In altri termini: nel nostro ordinamento, «nel caso di contrasto tra la legge interna e gli obblighi internazionali non superabile in via interpretativa» – attraverso cioè un’interpretazione conforme alla normativa internazionale – «il giudice sarà tenuto a sollevare questione di legittimità costituzionale della legge interna, rimettendo gli atti alla Corte costituzionale affinchè ne sia eventualmente dichiarata l’illegittimità costituzionale per contrasto con il citato art. 117 comma 1»[40].
Nel ricorso al Tribunale di Firenze si era anche prospettata una diversa soluzione: la disapplicazione dell’art. 4 comma 3 l. 40/2004 per contrasto con gli artt. 8 e 14 CEDU. Tale soluzione era incoraggiata dalla recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, che aveva affermato la diretta applicabilità delle norme CEDU da parte del giudice nazionale per effetto dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, e in particolare delle modifiche che quel Trattato ha introdotto nell’art. 6 del Trattato dell’Unione Europea (nel quale si legge ora, al comma 2, che «l’Unione aderisce alla CEDU», mentre il comma 3 dispone che «i diritti fondamentali, garantiti dalla CEDU e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali»).
In dottrina si è replicato, con argomenti a mio giudizio convincenti, che «il Trattato di Lisbona nulla ha modificato circa la (non) diretta applicabilità nell’ordinamento italiano della CEDU che resta, per l’Italia, solamente un obbligo internazionale, con tutte le conseguenze in termini di interpretazione conforme e di prevalenza mediante questione di legittimità costituzionale, secondo quanto già riconosciuto dalla Corte costituzionale»[41]. Lo stesso avviso ha manifestato il Tribunale di Firenze, nell’ordinanza in esame: ha ritenuto infatti che «il Trattato si limiti a consentire l’adesione dell’Unione Europea alla CEDU…, ma che essa non è ancora avvenuta, tanto che il Protocollo n. 8 annesso al Trattato ne prevede le modalità tramite un apposito accordo di cui detta le regole»; «di conseguenza – ha concluso il Tribunale – tutte le osservazioni dei ricorrenti basate sull’affermata attuale ‘comunitarizzazione’ della CEDU non hanno rilievo».  
È vero, invece, che molte delle considerazioni svolte dalla Corte di Strasburgo – quelle, almeno, che non attengono alla coerenza interna della disciplina austriaca – peseranno come macigni su chi intenda sostenere la legittimità della disciplina italiana in relazione sia all’art. 117, sia all’art. 3 Cost.     

 

 


[1] Tribunale di Milano, I sez. civ., ord. 23 novembre 2009, in Nuova giur. civ. comm., 2010, p. 774 ss., con nota di B. Liberali, Sulla legittimità costituzionale del divieto di fecondazione eterologa.
[2] Un esempio è fornito dai tentativi della giurisprudenza di merito di far spazio alla diagnosi genetica preimpianto sull’embrione. Cfr. M. D’Amico, Il divieto di diagnosi ‘preimpianto’ tra Corte costituzionale e giudici comuni: sul problema della sentenza di Cagliari, in Bioetica, 2007, p. 147 ss.; Id., I diritti contesi, 2008, p. 53 ss.; E. Dolcini, Fecondazione assistita e diritto penale, 2008, p. 35 ss.  
[3] La sentenza è pubblicata in Riv. it. dir. e proc. pen., 2009, p. 928 ss. con nota di E. Dolcini, Embrioni nel numero “strettamente necessario”: il bisturi della Corte costituzionale sulla legge n. 40 del 2004, ivi, p. 950 ss. In proposito, cfr., fra gli altri, M. D’Amico e I. Pellizzone (a cura di), I diritti delle coppie infertili, 2010; O. Di Giovine, Un diritto penale empatico? Diritto penale, bioetica e neuroetica, 2009, p. 39 ss.; M. Manetti, Procreazione medicalmente assistita: una political question disinnescata, in Giur. cost., 2009, p. 1688 ss.  
[4] Per un raffronto tra la legge italiana e la legge tedesca in relazione alle scelte di tutela dell’embrione operate nell’una e nell’altra sede, cfr. E. Dolcini, Fecondazione assistita e diritto penale, cit., p. 47 ss., nonché Id., La procreazione medicalmente assistita: profili penalistici, in S. Canestrari, G. Ferrando, C.M. Mazzoni, S. Rodotà, P. Zatti (a cura di), Il governo del corpo, in S. Rodotà, P. Zatti (a cura di), Trattato di biodiritto, in corso di pubblicazione, § 1.3.
[5] L’ordinanza del Tribunale di Bologna, del 29 giugno 2009, è pubblicata in www.altalex.com.; quella del Tribunale di Salerno, del 9 gennaio 2010, in Corr. merito, 2010, p. 255 ss., con nota di G. Casaburi. A proposito delle due pronunce, e delle aspre critiche che hanno suscitato, cfr. E. Dolcini, La procreazione medicalmente assistita: profili penalistici, cit., § 3.2.
[6] Circa la necessità di disporre, ai fini della diagnosi preimpianto, di un numero di embrioni superiore a tre, cfr. C. Flamigni, Il biologo parla al giurista, Introduzione aE. Dolcini, Fecondazione assistita e diritto penale, cit., p. 25, nonchè E. Dolcini, Embrioni nel numero “strettamente necessario”, cit., p. 963 s.
[7] L’uno e l’altro argomento sono presenti, ad esempio, negli interventi sull’ordinanza del Tribunale di Firenze da parte di Eugenia Roccella, sottosegretario alla Salute, di Carlo Giovanardi, sottosegretario alla Presidenza del Consiglio, e di Maurizio Lupi, vicepresidente della Camera dei Deputati. Cfr. Legge 40, riparte lo scontro politico. Il governo: “Vogliono il Far West”, 6 ottobre 2010, www.repubblica.it.
[8] Circa il mio punto di vista, in merito ad una corretta lettura dei risultati del referendum, rinvio a E. Dolcini, La legge sulla fecondazione assistita: quali prospettive dopo il referendum del 12 giugno 2005, in Dir. pen. proc., 2006, 103 ss., in particolare p. 104.  
[9] Cfr. R. Weber, Dinamiche e motivazioni nel referendum sulla fecondazione assistita, in Bioetica, 2005, 3, p. 29 ss.
[10] Così si è espresso Carlo Giovanardi: cfr. Legge 40, riparte lo scontro politico, cit.
[11] A questo proposito Gustavo Zagrebelsky, richiamando Toqueville, ha parlato di ‘dispotismo in forma democratica’: «Stiamo toccando con mano il conflitto che era latente da tempo tra due concezioni della democrazia, quella che ruota attorno alla Costituzione, che prevede una democrazia liberale basata sulla divisione dei poteri e sui controlli reciproci, e quella incipiente che si basa sull'investitura popolare-elettorale, sulla presunta onnipotenza di colui che ottiene quell'investitura: una concezione che può portare a un dispotismo in forma democratica». La citazione è tratta da un’intervista a Zagrebelsky, per la quale cfr. C. Lopapa, Si è perso il senso delle istituzioni, si rischia un salto indietro di secoli, in La Repubblica, 11 dicembre 2010, p. 4.
[12] Cfr. Bonn: Berlusconi contro la Corte costituzionale, 10 dicembre 2009, www.nuovasocietà.it.
[13] Cfr. Berlusconi dal ribaltone alle accuse: “certi pm macigno sulla democrazia”, 3 ottobre 2010, www.corriere.it.
[14] Corte cost. 7-19 ottobre 2009 n. 262, in Giur. cost., 2009, p. 3645 ss., con osservazioni di L. Carlassare, G. Giostra, A. D’Andrea, A. Celotto e A. Oddi.
[15] P3. Cesare spunta 23 volte nei verbali, 16 luglio 2010, www.affaritaliani.it. Strettamente correlata con questo tema una notizia apparsa sui quotidiani del 14 ottobre 2010. Ad es., sotto il titolo Consulta, ipotesi del Pdl: per bocciare una legge necessari i due terzi dei voti, su Il corriere della sera si leggeva: «Per bocciare una legge o un atto avente forza di legge la Corte Costituzionale dovrebbe deliberare a maggioranza dei due terzi dei suoi componenti. È questa una delle novità dell'ultima ora entrate a far parte - secondo quanto si è appreso da fonti qualificate - della riforma della giustizia per via costituzionale. Si tratta di una delle più recenti versioni di bozze su cui i tecnici del Pdl sono al lavoro e su cui però è ancora aperto il confronto con Fli e Lega per tentare di arrivare a una sintesi in vista del Cdm della prossima settimana». Il confronto non ha però avuto esito conforme alle attese del Ministro Alfano (e a quelle dell’on. Ghedini): il progetto di riforma della Corte costituzionale è stato, per ora, accantonato. In proposito può vedersi, ad es., L. Milella, Consulta: la retromarcia del Pdl. Nessun quorum per bocciare le leggi, in La Repubblica, 16 ottobre 2010, p. 11.  
[16] Fecondazione: Roccella, eterologa è tradimento genetico, 7 ottobre 2010, www.adnkronos.it.
[17] A proposito di questo filone di dottrina, cfr. E. Dolcini, La procreazione medicalmente assistita: profili penalistici, cit., § 2.3, nonchè L. Risicato, Dal “diritto di vivere” al “diritto di morire”. Riflessioni sul ruolo della laicità nell’esperienza penalistica, 2008, p. 41 ss.
[18] V., fra i molti, E. Dolcini, Laicità, ‘sana laicità’ e diritto penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2009, p. 1017 ss.
[19] Per una dimostrazione, cfr. E. Dolcini, Sanzione penale o sanzione amministrativa: problemi di scienza della legislazione, in G. Marinucci, E. Dolcini (a cura di), Diritto penale in trasformazione, 1985, p. 371 ss.
[20] Cfr. E. Dolcini, La procreazione medicalmente assistita: profili penalistici, cit., § 2.3.
[21] A proposito della disciplina della donazione di gameti nella legge portoghese, nonché in alcune altre legislazioni europee, cfr. E. Dolcini, Responsabilità del medico e reati in materia di procreazione assistita, in Riv. it. dir. e proc. pen.,2009, 27 ss., in particolare p. 38 ss.
[22] Per il testo delle due leggi svedesi, in traduzione italiana, cfr. A. Gentilomo, A. Piga, S. Nigrotti, La procreazione medicalmente assistita nell’Europa dei quindici. Uno studio comparatistico, 2005, p. 516 ss.
[23] Cfr. E. Dolcini, Fecondazione assistita e diritto penale, cit., p. 53 s.
[24] Corte EDU, Sez. I, 1 april 2010, S.H. and others v. Austria, n. 57813/00, www.echr.coe.int. A commento della sentenza, cfr. S. Catalano, Ragionevolezza del divieto di procreazione assistita eterologa, tra ordinamento italiano e CEDU, www.associazionedeicostituzionalisti.it, 2 luglio 2010; B. Liberali, La decisione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e il giudice comune italiano: la non manifesta infondatezza della questione, ivi, 2 luglio 2010; I. Pellizzone, Fecondazione eterologa e Corte europea: riflessioni in tema di interpretazione convenzionalmente conforme e obbligo del giudice di sollevare la questione di legittimità costituzionale, ivi,2 luglio 2010.
[25] Cfr. § 16 l. 4 giugno 1992 (FMedG): «La cessione di sperma per una fecondazione medicalmente assistita non può essere oggetto di un negozio giuridico a titolo oneroso». 
[26] Conf. S. Catalano, Ragionevolezza del divieto di procreazione assistita eterologa, cit., p. 4.
[27] Conf. B. Liberali, La decisione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e il giudice comune italiano, cit., p. 6.
[28] Cfr., ancora, Legge 40, riparte lo scontro politico, cit. A testimonianza della sua spiccata attenzione alla tematica della fecondazione assistita, rammento che l’on. Giovanardi, all’epoca ministro per i rapporti con il Parlamento, mentre si raccoglievano le firme per il referendum sulla legge 40/2004, fece affiggere per le vie della sua città, Modena, un manifesto nel quale compariva Hitler che arringa una folla in divisa, tra braccia protese nel saluto romano e vessilli con croce uncinata: sotto l’immagine, campeggiava la scritta “anche loro andrebbero a firmare”. Cfr. M. Zegarelli, “Chi sostiene i referendum è nazista”. Firmato: il Ministro Giovanardi, http://forum.adunanza.net.
[29] Cfr. A. Celotto, Procreazione medicalmente assistita e Costituzione, in A. Celotto, N. Zanon (a cura di), La procreazione medicalmente assistita. Al margine di una legge controversa, 2004, p. 23 ss., in particolare p. 27 s.
[30] Conf., nella dottrina penalistica, L. Risicato, Dal “diritto di vivere” al “diritto di morire”, cit., p. 21 ss. Va sottolineato un ulteriore profilo di discriminazione relativo alle condizioni economiche dei pazienti: tra quanti hanno la possibilità di rivolgersi a centri esteri, soltanto alcuni – i più abbienti – «possono scegliere tra due Europe: quella ricca, certamente cinica, visto che ha cresciuto i prezzi quando ci ha visto arrivare, ma altrettanto certamente affidabile e tecnicamente capace, e quella povera, che ha prezzi stracciati ma offre – se pure le offre – modeste garanzie, in particolare per quanto riguarda la salute dei donatori». Così C. Flamigni, Il secondo libro della sterilità, La fecondazione assistita, 2008, p. 651.
[31] Cfr. E. Dolcini, Fecondazione assistita e diritto penale, cit., p. 54 s. (e ivi ulteriori citazioni di dottrina).
[32] Cfr. S. Canestrari, Disciplina della procreazione medicalmente assistita e responsabilità del medico, in S. Canestrari, M. P. Fantini (a cura di), La gestione del rischio in medicina. Profili di responsabilità nell’attività medico-chirurgica, 2006, 77 ss., in particolare 86.
[33] L. Risicato, Dal “diritto di vivere” al “diritto di morire”, cit., p. 43 ss.
[34] In questo senso v. soprattutto Corte cost. 12 aprile 1989, n. 203, in Giur. cost., 1989, p. 890 ss., con nota di L. Musselli, e Corte cost. 8 ottobre 1996, n. 334, ivi, 1996, p. 2919 ss., con note di S. Mangiameli e G. Di Cosimo. In dottrina, con ampi riferimenti alla giurisprudenza costituzionale, v. per tutti S. Bartole, Stato laico e Costituzione, in A. Ceretti, L. Garlati (a cura di), Laicità e Stato di diritto, Atti del IV Convegno di Facoltà, Università di Milano-Bicocca, 9-10 febbraio 2006, 2007, p. 3 ss.
[35] Cfr., per tutti, E. Dolcini, Laicità, ‘sana laicità’ e diritto penale, cit., p. 1017 ss.
[36] G. Ferrando, La nuova legge in materia di procreazione medicalmente assistita: perplessità e critiche, in Corr. giuridico, 2004, p. 810.  
[37] Si tenga presente, a titolo di esempio, la posizione di chi, in dottrina, pur sviluppando una serie di rilievi critici nei confronti del divieto di fecondazione eterologa, afferma che quel divieto, e altri divieti contenuti della legge n. 40/2004, «proprio in considerazione del margine di opinabilità che li caratterizza sfuggono a censure di legittimità costituzionale»: così O. Di Giovine, Un diritto penale empatico?, cit., p. 35 s.
[38] A condizione, almeno, che non intervenga una riforma della sentenza ad opera della Grande Camera della stessa Corte di Strasburgo, secondo quanto previsto negli artt. 42 ss. CEDU. In data 4 ottobre 2010 è stato chiesto, in effetti, il deferimento della questione alla Grande Camera: è dunque prevedibile che, prima di pronunciarsi sulla questione di legittimità sollevata dal Tribunale di Firenze, la Corte costituzionale italiana attenda una decisione definitiva da parte della Corte di Strasburgo. 
[39] La citazione che segue è tratta da Corte cost. 24 ottobre 2007, n. 348, in Giur. cost., 2007, p. 3475 ss., in particolare p. 3508, con note di C. Pinelli e di A. Moscarini. Sulla stessa linea, a proposito del ruolo dell’art. 117 comma 1 Cost. in relazione alla CEDU, Corte cost. 24 ottobre 2007 n. 349, in Giur. cost., 2007, p. 3535 ss., con note di M. Cartabia, A. Guazzarotti e V. Sciarabba; Id. 24 luglio 2009 n. 239, ivi, 2009, p. 3004 ss., con nota di A. Scarcella; Id. 29 novembre 2009 n. 311, ivi, 2009, p. 4657 ss., con nota di M. Massa; Id. 4 dicembre 2009 n. 317, ivi, p. 4747 ss. con nota di G. Ubertis. In dottrina, v. inoltre C. Zanghì, La Corte costituzionale risolve un primo contrasto con la Corte europea dei diritti dell’uomo ed interpreta l’art. 117 della Costituzione: le sentenze n. 348 e 349 del 2007, in Consultaonline, Studi e commenti, www.giurcost.org.
[40] Così G. Marinucci, E. Dolcini, Manuale di diritto penale, pt. gen., 3a ed., 2009, p. 41.
[41] Così A. Celotto, Il Trattato di Lisbona ha reso la CEDU direttamente applicabile nell’ordinamento italiano? (in margine alla sentenza n. 1220/210 del Consiglio di Stato), 2010, www.neldiritto.it. In senso adesivo, v. S. Catalano, Ragionevolezza del divieto di procreazione assistita eterologa, cit., p. 6.