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20 gennaio 2012 |

Colpa e gestione del rischio in situazioni complesse

Intervento all'incontro "Chi valuta, chi decide, chi giudica" organizzato presso il Dipartimento della Protezione civile a Roma il 14 ottobre 2011

1. Devo dire che il titolo dell'incontro "chi valuta, chi decide, chi giudica" mi è molto piaciuto e mi ha molto aiutato. Mi sono facilmente messo al mio posto: sono quello che giudica e, quindi, non posso fare altro che parlare di ciò che accade nel contesto dell'attività di giudizio. Ne parlo a quelli tra voi che non siete giudici o giuristi, facendo uso però dei nostri strumenti concettuali, delle nostre categorie. Spero di farlo semplicemente.



2. Tutto ciò che sta attorno agli aspetti più squisitamente giuridici del nostro problema mi pare sia stato detto  impeccabilmente. Abbiamo già compreso che la parola chiave, la categoria concettuale che domina la materia è quella del rischio.


Il rischio è il contrassegno della seconda modernità, del nostro presente. Si tratta di un rischio pervasivo, che si insinua sottilmente sotto la nostra pelle, crea inquietudine in forma di paura. Ci sono molti rischi che riusciamo ad interpretare quasi sempre solo in un modo ambiguo: sono rischi la cui percezione è influenzata fortemente, sia dal punto di vista politico-criminale che dal punto di vista giudiziario, dai contesti culturali, e non di rado da suggestioni emotive.


Questo rischio sottile eppur palpabile, di fatto, determina un fortissimo bisogno di protezione. Una protezione che si esplica, naturalmente, in diverse direzioni ed i cui aspetti politico-criminali sono stati da tempo ampiamente discussi. Al riguardo sembra raggiunto ad un approdo largamente condiviso: gli strumenti di protezione devono essere in primo luogo preventivi; tuttavia, essendo in questione beni di grande importanza quali la vita e l'incolumità, non può essere certo negata alla radice la possibilità di utilizzare lo strumento penale. Si tratterà di un uso conforme alle caratteristiche dell'ordinamento penale: la pena come extrema ratio, imputazioni che esprimano il principio di colpevolezza e che, quindi, contengano in sé un ben definito rimprovero personale.


Il diritto penale è uno strumento inevitabilmente brutale che però cerca di affinarsi, alla ricerca degli strumenti per pervenire a un rimprovero che sia meditato, modulato, e che sia costruito attorno ad affidabili strumenti concettuali. Lo strumento concettuale che a noi giuristi serve particolarmente nel contesto di cui discutiamo è costituito dall'istituto della colpa.



3. La colpa è una categoria sfuggente, ambigua, nella quale campeggiano spazi vuoti, omissioni, distanze a volte enormi tra la condotta e un evento che si scatena  magari a distanza di decine di anni.


Questi spazi vuoti all'interno dei quali si snodano complesse e sottili catene causali devono essere spesso letti nei nostri processi ed è un compito tra i più difficili per noi giudici, che non abbiamo le conoscenze scientifiche necessarie. Il compito diventa ancora più difficile quando entrano in questione le conoscenze biomediche, che per definizione sono complesse e sono caratterizzate  dall'interazione sottile di fattori spesso eterogenei, difficilmente misurabili. Altrettanto difficili sono i processi nei quali compaiono componenti caotiche che rendono impalpabili e difficili i giudizi probabilistici della giurisprudenza. Nonostante queste difficoltà, noi dobbiamo tentare di governare la  materia complessa sempre partendo dalla parola chiave "rischio".


     
4. In fondo l'imputazione colposa riguarda una condotta che eccede la misura del rischio consentito; un rischio che si realizza infine nell'evento; ed è proprio il rischio illecitamente innescato che si deve produrre nell'evento perché il fatto assuma rilievo penale. Questa catena tra il rischio e l'evento deve essere letta, assai frequentemente,  attraverso le conoscenze scientifiche, che costituiscono strumento insostituibile per la comprensione dei nessi causali.


Rischio consentito: è questa una espressione di vitale importanza. Vi sono diversi rischi. Rischi totalmente illeciti, come per esempio accendere il fuoco accanto ad un deposito di esplosivi. Poi, rischi totalmente leciti, come per esempio viaggiare in aereo, fare una passeggiata nel bosco, gestire una società autostradale anche nel periodo estivo che vede traffico ed incidenti crescere. Si tratta di attività di cui l'ordinamento penale, per definizione, non si interessa in un dato momento storico, perché si reputa che i rischi connessi siano accettabili e  non abbiano bisogno di governo.


Esiste poi invece un'ampia categoria più sfumata, più difficile: il rischio è consentito entro determinati limiti. Si tratta di attività che comportano una misura di pericolosità in tutto o in parte ineliminabile e che, tuttavia, si accetta che vengano esercitate perché, per esempio, afferenti ad importanti ambiti  produttivi, scientifici, medici. Il rischio non può essere evitato ma deve essere governato, mantenuto entro determinati limiti.



5. L'idea di rischio consentito ci conduce al punto centrale della discussione odierna: è difficile stabilire qual sia il punto di equilibrio, la linea di confine che segna il passaggio dal lecito all'illecito. Qualche volta vi provvede direttamente il legislatore; vi provvede ogni tanto l'autorità amministrativa, indicando le modalità dell'attività;  ma, nella maggior parte dei casi, questi vincoli di carattere normativo non si riscontrano ed, anche quando si rinvengono, spesso non sono esaustivi. Infatti le normative prevenzionistiche  sono spesso datate o per qualche ragione inadeguate e quindi l'operatore è costretto a dover pur sempre acquisire gli strumenti di conoscenza o operativi necessari per governare, cautelare al meglio il rischio di cui è gestore.

Questa multiforme incertezza che caratterizza gran parte della moderne attività cui si interessa il diritto penale, conduce ad un risultato che per noi giudici è inquietante e che deve essere oggetto di profonda riflessione: l'arbitro che stabilisce il punto di confine tra il lecito e l'illecito è proprio il giudice.


Questa funzione di arbitro, di regolatore, rende davvero impegnativo il nostro lavoro e ci deve indurre ad una grande e profonda riflessione, con spirito di umiltà. Il fatto è che, più che moralisti, noi giudici siamo tecnici e dobbiamo tentare di comprendere in che modo la funzione equilibratrice che ci è di fatto demandata possa tradursi nella dinamica delle nostre categorie concettuali, in modo da essere gestita in modo equilibrato, oggettivo, razionale.


Lo strumento è sempre quello della colpa che, come dicevo, è una figura oscura e, in alcune situazioni, si avvicina grandemente ed in modo pericoloso alla responsabilità oggettiva: accertata la condotta contraria alla norma cautelare, verificato l'evento, si traggono le conclusioni e si giunge spesso superficialmente all imputazione.



6. Diverse elaborazioni dottrinali con grande acutezza hanno messo in evidenza il lato squisitamente soggettivo della colpa. Noi non abbiamo tanto e solo bisogno di verificare la violazione della norma cautelare, la scarsa attenzione alle informazioni di tipo scientifico e tecnico, ma dobbiamo anche comprendere quali sono le circostanze nelle quali le  valutazioni vengono compiute e le condotte vengono poste in essere: è, appunto,  il profilo soggettivo della colpa che, in verità, è frutto più di costruzione dottrinale che di elaborazione giurisprudenziale. Noi giudici - devo ammetterlo - siamo spesso portati a valutare le cose come se accadessero dentro uno spazio vuoto, sotto una campana di vetro. Siamo istintivamente propensi a dimenticare tutto ciò che sta attorno al singolo accadimento.


Ma forse il quadro della giurisprudenza non è tutto negativo, giacché gli annali, a scrutarli con memore attenzione, non sono privi di preziosi insegnamenti. In tema di colpa e di accertamento della sua gravità, noi ci troviamo di fronte a una lunga storia spesso dimenticata, fatta di spunti giurisprudenziali ed elaborazioni dottrinali. Se avrò tempo sarò lieto di aggiungere qualcosa di più preciso su questo tema.


* * *


Il presidente della sessione, il Presidente della Corte d'Appello di Milano Gianni Canzio, formula a questo punto la seguente domanda: "Consigliere Blaiotta, tu hai una vasta esperienza nella Quarta sezione penale della cassazione, oggi anche nelle Sezioni unite penali. Quali sono gli approdi giurisprudenziali più recenti e più intriganti in tema, per esempio (ne hai già fatto un cenno) di soggettività della colpa, di gravità della colpa: e il rapporto tra soglia del rischio e regola cautelare?".


Risposta: Ci provo. Intanto astrarrei da ciò che è periferico: le problematiche della certezza e dell'incertezza, della probabilità. E' perfettamente chiaro che ci troviamo in un ambito in cui regnano l'incertezza e l'indecidibilità. E la caoticità dei contesti è un punto fermo da tenere a mente, perché servirà negli ultimi momenti di questa mia breve riflessione.


Dunque, se astraiamo da tutto questo, e diamo per scontato ciò che deve essere dato per scontato, mi pare che il punto nodale resti quello cui avevo accennato nel corso del primo intervento: e cioè quello dell'individuazione del rischio consentito. Evidentemente l'individuazione di questa ideale linea di confine potrebbe determinare molta incertezza ed altrettanta insicurezza nelle condotte dei soggetti interessati. In relazione al concetto di limite del  rischio consentito si è parlato di standardizzazione, di linee guida, di protocolli. E' evidente che le linee guida, i protocolli sono, in talune situazioni, in grado di offrire delle indicazioni e dei punti di riferimento. Tuttavia, anche in questa materia, vi sono dei rilevanti problemi, perché occorre comprendere qual è la logica nella quale si è formata una prassi di comportamento, perché spesso le linee guida sono frutto di scelte totalmente economicistiche, sono ciniche o pigre; e dunque non è detto che una linea guida sia un punto di approdo definitivo (sto astraendo dalla specifica materia, dal tema della protezione civile). Alcune volte le linee guida sono obsolete o inefficaci e, dunque, anche sulle linee guida occorre posare uno sguardo speciale, occorre attenzione e cautela; le linee guida non sono - da sole - la soluzione dei problemi. Cito il pensiero di un  giurista particolarmente illuminato, il professor Mario Romano, il quale, a proposito delle prassi applicative, manifestava il timore che esse possano fornire indebiti cappelli protettivi a  comportamenti sciatti, disattenti; ed aggiungeva un'espressione che ci aiuta a capire quali sono i termini del problema: "un comportamento non è lecito perche è consentito, ma è consentito perché diligente". 

Dunque il nucleo del problema che siamo chiamati ad affrontare è quello della diligenza, della violazione delle regole di prudenza che l'ordinamento ci impone. Purtroppo, questo punto nodale si metabolizza soltanto all'interno del giudizio, che è relativo al caso concreto e che deve tentare di dare una risposta alle inquietudini, che hanno indotto il collega Bricchetti (che ci ha intrattenuti con alcune coinvolgenti riflessioni) a lasciare lo scranno presso la quarta sezione della Cassazione ed un grande rimpianto tra i colleghi: e che invece spingono me a restare, evidentemente alla ricerca di un canone, di una regola, di una guida che possa consentire di giungere a un giudizio illuminato dal diritto penale costituzionale, e cioè orientato ad un concreto rimprovero personale. 


Allora il punto nodale è proprio questo: come facciamo? Quali sono gli strumenti concettuali che possiamo usare per risolvere il nostro problema? Il diritto è fatto anche di storia. Conoscere la storia aiuta spesso a risolvere i problemi.


Sul problema della prevedibilità, naturalmente tanto caro a chi si occupa di protezione civile, vi è una lunga tradizione giuridica che è stata alimentata dal tema della responsabilità medica: una materia molto affine per alcuni versi al nostro ambito, perché anche in quell'ambito di responsabilità professionale vi è un problema di previsione, di prevedibilità,  che è molto simile per alcuni versi al problema che muove il convegno odierno.


Allora, tenterò una sintesi davvero fulminea della storia che ci interessa. Per lungo tempo la giurisprudenza della Corte di legittimità è stata governata da una visione paternalistica della scienza medica, per la quale la medicina è per definizione incerta, non vi sono saperi scientifici affidabili e definitivi. Ogni caso è poi impalpabilmente diverso, irripetibile. Attese tali difficoltà della professione, il medico era chiamato a rispondere penalmente solo nel caso in cui versasse in colpa grave, si fosse cioè reso protagonista di una macroscopica violazione delle basilari regole dell'arte. Questa soluzione semplice ed estrema, che sembrava risolvere di tutti i problemi (perchè evidentemente colpiva con la condanna soltanto il medico che mostrasse crassa ignoranza, imperdonabile trascuratezza), si è rivelata fallace, avendo lasciato impuniti molti casi in cui vi era sicuramente stata una vistosa violazione di regole cautelari (nei nostri discorsi che sembrano così accademici, non dobbiamo dimenticare che evidentemente, in questa materia, è in gioco la vita, l'incolumità delle persone).


Dunque, come accennavo, vigeva il principio che la responsabilità penale si basava sulla figura della colpa grave, di cui la dottrina aveva pure tentato di definire con qualche precisione i contorni. Si è affermato in dottrina, e lo ha enunciato pure la giurisprudenza della Corte Costituzionale, che si può adottare il canone di giudizio della colpa grave solo quando si sia in presenza di problemi tecnico-scientifici molto complessi, solo quando sia in questione la perizia e non la mera diligenza o prudenza;  quindi, in sostanza, quando il problema tecnico scientifico fosse particolarmente delicato. Tale approccio trovava un supporto sul piano normativo in una norma del codice civile, l'art. 2236, che (in sintesi estrema e semplificando al massimo) prevede nell'ambito della responsabilità civile, per il professionista, la regola di giudizio della colpa grave.


Ma, come vi dicevo, il consolidato orientamento "benevolo" della giurisprudenza è stato infine abbandonato a partire dagli anni ottanta dello scorso secolo. Si è affermato il principio opposto che la colpa è, per così dire, uguale per tutti; e, dunque, anche i sanitari sono chiamati a rispondere dello loro colpe come gli altri cittadini. Naturalmente a partire da quel momento le cose sono profondamente mutate e, per dirlo in parole molto povere, sono fioccate le condanne.


La nostra storia ha però avuto un ulteriore sviluppo, perché in alcune recenti sentenze non molto studiate si è affermato che l'art. 2236 del codice civile, che enuncia la regola della colpa grave quando è in campo la risoluzione di problemi scientifici particolarmente delicati, se non è applicabile nell'ambito del diritto penale (perché è una regola di un altro ordinamento che non può essere meccanicamente trasposta nel diritto penale) è tuttavia espressione di un principio di razionalità, di prudenza, costituisce una massima di esperienza. Se il problema che il professionista è chiamato a risolvere è particolarmente complesso, una valutazione equa può condurre al rimprovero colposo solo nel caso in cui si riscontri la violazione macroscopica delle regole dell'arte.


Non solo. L'indicata giurisprudenza ha ampliato la portata del principio espresso dall'art. 2236 per ciò che riguarda la sua applicazione nel campo penale: si è infatti affermato che ciò rileva è non solo la complessità tecnicoscientifica, ma anche l'urgenza. Questo riferimento all'urgenza, secondo me è di grande interesse perché ciò che rende difficili le cose non è solo l'incertezza o la complessità delle conoscenze o delle procedure, ma anche l'impossibilità di analizzare con lucidità e con pacatezza le situazioni che ci si trovano davanti.


Ho partecipato recentemente ad un convegno organizzato da medici di pronto soccorso intorno ai temi della loro peculiare professioni. Abbiamo ascoltato diverse voci che ci hanno riferito della drammatica difficoltà che si incontrano in situazioni, in sé forse non particolarmente difficili, nelle quali tuttavia l'intossicazione dell'urgenza rende complicato, arduo, ciò che magari astrattamente complicato non è.


Dunque, possiamo affermare che la complessità tecnico-scientifica e le situazioni di urgenza devono indurre noi giudici ad esprimere valutazioni caute, prudenti.
Io credo che il convegno di oggi possa introdurre un terzo elemento nei giudizi della Corte di Cassazione: quello della indecidibilità, della inestricabile complessità dei contesti caotici, che noi tentiamo di razionalizzare, di calcolare, ma che rimangono pur sempre caratterizzati, nella maggior parte dei casi, da vistosi margini di indecifrabile incertezza e complessità. Io penso che anche in questo campo il canone di valutazione del giudice penale debba essere attestato sulla ragionevole valutazione in termini di grave violazione.


Se questa giurisprudenza che io auspico (anche se è un parere strettamente personale) dovesse affermarsi, la dott.ssa Pagliara, che con tanta passione ha posto il problema, potrebbe essere confortata nel suo difficile mestiere previsionale dalla prospettiva di andare incontro a responsabilità soltanto se la sua negligenza, la sua sciatteria nella valutazione dei dati fosse macroscopica. L'approccio giurisprudenziale da me auspicato potrebbe verosimilmente condurre l'esperto chiamato a compiere previsioni ad un atteggiamento non meramente "difensivo".


Un'ultima brevissima notazione per dare al mio intervento anche una prospettiva rivolta alla riforma della situazione normativa esistente. Mi rifaccio al progetto avanzato dal centro studi Federico Stella a proposito della disciplina della professione medica, nel quale si è pensato di definire una equilibrata figura di colpa grave come regola quale base per poter configurare penale responsabilità in ordine alle conseguenze di atti medici errati. Nel commentare quell'interessante proposta normativa, avevo già osservato che parlare solo di colpa medica è limitativo e potrebbe condurre a violazione del principio di uguaglianza rispetto a figure professionali che mostrano problematiche non dissimili. Ritengo che possa invece parlarsi, più in generale, di colpa professionale, in modo da ampliare la portata della riforma in moda che possa cogliere le situazioni, fra loro ontologicamente omogenee, nelle quali si riscontra una  speciale complessità delle valutazioni da compiere,  di intrinseca incertezza, di indecidibilità dei contesti. Il pensiero, naturalmente, corre anche all'ambito previsionale della protezione civile.


Spero che quello studio, sulla base del primo valido progetto, scriva una nuova ipotesi di normativa che regoli queste materie di confine, attestandole sul terreno della colpa grave da definire, naturalmente, con grande equlibrio: questa sarebbe una buona soluzione.


Insomma, sul piano giurisprudenziale, sul piano normativo, complessità, urgenza e  - oggi - indeterminatezza  dei contesti caotici potrebbero giustificare una valutazione "benevola", nel segno della considerazione, del rispetto per i limiti delle umane possibilità di governare certi rischi.