ISSN 2039-1676


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9 novembre 2011 |

L'incriminazione dell'ingresso e soggiorno irregolare dello straniero avanti alla Corte di giustizia UE

Accordata la procedura d'urgenza per il ricorso pregiudiziale sollevato dalla Corte d'Appello di Parigi nel caso Achughbabian

Pubblichiamo qui in allegato l'ordinanza con cui lo scorso 30 settembre 2011 il Presidente della Corte di giustizia UE ha disposto procedersi con procedura accelerata ai sensi dell'art. 104 bis del regolamento della Corte nel caso Achughbabian, proposto con rinvio pregiudiziale ai sensi dell'art. 267 TFUE dalla Corte d'Appello di Parigi.

Il rinvio pregiudiziale, del quale questa Rivista ha già dato notizia nel luglio scorso in un articolo di Luca d'Ambrosio, verte sull'interpretazione della direttiva 2008/115/CE (la c.d. direttiva rimpatri), già oggetto della sentenza El Dridi, originata invece dal ricorso pregiudiziale di un giudice italiano.

Il diritto francese commina una pena detentiva sino a un anno di reclusione per lo straniero che sia illegittimamente entrato nel territorio nazionale o vi soggiorni senza averne titolo. L'incriminazione è, invero, di scarsissima se non nulla applicazione nella pratica, ma costituisce il presupposto per la misura precautelare della garde à vue da parte della polizia, destinata eventualmente a sfociare in un provvedimento di detenzione amministrativa funzionale all'espulsione dal territorio nazionale dello straniero 'irregolare'.

Come è noto, la sentenza El Dridi ha affermato l'incompatibilità con la direttiva di un'incriminazione che preveda, come il nostro art. 14 co. 5 ter d.lgs. 286/98 prima della recentissima modifica del 2011, una pena detentiva in conseguenza della mera violazione dell'ordine di lasciare il territorio dello Stato, emesso durante la procedura di rimpatrio dello straniero 'irregolare'. Di qui l'argomento, condiviso da numerosi giudici francesi, secondo cui la direttiva osterebbe, altresì, ad un'incriminazione che preveda una pena detentiva già in conseguenza del mero ingresso o della mera permanenza irregolare nel territorio nazionale: con conseguente inapplicabilità non solo dell'incriminazione, ma anche della gardeà vue da parte della polizia nei confronti dello straniero.

La Corte d'appello di Parigi osserva, tuttavia, che tale soluzione non potrebbe dirsi obbligata, sussistendo il dubbio che la direttiva rimpatri - così come interpretata dalla Corte di giustizia - abbia ad oggetto esclusivamente il procedimento di rimpatrio che si apre con la corrispondente decisione da parte dell'autorità amministrativa, ma non incida su tutto ciò che accade prima che la procedura amministrativa abbia inizio. Ove così stessero le cose, la direttiva non interferirebbe in alcun modo con una incriminazione che - come quella francese, o come il corrispondente art. 10 bis del d.lgs. 286/98 in Italia - sanziona lo straniero prima ancora che questi sia divenuto destinatario di una decisione di rimpatrio.

Di qui la rimessione della questione alla Corte di giustizia, la quale dovrà ora chiarire se la direttiva rimpatri osti anche alla previsione di una pena detentiva per il mero ingresso o soggiorno irregolare.

Nell'ordinanza qui pubblicata, il Presidente della Corte di giustizia - pur rilevando che il sig. Achugbabian è stato nel frattempo posto in libertà, e che non sussistono pertanto i presupposti per la procedura d'urgenza ai sensi dell'art. 104 ter del regolamento della Corte, già applicata nel caso El Dridi - osserva che il dubbio poc'anzi evidenziato circa l'impatto della direttiva e della stessa sentenza El Dridi sull'ordinamento francese continua a dare origine a soluzioni intepretative divergenti in Francia, alcune giusdizioni ritenendo ormai inapplicabile la garde-à-vue nei confronti dello straniero 'irregolare' e altre continuando, invece, a considerarne legittima l'applicazione. Per tale ragione, il Presidente ritiene dunque la sussistenza di una eccezionale urgenza nella definizione della causa, al fine di ridurre l'impatto che la situazione di incertezza sul diritto applicabile produce sulla libertà personale degli stranieri interessati.

Entro breve tempo dovrebbe intervenire dunque la sentenza della Corte. Una sentenza che avrà certo notevole rilevanza anche per l'osservatore italiano, il quale si trova a fare i conti - nel proprio ordinamento - con la problematica compatibilità con la direttiva rimpatri dell'art. 10 bis d.lgs. 286/98, che pure prevede soltanto una pena pecuniaria a carico dello straniero che abbia fatto illecitamente ingresso nel territorio statale, o ivi irregolarmente soggiorni. Anche relativamente a questa incriminazione è stato promosso dal Tribunale di Rovigo rinvio pregiudiziale avanti alla Corte di giustizia UE nel caso Sagor, per il quale però non è prevista alcuna procedura di urgenza. La decisione della Corte nel caso Achughbabian affronterà dunque un nodo in certo senso pregiudiziale rispetto a quello che verrà affrontato nel nuovo caso 'italiano', a fronte del dubbio - poc'anzi evidenziato - che la direttiva rimpatri possa essere considerata non interferente in radice con la potestà dello Stato di sanzionare lo straniero 'irregolare' prima che venga colpito da una decisione amministrativa di rimpatrio.