Corte di Giustizia dell'Unione europea, sent. 28 aprile 2011, Hassen El Dridi, causa C-61/11 PPU (direttiva rimpatri e inosservanza dell'ordine di allontanamento dello straniero)
La Corte di giustizia dichiara incompatibile con la direttiva rimpatri l'incriminazione di cui all'art. 14 co. 5 ter t.u. imm.
1. Con la sentenza qui pubblicata in allegato, la Corte di giustizia dell’Unione ha statuito – in risposta a un quesito pregiudiziale di interpretazione sottopostole dalla Corte d’Appello di Trento – che “la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, 2008/115/CE, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo”.
2. Dopo avere dato conto della normativa UE e interna di riferimento, la Corte ha osservato che il procedimento a quo concerneva un cittadino di un paese terzo entrato illegalmente in Italia e privo di permesso di soggiorno, che era stato condannato in primo grado a un anno di reclusione per il delitto di cui all’art. 14 co. 5 ter t.u. imm. per non avere ottemperato all’ordine di allontanamento emesso nel maggio 2010 sulla base di un decreto prefettizio di espulsione risalente addirittura al 2004. La Corte d’Appello di Trento, investita dell’impugnazione contro la sentenza di condanna, aveva quindi chiesto alla Corte di giustizia, con provvedimento in data 2 febbraio 2011, di valutare se l’incriminazione italiana fosse o meno compatibile con gli articoli 15 e 16 della direttiva 2008/115/CE, i quali disciplinano presupposti, modalità e limiti del trattenimento dello straniero in appositi centri di permanenza temporanea durante la procedura amministrativa di rimpatrio.
La Corte d’Appello trentina aveva chiesto espressamente che il ricorso fosse trattato in via di urgenza ai sensi dell’art. 104 ter del regolamento di procedura della Corte, dal momento che il procedimento concerneva un imputato in stato di custodia cautelare. Su conforme parere dell’Avvocato generale, la Corte di giustizia ha accolto tale richiesta e ha così definito il procedimento nell’arco di meno di tre mesi dal ricevimento degli atti.
3. Sul merito della questione sottopostale, la Corte osserva anzitutto che la direttiva rimpatri nel suo complesso, come evidenziato dal suo secondo considerando introduttivo, “persegue l’attuazione di un’efficace politica in materia di allontanamento e rimpatrio basata su norme comuni affinché le persone interessate siano rimpatriate in maniera umana e nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro dignità”, fissando in proposito regole che lo Stato membro può derogare soltanto in senso più favorevole per lo straniero.
Tali regole prevedono, anzitutto, che di regola la procedura di rimpatrio debba essere eseguita su base volontaria, attraverso una decisione di rimpatrio che fissa allo straniero un congruo termine per lasciare il territorio nazionale, salve le eccezioni espressamente stabilite dall’art. 7 della direttiva. Nell’ipotesi poi in cui lo straniero non abbia lasciato spontaneamente il territorio nazionale entro il termine concessogli, ovvero non sia stato sin dall’inizio concesso alcun termine, lo Stato membro è tenuto, in forza dell’art. 8, a procedere all’allontanamento, prendendo tutte le misure necessarie, comprese, all’occorrenza, misure coercitive, in maniera proporzionata e nel rispetto, in particolare, dei diritti fondamentali.
Nell’ipotesi in cui l’esecuzione immediata dell’allontanamento non sia possibile, e laddove ogni altra misura coercitiva meno afflittiva non risulti sufficiente nel caso concreto, l’articolo 15 della direttiva consente allo Stato di trattenere lo straniero in un centro di permanenza temporanea per un periodo massimo di sei mesi, prorogabile in casi particolari sino a complessivi 18 mesi, assicurando comunque il riesame periodico della persistente necessità della misura coercitiva rispetto allo scopo di eseguire l’allontanamento, ed evitando di regola che lo straniero venga collocato in un istituto penitenziario.
La Corte sottolinea in proposito (§ 42) che il ricorso alla misura del trattenimento – ossia alla “misura più restrittiva della libertà che la direttiva consente nell’ambito di una procedura di allontanamento coattivo” – è regolamentato in maniera precisa e stringente dalla direttiva, “segnatamente allo scopo di assicurare il rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini interessati dei paesi terzi”, rilevando più in particolare (§ 43) come la fissazione di un termine di durata massima inderogabile del trattenimento abbia “lo scopo di limitare la privazione della libertà dei cittadini di paesi terzi in situazione di allontanamento coattivo”, come già ritenuto dalla Corte di giustizia nel precedente caso Kadzoev del 2009 e conformemente ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, secondo la quale il trattenimento dello straniero durante la procedura amministrativa di espulsione deve avere durata quanto più breve possibile, e non deve mai protrarsi oltre il tempo strettamente necessario per raggiungere lo scopo dell’allontanamento.
4. Alla luce di tali principi, la Corte vaglia dunque la compatibilità della disciplina penale italiana con la direttiva 2008/115/CE.
In primo luogo, la Corte riconosce effetto diretto alle pertinenti disposizioni della direttiva, essendone scaduto il termine di attuazione senza che lo Stato italiano abbia provveduto alla sua trasposizione, e trattandosi di norme chiare e incondizionate (§§ 46-47).
In secondo luogo, la Corte osserva che l’art. 8 § 4 della direttiva consente allo Stato di adottare tutte le misure coercitive indispensabili per eseguire la decisione di rimpatrio mediante l’allontanamento dello straniero, comprese misure di carattere penale, “atte segnatamente a dissuadere tali cittadini dal soggiornare illegalmente nel territorio di detti Stati” (§ 52).
Tuttavia, eventuali misure di carattere penale dovranno esse stesse risultare compatibili con il diritto dell’Unione, e non dovranno comunque essere tali da “compromettere la realizzazione degli obiettivi perseguiti da una direttiva e da privare così quest’ultima del suo effetto utile” (§ 55).
Dal momento che la direttiva subordina espressamente l’uso di misure coercitive al rispetto dei principi di proporzionalità e di efficacia per quanto riguarda i mezzi impiegati e gli obiettivi perseguiti, “ne consegue” – conclude la Corte – “che gli Stati membri non possono introdurre, al fine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere all’allontanamento coattivo conformemente all’art. 8, n. 4, di detta direttiva, una pena detentiva, come quella prevista all’art. 14, comma 5‑ter, del decreto legislativo n. 286/1998, solo perché un cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato un ordine di lasciare il territorio di uno Stato membro e che il termine impartito con tale ordine è scaduto, permane in maniera irregolare nel territorio nazionale” (§ 58).
Una tale pena – prosegue la Corte, facendo proprio un rilievo svolto sia dalla Commissione nelle proprie osservazioni sia dall’Avvocato generale nella propria presa di posizione – rischierebbe addirittura “di compromettere la realizzazione dell’obiettivo perseguito da detta direttiva”, finendo per ostacolare il conseguimento dell’obiettivo dell’allontanamento dello straniero, ritardando l’esecuzione del rimpatrio, cui lo Stato è tenuto in forza della direttiva medesima (§§ 58-59).
Il giudice del rinvio – “incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le disposizioni del diritto dell’Unione e di assicurarne la piena efficacia” – dovrà dunque “disapplicare ogni disposizione del decreto legislativo n. 286/1998 contraria al risultato della direttiva 2008/115, segnatamente l’art. 14, comma 5‑ter, di tale decreto legislativo”, conformemente alla consolidata giurisprudenza della giurisprudenza della Corte che ha avuto origine con il notissimo caso Simmenthal (§ 61).
Ciò facendo, precisa ancora la Corte, il giudice del rinvio dovrà “tenere debito conto del principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite, il quale fa parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri” (§ 61).
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5. Le sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea hanno, come è a tutti noto, valore erga omnes, interpretando in maniera autoritativa il diritto dell’Unione con effetto diretto per tutti gli Stati membri e le rispettive giurisdizioni.
Ne consegue che, alla luce di questa sentenza, i giudici italiani dovranno d’ora in poi disapplicare la norma incriminatrice di cui all’art. 14 comma 5 ter d.lgs. 286/1998 in ragione del suo rilevato contrasto con il diritto UE, dotato di primazia sul diritto interno, e per l’effetto mandare assolti gli imputati perché il fatto non sussiste, indipendentemente dalla circostanza che l’ordine del questore rimasto inadempiuto fosse antecedente o successivo al 24 dicembre 2010, e cioè della data entro la quale l’ordinamento italiano avrebbe dovuto conformarsi alla direttiva.
Tale effetto liberatorio non potrà non prodursi anche rispetto alle porzioni di condotta già consumatesi prima 24 dicembre 2010, rispetto alla quali il giudice penale dovrà necessariamente tener conto del monito della Corte (§ 61) ad applicare il principio, di rilevanza anche comunitaria, della necessaria retroattività della legge penale più favorevole.
Analogo rilievo dovrà svolgersi con ogni verosimiglianza – ma il tema necessiterà un approfondimento in un’apposita sede nei prossimi giorni – per le sentenze di condanna già passate in giudicato.
Infine, non v’è alcun dubbio che la sentenza della Corte di giustizia sia immediatamente vincolante per ogni organo e potere dello Stato italiano: compresi, dunque, autorità di polizia e pubblici ministeri, ciascuno nell’ambito delle rispettive competenze.
[1 Maggio 2011] Gioacchino Romeo D'accordo con Riccardo Dies, salvo che su un punto. Secondo quel che ho capito leggendo la sentenza UE, non è detto che, se il legislatore fosse intervenuto, come era suo dovere, avrebbe dovuto necessariamente procedere a una abrogazione della disciplina incompatibile, perché in realtà avrebbe dovuto dettare una normativa completamente diversa sia sul piano amministrativo, sia, anche, su quello penale come "extrema ratio".
E un fenomeno del genere non mi pare inquadrabile nella successione "ex" art. 2 comma 2, c.p.
[30 Aprile 2011] Gioacchino Romeo Mi ricollego al commento nella parte in cui esso accenna all’applicabilità della sentenza UE anche con riferimento ai giudicati di condanna, sia pure sottolineando la necessità di un approfondimento del tema.
Sono anch’io convinto che, a seguito della sentenza della Corte lussemburghese, le restrizioni della libertà personale in corso per effetto di sentenze irrevocabili di condanna debbano essere fatte immediatamente cessare. Ma non sarei tanto sicuro dell’automatica applicabilità per analogia del meccanismo ex art. 673 c.p.p. sulla base di una ritenuta assimilabilità della sentenza UE a una abolitio criminis, specie con riferimento al caso esaminato; difatti nella sentenza della Corte si fa riferimento “al principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite, il quale fa parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri”: e sia questa espressa formulazione (che richiama la lex mitior), sia la circostanza che non è esclusa “l’adozione di misure anche penali nel caso in cui le misure coercitive non abbiano consentito l’allontanamento”, rendono problematica l’applicazione dell’articolo citato.
Tuttavia, devo far presente che vi è stato, in proposito, un recente intervento della Corte di cassazione, sez. I penale, 20 gennaio 2011, Titas Luca, inedita, la quale, con riferimento al noto caso Schwibbert (in tema di bollini SIAE sui compact disc), si è così espressa: “Quanto infine agli effetti derivanti dalla disapplicazione delle norme sul contrassegno relativamente alle sentenze passate in giudicato, ritiene il Collegio che una interpretazione costituzionalmente corretta della norma consenta una applicazione in via analogica del disposto dell’art. 673 c.p.p., pur quando non trattasi di abrogazione o dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice, ma anche quando, come nella specie, trattasi di sopravvenuta inapplicabilità di una norma nazionale per effetto di una pronuncia della Corte europea, ipotesi certamente assimilabile dal punto di vista logico a quelle espressamente indicate nel citato art. 673 c.p.p., in siffatto caso sostanzialmente verificandosi una sorta di abolitio criminis e non già un mero mutamento giurisprudenziale (cfr. a conferma: Cass. sentenze n.30595/2010 e n.34376/2010). Del resto il ruolo di qualificato interprete del diritto comunitario svolto dalla Corte di giustizia connota autoritariamente la pronuncia emessa da tale Corte, sicché la sentenza interpretativa di una norma, dalla Corte emanata, si incorpora nella norma stessa e ne integra il precetto con efficacia immediata (cfr. sentenze Corte cost. nn. 13/85, 389/89, 168/91)”: principio, peraltro, già affermato – sia pure in obiter – da Cass., sez. VII, 6 marzo 2008 n. 21579, in C.E.D. Cass., n. 239961.
Sarà interessante seguire le pronunce della Corte di cassazione sul tema specifico della rimozione degli effetti del giudicato di condanna ex art. 14 del testo unico immigrazione per effetto della sentenza UE e verificare che esse si adeguino, senza contrasti, al principio qui sopra enunciato: ma la prognosi non è agevole e l’ipotesi che vi siano oscillazioni e/o contrasti giurisprudenziali non è per nulla peregrina.
[30 Aprile 2011] Riccardo Dies Anzitutto credo sia doveroso un vivo ringraziamento a Francesco Viganò e Luca Masera per aver dimostrato nei fatti come la dottrina possa ancora svolgere il nobile ruolo di guida culturale della giurisprudenza che negli ultimi anni sembrava aver smarrito.
Detto questo consentitimi un breve intervento sul tema a questo punto più caldo della materia, ossia gli effetti sui giudicati di condanna in esecuzione.
Dopo essermi consultato con alcuni colleghi, tra i quali anche PM, a mio avviso il problema deve essere affrontato nei seguenti termini.
La riconosciuta diretta incompatibilità tra diritto comunitario "prevalente" e norma inriminatrice, con conseguente inappliccabilità di quest'ultima, nella sostanza integra, una vera e propria abrogazione della nomra penale, ossia una abolitio criminis. E' vero che la norma incriminatrice resta in vigore sul piano formale, ma la sua doverosa disapplicazione per il futuro è riconducibile ad una diversa valutazione degli interessi messi in gioco da parte del "legisltatore", tale dovendosi considerare anche gli organi della UE competenti ad emanare norme direttamente applicabili negli Stati membri, come diretta conseguenza della cessione di sovranità connessa all'adesione ai trattati.
Si tratta, pertanto, di una inedita forma di vera e propria abolitio criminis, con la conseguenza diretta applicabilità dell'art. 673 c.p.p., senza necessità di ricorrere ad una applicazione, invero di dubbia ammissibilità, analogica (dal momento che si è ritenuto sussistere una vera e propria abolitio criminis, alla stregua di una interpretazione estensiva dell'istituto, e non invece un'ipotesi ad essa analoga).
Conferma a questa impostazione, mi sembra venga dalla disciplina sostanziale dell'abolitio criminis che è fondata su una formula più estesa dell'art. 673 c.p.p., perchè non è fondata sulla formale abrogazione della norma incriminatrice ma sulla circostanza che il fatto alla stregua di una legge posteriore non sia più previsto dalla legge come reato. Nel caso di specie alla stregua delle norme della direttiva incompatibili con l'incriminazione ben si può sostenere che il fatto non è più previsto dalla legge come reato.
Ulteriore conferma viene da una riflessione in tema di rapporti tra fonti comunitarie e fonti interne. Infatti, nel caso in cui il legislatore italiano avesse, come era tenuto, provveduto a dare attuazione alla direttiva avrebbe necessariamente dovuto abrogare la norma incriminatrice incompatibile, integrando una indiscutibile abolitio criminis. La diretta applicabilità con efficacia prevalente della direttiva comporta, nella sostanza, una sanzione all'inadempimento da parte degli Stati che non provvedono ad adempiere agli obblighi comunitarie e, pertanto, sembra ragionevole debba comporare gli stessi effetti che avrebbe comportato l'adempimento dell'obbligo.
In concreto, pertanto, si verifica l'immediata cessazione dell'esecuzione della condanna, a norma dell'art. 2, comma 2 c.p., con la coseguenza che il PM potrà immediatamente liberare i condannati in espiazione pena, prima ancora di ottenere dal giudice di esecuzione la revoca della condanna.
Nel caso non si ritenesse di aderire alle conclusioni sopra richiamate credo non vi sia altra strada che proporre una questione di legittimità costituzionale dell'art. 673 c.p.p. nella parte in cui non consente la revoca del giudicato anche in queste ipotesi.
Due ultime osservazioni, attinenti la prima al momento in cui si è verificata l'abolitio criminis e la seconda alla formula di proscioglimento.
Quanto alla prima a mio avviso l'abolitio si è verificata alla data del 24 dicembre 2010 ossia a partire dal tempo in cui la direttiva è divenuta, per effetto della mancata attuazione nel diritto interno, direttamente applicabile e non invece al 28 aprile 2011, ossia la data della sentenza della Corte di giustizia, che si è limitata a fugare i dubbi interpretativi sul concreto significato del diritto comunitario, che, tuttavia, aveva quella portata sin dall'inizio.
Quanto alla seconda riterrei più corretta la formula "perchè il fatto non è più previsto dalla legge come reato" e non invece "il fatto non sussiste", proprio perchè siamo di fronte ad un caso di abolitio criminis a tutti gli effetti.
