ISSN 2039-1676

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23 dicembre 2016 |

Verso una nuova riforma della “corruzione tra privati”: dal modello “patrimonialistico” a quello “lealistico”

Osservazioni sullo Schema di Decreto legislativo recante attuazione della decisione quadro 2003/568/GAI relativa alla lotta alla corruzione nel settore privato

Per leggere il testo dello Schema di Decreto Legislativo qui illustrato e commentato, clicca qui.

 

1. Nella riunione del 14 dicembre 2016, il Consiglio dei Ministri ha approvato, in via preliminare, lo schema di disegno di legge con il quale si dà attuazione alla delega legislativa, contenuta nell’art. 19 l. 12 agosto 2016, n. 170 (c.d. Legge di delegazione europea 2015). Il testo è stato trasmesso alle Camere, affinché le commissioni competenti (Giustizia e Politiche dell’Unione europee) rilascino i pareri richiesti ex art. 31 l.234/2012, entro il termine del 25 gennaio 2017.

Con tale provvedimento si interviene ancora una volta sulla disciplina della “Corruzione tra privati”, con l’obiettivo di dare una più compiuta attuazione nell’ordinamento interno alla Decisione quadro 2003/568/GAI relativa alla lotta alla corruzione nel settore privato.

L’urgenza di questo nuovo intervento riformatore è stata dettata dalla necessità di prevenire il rischio di una procedura d’infrazione da parte della Commissione, stante l’inadeguato recepimento del suddetto atto normativo, rilevato nella Relazione dell’Unione sulla lotta alla corruzione – Allegato sull’Italia della Relazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo del 3 febbraio 2014[1].

Le novità introdotte dallo schema di disegno di legge sono varie e di diversa portata: alcune sono meramente formali o di dettaglio, altre incidono in maniera profonda sull’assetto di disciplina oggi vigente.

 

2. L’ambito di applicazione della fattispecie viene esteso dalle società commerciali a qualsiasi “ente privato”. Tale formula riecheggia quella della Decisione quadro 2003/568/GAI: “entità del settore privato”. L’esatta portata dell’espressione “ente privato” risulta ambigua, e quindi foriera di dubbi e controversie interpretative. Non è chiaro, infatti, se faccia riferimento ai soli soggetti dotati di personalità giuridica o anche a quelli che ne risultano privi, oltre che a soggetti collettivi di fatto.

L’innovazione in parola ha comportato l’esigenza di adeguare la rubrica del Titolo XI del Libro V del Codice civile, che diventa “Disposizioni penali in materia di società, consorzi ed altri enti privati”. È singolare, peraltro, che l’art. 2635 c.c., rappresenterebbe l’unico reato di tale titolo applicabile anche ad enti diversi dalle società e dai consorzi. Anche se, a onor del vero, una diversa collocazione sistematica – a prescindere dalle indicazioni vincolanti della delega - non risulta facile da immaginare. La struttura della fattispecie e i suoi destinatari, infatti, rimangono ancorati ai modelli d’incriminazione propri del diritto penale societario.

 

3. Sul versante dei soggetti attivi, la platea dei “corruttibili” si estende in una duplice direzione.

Innanzi tutto, – venendo incontro alle sollecitazioni europee – si introduce la possibilità che tanto le condotte di corruzione passiva, quanto quelle di corruzione attiva siano realizzate “anche per interposta persona”. L’espresso riferimento alla responsabilità dell’intermediario nel rapporto corruttivo non pare, in realtà, realmente innovativa, atteso che alla medesima si può comunque giungere applicando le norme sul concorso di persone.

In secondo luogo, si prevede la punibilità del fatto commesso “da chi nell’ambito organizzativo della società o dell’ente privato esercita funzioni direttive diverse proprie dei soggetti di cui al precedente periodo”, ovvero “gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori”. In realtà, già con la novella del 2012 il novero dei soggetti responsabili era stata ampliato attraverso la previsione – all’art. 2635, co. II – dell’autonoma incriminazione del fatto commesso “da chi è sottoposto alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti indicati al primo comma”. Verosimilmente, il legislatore ha ritenuto esistente una lacuna normativa rispetto a figure dirigenziali diverse da quelle espressamente indicate nel primo comma dell’art. 2635 c.c., ma nei cui confronti non potrebbe trovare applicazione il disposto del secondo comma. Ora, è lecito dubitare dell’esistenza di un reale vuoto di tutela, atteso che quanti rivestono posizioni dirigenziali sono comunque soggetti alla direzione e alla vigilanza degli amministratori. Senza considerare come la formula utilizzata dal legislatore delegato non brilla per precisione. Anche in questo caso, sembra chiara la volontà di rendere la disciplina interna più aderente alla normativa comunitaria, che parla di “funzioni direttive o lavorative di qualsiasi tipo[2].

 

4. Le novità più significative attengono alla struttura del fatto incriminato. L’art. 3 dello Schema di Decreto legislativo, riscrive il primo comma dell’art. 2635 c.c.: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, di società o enti privati, che, anche per interposta persona, sollecitano o ricevono, denaro o altra utilità non dovuti, o ne accettano la promessa, per compiere o per omettere un atto in violazione degli obblighi inerenti il loro ufficio o degli obblighi di fedeltà, sono puniti con la reclusione da uno a tre anni”.

Rispetto alla fattispecie attualmente vigente, scompare il riferimento alla causazione di un “nocumento alla società”, mentre non è più necessario l’effettivo compimento o l’omissione di un atto; quest’ultimo elemento diventa l’oggetto del dolo specifico.

Sono modifiche destinate a produrre un forte impatto sull’assetto complessivo dell’intervento penale in tema di corruzione privata. Eppure a esse non viene fatto alcun cenno nella Relazione illustrativa che accompagna lo Schema di decreto legislativo. Un’omissione difficilmente spiegabile, dietro la quale si cela o una sottovalutazione della portata innovativa dell’intervento legislativo, o una sorta di “inconsapevolezza” della medesima.

Sul punto, la delega risulta un po’ criptica[3], non prendendo espressamente posizione sulla sorte dell’evento “nocumento alla società”, ma nel contempo precisando che l’attività di riforma deve essere realizzata “tenendo conto delle disposizioni incriminatrici già vigenti”. La soluzione accolta dal legislatore delegato, comunque, si presenta rispettosa dei criteri di delega, che stabiliscono la punibilità dell’accordo stipulato affinché l’intraneo “compia od ometta un atto in violazione  degli  obblighi  inerenti  al proprio ufficio”.

A ogni modo, l’effetto delle suddette modifiche è quello di avvicinare lo schema tipico della “Corruzione tra privati” a quello della corruzione propria antecendente.

L’eliminazione dell’evento di danno è un approdo opportuno (anche se tardivo). Subordinare la punibilità dell’accordo corruttivo alla verificazione di un “nocumento alla società” introduceva un elemento distonico rispetto allo schema tipico dei fenomeni corruttivi. Anche dopo la novella del 2012, infatti, il delitto dell’art. 2635 c.c. è più simile a una “infedeltà patrimoniale” qualificata dalla corruzione che a una corruzione tout court.

Meno convincente la rinuncia al compimento o all’omissione dell’atto come connotato effettivo del fatto tipico, e non come mera proiezione finalistica della condotta. Su questo specifico aspetto – nonostante indicazioni sovranazionali di segno opposto – sarebbe preferibile un’emancipazione della corruzione privata rispetto allo schema tipico dei delitti di corruzione pubblica. Nell’ipotesi qui considerata, sarebbe preferibile ancorare la punibilità al compimento di un atto esecutivo dell’accordo criminoso, lasciando emergere un diverso grado di anticipazione dell’intervento penale nella corruzione privata rispetto a quella politico-amministrativa. Non si tratta di tradire il concetto di corruzione - atteso che il pactum sceleris rappresenta pur sempre il nucleo essenziale del fatto incriminato – quanto di modulare il grado di anticipazione dell’intervento penale in funzione della diversa consistenza dei beni giuridici offesi.   

Sul versante delle condotte, nel primo comma dell’art. 2635, fa il suo ingresso – accanto alla ricezione e alla accettazione della promessa, la sollecitazione; cui fa da pendant, nel terzo comma, l’offerta.

L’inserimento di tali particolari modalità di realizzazione – unitamente all’evidenziata semplificazione della struttura del fatto tipico – potrebbe essere interpretata come indice dell’adesione ad un modello di ricostruzione della corruzione come risultante di due autonome ipotesi incriminatrici: corruzione tra privati passiva e corruzione tra privati attiva. Tale lettura risulta, però, smentita dalla contestuale introduzione di una autonoma incriminazione della “Istigazione alla corruzione tra privati” (art. 2635 bis, c.c.), riguardante proprio i casi di “sollecitazione non accolta” e di “offerta non accettata”.

Letto alla luce dell’introducendo art. 2635 bis c.c., quindi, il riferimento alle condotte di “offerta/sollecitazione” appare del tutto pleonastico, nulla aggiungendo a quanto già previsto dal vigente art. 2635 c.c. Per essere riconducibili all’ambito di applicazione del delitto di “Corruzione tra privati”, infatti, l’offerta e la sollecitazione devono essere “accolte” (diversamente ricorre l’ipotesi di “Istigazione alla corruzione tra privati”): si deve cioè giungere alla stipula dell’accordo corruttivo, quanto meno nella forma della promessa/accettazione della medesima.

Valutate congiuntamente, le due novità appaiono il ridondante frutto di una superfetazione normativa, oltre che di una pedissequa (e poco meditata) trasposizione, nel diritto interno, delle sollecitazioni europee. È vero che la Decisione quadro 2003/568/GAI, da un lato, fa riferimento alla sollecitazione e all’offerta tra le condotte,  rispettivamente, di corruzione privata passiva e attiva, e, dall’altro, prevede l’obbligo di autonoma incriminazione dell’Istigazione alla corruzione privata; lo fa, però, in un contesto nel quale i due versanti del fenomeno corruttivo sono considerati autonomamente, con la conseguenza che la semplice sollecitazione o l’offerta sono in sé sufficienti ad integrare di estremi del reato, mentre con l’espressione “istigazione alla corruzione” il legislatore europeo sembra riferirsi non già al modello delineato nel “nostro” art. 322 c.p., quanto a condotte prodromiche a quelle di sollecitazione o di offerta. Se si accogliessero integralmente le indicazioni sovranazionali, quindi, si perverrebbe a un livello di anticipazione dell’intervento penale difficilmente sostenibile alla luce dei principi costituzionali in materia penale.

Un’ultima annotazione sul punto sia consentita. Il riferimento alla condotta di sollecitazione nella struttura del fatto tipico del primo comma dell’art. 2635 c.c. potrebbe determinare – al netto delle considerazioni sopra esposte – un grado di anticipazione maggiore da quello riscontrato nei delitti di corruzione pubblica (la cui condotta incriminata è dazione/promessa  ricezione/accettazione della promessa). Un esito quanto meno paradossale, alla luce dell’indubbio diverso disvalore delle due forme di manifestazione del fenomeno corruttivo.

 

5. Lo schema di Decreto legislativo lascia invariate le pene edittali previste per il delitto di “Corruzione tra privati”. Si prevede, però, l’applicazione obbligatoria della pena accessoria della “interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese di cui all’art. 32 bis del codice penale”.

Ulteriori novità, sotto il profilo sanzionatorio, riguardano le persone giuridiche. La sanzione pecuniaria per i casi previsti dall’art. 2635, co. III, c.c., viene aumentate e fissata “da 400 a 600 quote” (mentre la l. 190/2012 la fissava nella forbice “da 200 a 400 quote”. Si introduce, poi, la sanzione pecuniaria “da 200 a 400 quote” per i fatti di istigazione alla corruzione passiva di cui all’art. 2635 bis, co.I, c.c. In aggiunta, in entrambe le ipotesi, si prevede l’applicazione delle “sanzioni interdittive previste dall’art. 9, co. II” del d.lgs. 231/01.

 

6. Un profilo non innovato è quello della procedibilità[4].

E non poteva essere diversamente. Stante il silenzio della delega sul punto, la previsione di una generalizzata procedibilità d’ufficio avrebbe integrato gli estremi di un eccesso di delega. Sorprende, semmai, la scelta del legislatore delegante di non intervenire, atteso che la procedibilità a querela rappresenta uno dei punti di maggiore frizione tra la disciplina italiana e la Decisione quadro 2003/568/GAI.

In ogni caso, le modifiche strutturali apportate alla fattispecie sono destinate a incidere sulla funzionalità dei meccanismi di attivazione della procedibilità d’ufficio, rendendo più agevole l’interpretazione dell’art. 2635, co. V, c.c. Tale disposizione, come noto, stabilisce la procedibilità a querela “salvo che dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi”.

L’esatta ricostruzione del contenuto semantico del dettato normativo ha dato luogo ad un contrasto dottrinale. L’interpretazione più fedele (almeno in apparenza) alla lettera della disposizione richiede un evento ulteriore, posto in rapporto di derivazione causale con il fatto oggetto dell’incriminazione, e quindi con il “nocumento alla società”; con l’effetto, però, di sterilizzare le possibilità applicative della disposizione, essendo difficile (se non impossibile) immaginare una lesione della concorrenza causata da un nocumento alla società. Da qui la prospettazione di ricostruzioni alternative, tra le quali risultano più persuasive quelle che legano l’effetto distorsivo sulla concorrenza al fatto corruttivo complessivamente considerato ovvero alla sola condotta. Con il venir meno, dalla struttura della fattispecie, del “nocumento alla società” la questione è destinata a perdere importanza: è chiaro che la “distorsione della concorrenza” è un risultato “eventuale” che si realizza come effetto di un accordo corruttivo, già in sé penalmente rilevante.

Residua, di fondo, una certa ambiguità tra una condotta che ruota intorno alla violazione di doveri del soggetto nei confronti dell’ente di appartenenza ed un evento la cui dimensione offensiva è proiettata verso l’esterno. Bisogna osservare, poi, come la “distorsione della concorrenza” presuppone l’esecuzione dell’accordo corruttivo, cioè l’effettivo compimento o l’omissione dell’atto in violazione dei doveri o degli obblighi di fedeltà, mentre il testo dell’art. 2635 c.c., così come modificato dallo Schema di decreto legislativo in commento, non richiede l’integrazione di un tale requisito.            

 

7. V’è da chiedersi se le modifiche introdotte alla disciplina della “Corruzione tra privati” siano tali da incidere sull’oggettività giuridica della stessa. A una prima lettura, l’interrogativa sembra meritare una risposta affermativa. Se l’inserimento del “nocumento alla società” nella struttura del fatto tipico portava a identificare nel patrimonio dell’ente il bene giuridico tutelato,  la scelta di costruire la fattispecie intorno alla stipula di un accordo corruttivo finalizzato al compimento o alla omissione di un atto “in violazione dei obblighi inerenti l’ufficio o degli obblighi di fedeltà”, rappresenta una vera e propria svolta, che segna un mutamento del paradigma punitivo: dal modello patrimonialistico di repressione della corruzione privata si passa al modello c.d. “lealistico”, nel quale l’offesa colpisce la relazione fiduciaria che lega il soggetto “corrotto” alla società o all’ente nel cui ambito svolge la propria attività.

Un tale approdo contribuisce a rimuovere almeno talune aporie della disciplina vigente. Si pensi, per esempio, alla semplificazione delle relazioni tra “Corruzione tra privati” e “Infedeltà patrimoniale”; oppure alla differenziazione del trattamento sanzionatorio tra apicali e subordinati: pienamente giustificabile in una prospettiva lealistica, lo era assai meno nell’ottica della tutela di interessi patrimoniali. Anche il riferimento alla violazione degli “obblighi di fedeltà” acquista una maggiore coerenza nel contesto di un modello lealistico.

Si tratta, in ogni caso, di una prospettiva di tutela che rimane interna all’ente. Affermazione confermata dalla persistente limitazione della responsabilità da reato della persona giuridica ai soli fatti di corruzione privata attiva. Sul punto, lo Schema di decreto legislativo disattende le indicazioni della Decisione quadro 2003/568/GAI, il cui art. 5 impone la corresponsabilizzazione della persona giuridica, tanto per i fatti di corruzione attiva, quanto per quelli di corruzione attiva. E dire che l’art. 19, co. I, lett. e, l. 170/2016 fa generico riferimento al reato di “Corruzione tra privati”.

Restano estranei allo spettro di tutela della fattispecie interessi esterni alla società o all’ente, come, per esempio, quelli di soggetti potenzialmente danneggiati dall’accordo corruttivo e dalla sua esecuzione. La rinuncia alla repressione della corruzione privata come fatto offensivo della concorrenza, però, oltre a tradire la ratio di fondo della normativa europea, è una soluzione assai discutibile da un punto di vista politico criminale[5].

V’è da chiedersi, allora, se quello qui esaminato sia davvero il definitivo approdo del lento e travagliato processo di criminalizzazione della corruzione privata nel nostro ordinamento, o se non rappresenti piuttosto solo un ennesimo punto di partenza per valutare la possibilità di nuovi interventi riformatori.

 

[1] https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/what-we-do/policies/organized-crime-and-human-trafficking/corruption/anti-corruption-report/docs/2014_acr_italy_chapter_it.pdf

[2] Secondo la citata Relazione dell’Unione sulla lotta alla corruzione, anche con le novità introdotte da parte della l. 190/2012, l’art. 2635 c.c. non definisce “in modo abbastanza ampio le cariche dirigenziali che possono mettere in gioco la responsabilità dell’impresa per reati di corruzione commessi dai relativi titolari”, né prevede “la responsabilità nei casi di carenza di sorveglianza”. Se la seconda censura coglie nel segno, individuando una criticità che nemmeno l’intervento normativo in commento risolve, la prima critica non sembra cogliere pienamente il senso delle novità introdotte, in materia di soggetti attivi, dalle l.190/2012.

[3] L’art. 19, co. I, lett. b, l. 170/2016, si limita a fissare il seguente criterio: “prevedere, tenendo  conto  delle  disposizioni  incriminatrici già vigenti, che sia punito chiunque promette, offre o dà, per  sé o per altri, anche per interposta persona, denaro  o  altra  utilità non dovuti a un  soggetto  che  svolge  funzioni  dirigenziali  o  di controllo o che comunque presta attività lavorativa con l’esercizio di funzioni direttive presso società o enti privati, affinché  esso compia od ometta un atto in violazione  degli  obblighi  inerenti  al proprio ufficio”.

[4] Anche per il “nuovo” reato di “Istigazione alla corruzione tra privati” si prevede la procedibilità a querela. In questo caso, senza deroga alcuna, non potendosi ipotizzare una distorsione di concorrenza come conseguenza di una condotta che si esaurisce in un semplice “tentativo” di corruzione.

[5] Le due prospettive d’intervento penale contro la corruzione privata – il c.d. Wettbewerbsmodell e il c.d. Geschäftsherrmodell – coesistono oggi in Germania. La Gesetz zur Bekämpfung der Korruption del 26 novembre 2015, infatti, ha modificato il § 299 StGB inserendovi una nuova ipotesi chiaramente ispirata a un modello lealistico.