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17 dicembre 2014 |

Maternità  surrogata all'estero e responsabilità  penale: il dibattito prosegue con una sentenza del Tribunale di Varese che si adegua ai principi espressi dalla Corte EDU e assolve gli imputati

Trib. Varese, ud. 8.10.2014, Giud. Sala

 

1. Dopo le sentenze del Tribunale di Milano e di Brescia, che abbiamo pubblicato su questa Rivista nei mesi scorsi - e alle quali si può facilmente accedere cliccando sui documenti correlati nella colonna di destra della pagina -, segnaliamo ora una nuova pronuncia, sempre di merito, che è intervenuta in un caso di fecondazione assistita di tipo eterologo e contestuale maternità surrogata (c.d. utero in affitto) seguendo un percorso argomentativo nuovo che tiene conto dei principi recentemente affermati della Cote europea dei diritti dell'uomo in punto di maternità surrogata.

In questo caso il Tribunale di Varese non solo ha negato la possibilità di configurare il reato di alterazione di stato (art. 567 co. 2 c.p.) quando l'atto di nascita sia stato formato validamente all'estero nel rispetto della legge del Paese dove il bambino è nato (principio già affermato da Trib. Milano, Sez. V pen., 15 ottobre 2013, pubblicata in questa Rivista con nota di T. Trinchera - clicca qui per accedervi; nonché Trib. Milano, 8 aprile 2014, G.u.p. Mastrangelo, pubblicata in questa Rivista con nota di M. Winkler - clicca qui per accedervi), ma ha altresì escluso che la condotta di chi rende dichiarazioni mendaci sull'identità, lo stato o altre qualità del minore, in epoca successiva alla formazione dell'atto di nascita, per ottenerne il riconoscimento in Italia, possa integrare il meno grave reato di falsa attestazione o dichiarazione su qualità personali (art. 495 co. 2 n. 1 c.p.). In particolare, il Tribunale ha affermato che tale condotta non può cagionare alcun nocumento al bene giuridico tutelato dalla norma penale perché, a seguito delle pronunce della Corte EDU nei casi Mennesson e Labassee, lo Stato è in ogni caso tenuto a riconoscere valore giuridico al rapporto di parentela, validamente formatosi in un Paese estero, tra l'uomo e la donna che hanno fatto ricorso alla maternità surrogata e il bambino nato dalla donna che ha messo a disposizione il proprio utero per portare a termine la gravidanza.

 

2. Procediamo con ordine ricostruendo innanzitutto i fatti dai quali ha avuto origine la vicenda decisa dal Tribunale di Varese.

Nel settembre del 2011, gli imputati - marito e moglie - presentano all'ambasciata italiana di Kiev l'originale dell'atto di nascita di due gemelli, nati pochi giorni prima in quella stessa città, e ne richiedono la trasmissione all'ufficiale di stato civile del proprio comune di residenza al fine di ottenerne la trascrizione nei registri dello stato civile italiani. Nell'atto di nascita, gli imputati risultano essere, rispettivamente, il padre e la madre dei gemelli nati a Kiev.

Sollecitata dai funzionari dell'ambasciata a chiarire le ragioni che l'hanno indotta a partorire i due bambini in territorio straniero, l'imputata dichiara di avere agito in tal senso perché in Ucraina sarebbe stato possibile conservare le cellule staminali ricavate dal cordone ombelicale a costi più convenienti rispetto a quelli praticati in altri Paesi.

Nonostante i sospetti legati al fatto che la donna avesse potuto viaggiare in aereo a pochi giorni dal parto e quindi in avanzato stato di gravidanza, gli organi consolari decidono ugualmente di procedere alla trasmissione dell'atto al comune italiano territorialmente competente. L'ufficiale di stato civile poi ne dispone la trascrizione nei registri dell'anagrafe.

I funzionari dell'ambasciata, però, paventando la possibilità che la coppia abbiano fatto ricorso a tecniche di procreazione assistita vietate nel nostro Paese, trasmettono alle autorità italiane la notizia di reato che ha dato origine alla presente vicenda.

Anche se il compendio probatorio non consente di ricostruire con esattezza cosa sia accaduto in territorio straniero, nel corso del processo - che si è svolto nelle forme del giudizio abbreviato - il Tribunale accerta mediante perizia che il patrimonio genetico dei neonati è incompatibile con quello della donna ed è invece compatibile con quello del marito. Da ciò si desume, in modo inequivocabile, il ricorso da parte degli imputati alla fecondazione eterologa.

Il Tribunale accerta altresì che non è stata l'imputata a partorire i gemelli perché non troverebbero altrimenti spiegazione il viaggio in aereo a soli sette giorni dalla nascita dei bambini e l'assenza di documentazione clinica relativa alla gravidanza della donna (esami, controlli periodici, ecografie). La coppia pertanto ha fatto ricorso all'estero anche a tecniche di surrogazione di maternità.

 

3. In relazione a questi fatti, il pubblico ministero contesta - come accaduto anche nelle precedenti vicende - il reato di alterazione di stato ex art. 567 co. 2 c.p. perché nella formazione dell'atto di nascita gli imputati avrebbero attribuito ai neonati uno stato civile diverso da quello loro spettante secondo la legge (i gemelli risultano essere figli di una donna che non li ha partoriti e che non ha con loro alcun legame genetico).

Con argomentazioni in larga misura sovrapponibili a quelle già sviluppate dal Tribunale di Milano (cfr. Trib. Milano, Sez. V pen., 15 ottobre 2013, cit., e Trib. Milano, 8 aprile 2014, G.u.p. Mastrangelo, cit.), il Tribunale di Varese, con la sentenza in commento, esclude la possibilità di configurare tale reato se l'atto di nascita è stato formato validamente nel rispetto della legge del Paese ove il bambino è nato.

La normativa vigente in tema di ordinamento dello stato civile - in particolare l'art. 15 del D.P.R. n. 396/2000 recante Regolamento per la revisione e la semplificazione dell'ordinamento dello stato civile - prevede che le dichiarazioni di nascita relative a cittadini italiani nati all'estero debbano essere compiute davanti alle autorità locali secondo le forme e le prescrizioni vigenti nel Paese ospitante. Copia dell'atto, poi, deve essere inviata all'autorità consolare e diplomatica perché provveda alla trasmissione del documento all'ufficiale di stato civile del comune di residenza che ne cura l'annotazione nei registri del nostro Paese. Pertanto, si legge nella sentenza, «in una vicenda come quella in esame l'atto di nascita non viene ad essere stilato secondo le norme italiane, ma secondo la lex loci con l'inevitabile conseguenza che gli imputati avevano il dovere in tale sede di attenersi alle prescrizioni della legge ucraina».

Non essendovi elementi sulla base dei quali poter affermare, oltre ogni ragionevole dubbio, che l'atto di nascita non sia conforme alle legge ucraina, ad avviso del Tribunale, si deve necessariamente concludere che il documento sia stato formato nel rispetto della legge del luogo dove il bambino è nato e all'esito di una procreazione medicalmente assistita validamente praticata all'estero.

 

4. Nella vicenda in esame, il falso non si è consumato nel momento di formazione dell'atto di nascita - perché tale documento risulta redatto conformemente alla legislazione del Paese ove lo stesso è stato confezionato - ma in un momento successivo prodromico all'assegnazione dello status di genitore secondo la normativa italiana.

Gli imputati, infatti, hanno simulato nei confronti dell'autorità consolare una gravidanza naturale e hanno nascosto la reale natura surrogata della maternità allo scopo di ottenere un'iscrizione anagrafica del tutto difforme dal vero. In particolare, la donna ha dichiarato, al momento della richiesta di trasmissione dell'atto di nascita, di avere viaggiato in stato di gravidanza, di avere partorito in Ucraina i due bambini e di essere stata assistita dal proprio medico di base durante tutto il periodo della gestazione (circostanza, quest'ultima, smentita dallo stesso specialista).

La condotta di chi rende dichiarazioni mendaci che incidono sullo stato civile di una persona, in un momento successivo rispetto alla prima e obbligatoria dichiarazione di nascita, pur non integrando il delitto di alterazione di stato, conserva comunque rilevanza penale. Ricorrono - ad avviso del Tribunale - tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all'art. 495 c.p. (falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale su qualità personali) aggravata dalla circostanza di cui al n. 1 del co. 2 perché il fatto è stato commesso in atti dello stato civile.

 

5. Con riferimento al luogo di consumazione del reato, anche se le dichiarazioni mendaci sono state rese davanti alle autorità consolari a Kiev, il giudice ritiene che l'azione non possa considerarsi esaurita in territorio straniero.

Come i lettori forse ricorderanno, in un precedente caso il Tribunale di Milano aveva concluso dichiarando il non doversi procedere nei confronti degli imputati proprio sul presupposto che il reato di falsa dichiarazione fosse stato commesso in territorio Ucraino (in questo senso Trib. Milano, Sez. V pen., 15 ottobre 2013, cit.; contra, invece, Trib. Milano, 8 aprile 2014, G.u.p. Mastrangelo, cit., il quale però ricostruisce diversamente il fatto, individuando una falsa dichiarazione resa dagli imputati anche davanti all'ufficiale dell'anagrafe in Italia). Trattandosi di un reato comune, punito con una pena minima inferiore a tre anni, infatti, la procedibilità in Italia è subordinata - ai sensi dell'art. 9 c.p. - alla richiesta del Ministro della giustizia, richiesta che, nel caso in questione, non era stata presentata.

Il Tribunale di Varese, invece, osserva che l'art. 6 c.p. prevede che la legge italiana debba essere applicata ogni qualvolta l'azione o l'omissione si sia realizzata, in tutto o in parte, in territorio italiano. Perché un reato sia commesso in Italia - si legge nella sentenza - non sarebbe necessario «che la parte ivi compiuta raggiunga livelli di rilevanza penale autonoma, essendo sufficiente che una qualsiasi frazione della condotta si sviluppi sul territorio potendo persino consistere in attività rilevante ... per la maturazione di un accordo volto al perfezionamento di un fatto di reato poi commesso all'estero».

Posto questo principio, il Tribunale trae la conclusione che nel caso di specie gli imputati hanno maturato l'accordo di commettere il reato in territorio italiano e lì hanno reperito tutti i contatti necessari per la predisposizione della maternità surrogata in Ucraina e per la realizzazione dell'attività decettiva, attività che, poi, ha trovato conclusione nei medesimi confini nazionali. Infatti, la dichiarazione tesa ad ottenere la trascrizione dell'atto di nascita formato all'estero, «lungi dall'esaurire i propri effetti in costanza di sottoscrizione del modulo innanzi all'addetto consolare, era per sua natura destinata ad esplicare il suo pieno valore giuridico solo pervenendo all'ufficiale di stato civile del comune di residenza, sede presso cui si sono prodotti gli effetti dell'atto per determinazione cosciente degli stessi dichiaranti che si sono avvalsi del funzionario d'ambasciata soltanto quale mezzo (medium) per l'invio del modulo stilato e della documentazione allegata».

In sintesi: posto che la condotta - consistita nel rendere dichiarazioni mendaci ai funzionari dell'ambasciata a Kiev - ha in realtà prodotto i sui effetti in territorio Italiano con la trascrizione dell'atto di nascita e il riconoscimento del rapporto di filiazione, non si può concludere che l'azione si sia esaurita in territorio straniero ma si deve riconoscere che il reato è stato commesso in Italia ai sensi dell'art. 6 c.p.

 

6. Riconosciuta la sussistenza degli elementi - sia oggettivi che soggettivi - della fattispecie delittuosa di cui all'art. 495 c.p., il Tribunale non ritiene tuttavia di poter pronunciare una sentenza di condanna.

Il giudice rileva che, in relazione allo specifico tema della maternità surrogata, sono di recente intervenute due pronunce della Corte europea dei diritti dell'uomo (Mennesson c. Francia e Labassee c. Francia, entrambe pubblicate in questa Rivista con nota di T. Trinchera - clicca qui per accedervi). Con tali pronunce, la Corte ha affermato la violazione dell'art. 8 della Convenzione (diritto al rispetto della vita privata e familiare) in un caso in cui le autorità nazionali hanno rifiutato di riconoscere valore legale alla relazione tra un padre e i suoi figli biologici nati all'estero facendo ricorso a surrogazione di maternità.

Osserva il giudice di Varese che, sulla base di quanto affermato dalla Corte EDU, lo Stato non può negare il riconoscimento del rapporto di filiazione tra i genitori che hanno fatto ricorso all'estero alla surrogazione di maternità e i bambini nati all'esito di tale tecnica per il concepimento, perché altrimenti lo Stato violerebbe un diritto convenzionalmente tutelato (il diritto dei minori al rispetto della loro vita privata). Pertanto, il soggetto che ricorre a metodi di fecondazione diversi da quelli consentiti e disciplinati dalla legge nazionale «non può vedersi disconoscere sic et simpliciter il proprio rapporto genitoriale, perché ciò costituirebbe una lesione intollerabile all'identità del figlio, ma al contempo non può formalmente dichiarare le circostanze in cui è nato il discendente, perché non è stata introdotta alcuna legislazione in ambito interno destinata a disciplinare simili attestazioni».

Conclude allora il Tribunale che le dichiarazioni rese dagli imputati non hanno comportato alcun nocumento per il bene giuridico tutelato dalla norma penale, dal momento che nell'attuale sistema giuridico «è divenuto sostanzialmente ininfluente - secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani - il metodo di concepimento della prole quale presupposto per il riconoscimento della maternità e paternità», e tenuto altresì conto del fatto che il legislatore nazionale «non ha previsto, né imposto che le parti interessate si esprimano in merito alle tecniche cui hanno fatto ricorso per la fecondazione».

Si sarebbe quindi verificata una sostanziale elisione dell'antigiuridicità del fatto, «che trasmuta da falso punibile a falso innocuo». Infatti, osserva il giudice, «se anche gli agenti avessero ammesso il ricorso a tecniche riproduttive consentite solo all'Estero, simili informazioni non avrebbero potuto minimamente influenzare l'iter decisionale dell'ufficiale di stato civile», il quale avrebbe dovuto in ogni caso trascrivere l'atto.

Il Tribunale di Varese assolve pertanto gli imputati anche dal reato di false dichiarazioni ad un pubblico ufficiale su qualità personali destinate ad essere recepite in atti dello stato civile, contemplato dall'art. 495 cpv. n. 1 c.p., perché il fatto non costituisce reato a seguito delle sentenze pronunciate dalla Corte EDU nei casi Mennesson e Labassee.

 

7. Pur non essendo questa la sede per un commento approfondito della sentenza, ci preme evidenziare da subito che il provvedimento del Tribunale di Varese - a nostro avviso - presenta profili di grande interesse perché costituisce l'ennesima prova dell'impatto che la Convenzione europea dei diritti dell'uomo, come interpretata dai giudici di Strasburgo, può avere sui sistemi penali degli Stati parte.

Nonostante qualche perplessità concernente il locus commissi delicti (non crediamo, infatti, che il delitto di cui all'art. 495 c.p. - che è un reato di mera condotta - possa consumarsi in un momento successivo, e in un luogo diverso, rispetto a quello nel quale viene resa la falsa dichiarazione: cfr., ad esempio, Cass., Sez. VI, 26 maggio 1998 - dep. 24 giugno 1998, n. 7515, Rotondo, in Mass. CED Cass.), per il resto riteniamo che la sentenza sviluppi un percorso argomentativo che deve essere condiviso.

Avevamo già avuto modo di sottolineare, nella pagine di questa Rivista, che il principio affermato dalla Corte europea nelle sentenze Mennesson c. Francia e Labassee c. Francia - secondo cui contrasterebbe con l'art. 8 della Convenzione il rifiuto da parte di uno Stato membro di riconoscere valore giuridico al rapporto di parentela, validamente formatosi in un Paese estero, tra l'uomo e la donna che hanno fatto ricorso alla maternità surrogata e il bambino nato dalla donna che ha messo a disposizione il proprio utero per portare a termine la gravidanza - avrebbe potuto incidere, oltreché naturalmente sulla disciplina di diritto internazionale privato che regola la trascrizione degli atti di famiglia formati all'estero nei registri di stato civile italiani, anche sui profili di responsabilità penale che possono venire in rilievo in caso di surrogazione di maternità all'estero (sia consentito il rinvio a T. Trinchera, Vìola l'art. 8 della CEDU lo Stato che non riconosce il rapporto di filiazione costituito all'estero ricorrendo alla surrogazione di maternità, in questa Rivista, 6 luglio 2014).

Avevamo poi avuto modo di precisare che - a nostro avviso - se la condotta decettiva posta in essere dagli imputati è punita perché preclude all'ufficiale di stato civile italiano di decidere se trascrivere o meno l'atto di nascita con cognizione del carattere surrogato della maternità, la rilevanza giuridica del falso - e dunque la punibilità della condotta - sarebbe venuta meno a seguito del principio affermato a Strasburgo. L'ufficiale di stato civile, infatti, non può rifiutarsi di trascrivere l'atto di nascita ai sensi dell'art. 18 d.P.R. n. 396/2000 (cfr. infra § 8), perché incombe sullo Stato - pena la violazione dell'art. 8 CEDU - l'obbligo di riconoscere il rapporto di filiazione costituito all'estero ricorrendo alla surrogazione di maternità (in questo senso T. Trinchera-G. Vallar, La surrogazione di maternità all'estero tra riconoscimento dello status filiationis e profili di responsabilità penale, in AA.VV, Rights on the move - Atti del Convegno svoltosi a Trento il 16 e 17 ottobre 2014, in corso di pubblicazione sul portale http://eprints.biblio.unitn.it/; in argomento si vedano anche le puntuali osservazioni di E. Dolcini, Surrogazione di maternità all'estero: alterazione di stato ex art. 567 comma 2 c.p.? Riflessioni a margine di un volume di Flamigni e Mori, in Politeia, 2014, 115, p. 85, il quale sottolinea che se le false attestazioni venissero punite ex art. 495 co. 2 n. 1 c.p., i genitori che sono ricorsi all'estero alla surrogazione di maternità incorrerebbero in una pena nettamente superiore a quella prevista dalla legge n. 40/2004 per chi organizza, realizza o pubblicizza in Italia tale tecnica di procreazione medicalmente assistita).

 

8. Secondo l'insegnamento di una dottrina autorevole e generalmente condivisa, è giuridicamente irrilevante il falso che non può ledere e neppure mettere in pericolo gli interessi specifici che trovano una garanzia nella genuinità e veridicità dei mezzi probatori (F. Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte Speciale, II, Milano, XV ed., pp. 77 s.). Le dichiarazioni mendaci che concernono il rapporto procreativo, pertanto, assumono rilevanza ai sensi dell'art. 495 c.p., solamente se privano il pubblico ufficiale di un'informazione che può potenzialmente incidere sulla decisione di trascrivere o meno l'atto di nascita. Come ha espressamente riconosciuto nelle precedenti pronunce il Tribunale di Milano, le false dichiarazioni degli imputati sono punite perché sottraggono al patrimonio conoscitivo dell'ufficiale di stato civile italiano un elemento - il carattere surrogato della maternità - «potenzialmente valutabile ai fini del rifiuto della trascrizione, ai sensi dell'art. 18 d.P.R. 396/2000, per contrarietà all'ordine pubblico» (così testualmente Trib. Milano, 8 aprile 2014, G.u.p. Mastrangelo, cit.; nello stesso senso anche Trib. Milano, Sez. V pen., 15 ottobre 2013, cit.).

Come noto, la trascrizione in Italia di atti dello stato civile stranieri è regolata dal d.P.R. n. 396/2000, il quale dispone, all'art. 18, che gli atti formati all'estero «non possono essere trascritti se sono contrari all'ordine pubblico». Sulla base della normativa vigente, quindi, l'ufficiale di stato civile può rifiutare la trascrizione di un atto di nascita perfezionato davanti alle autorità di un Paese straniero quando le disposizioni contenute nell'atto producono effetti contrari all'ordine pubblico. Questa è l'unica ragione che può giustificare il rifiuto alla trascrizione di un atto straniero.

Stando così le cose, per stabilire se il falso sia rilevante, occorre precisare cosa si intenda per ordine pubblico ai sensi dell'art. 18 del d.P.R. n. 396/2000.

Nell'interpretare tale norma, il giudice - e l'ufficiale di stato civile prima di lui - devono certamente tenere conto dei principi affermati dalla Corte EDU nei casi Mennesson e Labassee. A nostro modo di vedere, quindi, la conclusione cui giunge il Tribunale di Varese è corretta. Una lettura "convenzionalmente" orientata della normativa italiana sul riconoscimento degli atti dello stato civile (e, in particolare, dell'art. 18 del d.P.R. n. 396/2000), induce a ritenere che il limite dell'ordine pubblico non possa essere considerato ostativo alla trascrizione di un atto di nascita validamente formato all'estero a seguito di maternità surrogata.

Ed è altresì corretta la scelta di intraprendere la strada dell'interpretazione conforme - e quindi di cercare di sanare il possibile contrasto tra norma interna e parametro convenzionale in via ermeneutica - prima di sollevare incidente di costituzionalità. Infatti, il giudice ordinario che si trovi ad applicare una legge interna di cui sospetti il contrasto con un obbligo internazionale vincolante per il nostro legislatore, deve in primo luogo sperimentare la possibilità di interpretare la norma interna in maniera conforme alla norma internazionale (nel caso della CEDU deve tenere conto anche della lettura che di quelle disposizioni ha fornito la Corte di Strasburgo). Laddove ciò non sia possibile - ad esempio perché il tenore letterale della norma italiana non consente un'interpretazione conforme -, il giudice sarà tenuto a sollevare questione incidentale di legittimità costituzionale della legge interna, per contrasto con l'art. 117 co. 1 Cost. e, come parametro interposto, con la disposizione internazionale che si assume violata (si veda per tutti F. Viganò, Fonti europee e ordinamento italiano, in F. Viganò - O. Mazza (a cura di), Europa e diritto penale, numero speciale di Dir. pen. e proc., 2011).

A questo proposito, conviene precisare che la lettera della legge n. 40/2004 non costituisce un ostacolo all'accoglimento della soluzione ermeneutica proposta dal Tribunale di Varese nella sentenza in commento. La legge n. 40, infatti, vieta il ricorso a qualsiasi forma di surrogazione di maternità e sanziona penalmente chi «realizza, organizza o pubblicizza» tale tecnica di procreazione medicalmente assistita (art. 12 co. 6); ma il suo ambito di applicazione è circoscritto alle sole condotte commesse in Italia. Manca, invece, nell'ordinamento una disciplina specifica che regoli il caso di chi decida di recarsi all'estero per concepire un figlio ricorrendo alla maternità surrogata. Tale vuoto normativo, pertanto, può essere legittimamente colmato in via ermeneutica.