ISSN 2039-1676

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17 novembre 2014 |

Rivista italiana di diritto e procedura penale n. 3/2014

Abstract dei contributi

Come ormai d'abitudine, con l'autorizzazione dell'editore Giuffrè anticipiamo di seguito gli abstract dei lavori pubblicati nell'ultimo numero della Rivista italiana di diritto e procedura penale (n. 3/2014), pubblicato nei giorni scorsi. Nella colonna di destra è disponibile la versione in inglese.

 

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DOTTRINA

Articoli

 

Paliero C.E., Il diritto liquido. Pensieri post-delmasiani sulla dialettica delle fonti penali (pp. 1099 ss.)

L'A., per sviluppare le sue tesi, muove dal pensiero e della produzione scientifica di Mireille Delmas-Marty. Focalizzando l'attenzione sui concetti di diritto flou e di pluralisme ordonné, l'A. analizza criticamente i principali fenomeni che accompagnano il processo di internazionalizzazione del diritto penale: il sistema delle fonti acquista una dimensione pluralistica che soppianta le tradizionali gerarchie lineari; l'irruzione della logica flou nel pensiero penalistico comporta la deformazione del perimetro delle categorie tradizionali; lo statuto penale, persa la sua tradizionale unitarietà, si diversifica, ora, in funzione del tipo di autore e del tipo di fatto. Si individuano, poi, le ricadute concrete dei fenomeni descritti: il tramonto dell'utopia codicistica; l'ampliamento della matière pénale; l'alterazione del rapporto tra politica criminale e dommatica; la progressiva giurisprudenzializzazione del diritto. In conclusione, l'A. sollecita la ricerca di un punto di equilibrio tra la crescente espansione dell'ermeneutica e l'esigenza di salvaguardare la fisionomia costituzionale del diritto penale.   

 

Orlandi R., La riforma del processo penale fra correzioni strutturali e tutela "progressiva" dei diritti fondamentali (pp. 1133 ss.)

A venticinque anni dall'entrata in vigore del "nuovo" codice di procedura penale, le iniziative legislative volte a riformare la giustizia penale non conoscono sosta. Una febbre riformistica sembra caratterizzare quest'ultimo quarto di secolo. È il segno di un disagio profondo derivante sia dallo squilibrio fra le posizioni dei soggetti processuali, sia dall'inadeguatezza della legge processuale vigente a offrire una tutela adeguata sul fronte dei diritti fondamentali della persona. Muovendo dalla distinzione fra riforme che tendono a correzioni strutturali del sistema processuale e altre che operano sul fronte dei diritti individuali, l'Autore pone innanzitutto una questione di metodo, formulando al contempo proposte concrete per superare almeno alcune delle serie difficoltà nelle quali si dibatte oggi la giustizia penale italiana. Lo studio è il risultato di riflessioni, condotte col metodo comparatistico, su analoghi movimenti riformistici visibili in alcuni dei principali ordinamenti giuridici.

 

Insolera G., L'evoluzione della politica criminale tra garantismo ed emergenze: dagli anni '60 all'emergenza mafiosa (pp. 1165 ss.)

L'Autore, relatore al convegno Il diritto penale tra scienza e politica. Nel ricordo di Franco Bricola, vent'anni dopo, organizzato a Bologna dall'Associazione Franco Bricola e dall'Università di Bologna il 7 e l'8 marzo 2014, si occupa della politica criminale in Italia nel trentennio 1960/1990. L'argomento è affrontato esaminando anzitutto le trasformazioni che hanno interessato i diversi fattori: la politica e la società, il potere giudiziario, la letteratura penalistica. L'autore si sofferma infine su alcuni temi, scelti quali "chiavi di lettura" dei mutamenti avvenuti nel trentennio preso in esame: la legislazione penale di emergenza e il garantismo penale, con particolare riferimento a ideologia e pressi della sinistra politica.  

 

Manna A., Causalità e colpa in ambito medico fra diritto scritto e diritto vivente (pp. 1176 ss.)

Dopo aver riepilogato, in chiave critica, i punti salienti degli arresti giurisprudenziali in materia di causalità in ambito medico e di responsabilità del sanitario, la relazione esamina le conseguenze prodotte dall'esclusione, da parte del c.d. decreto Balduzzi, della punibilità delle ipotesi di colpa lieve. Nell'ottica di una costante attenzione al dialogo tra diritto positivo e diritto giurisprudenziale, si analizza la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di Milano e la risposta - peraltro, non risolutiva - della Corte costituzionale, per poi passare in rassegna gli ulteriori arresti giurisprudenziali, non sempre consonanti, e trarre un primo bilancio dell'applicazione della novella, soprattutto quanto ai risvolti pratici in tema di c.d. medicina difensiva, senza esimersi dal suggerire l'opportunità di un intervento più organico sulla nozione di 'colpa' (grave) in generale.

 

Spena A., Esiste il paternalismo penale? Un contributo al dibattito sui principi di criminalizzazione (pp. 1209 ss.)

Da tempo si discute se il paternalismo penale costituisca un principio di criminalizzazione compatibile con gli assunti di fondo del pensiero liberale. Nell'articolo si sostiene che, in realtà, esso non costituisce un autonomo principio di criminalizzazione. Dopo aver distinto tra p. tutorio e p. dispotico, vi si mostra, innanzitutto, come il primo sia manifestazione del principio del danno. Anche il secondo, si sostiene, costituisce un finto avversario per il liberalismo: le incriminazioni che ne costituirebbero espressione o hanno un fondamento moralistico (e andrebbero perciò 'combattute' come forme di moralismo giuridico) oppure sviluppano, anche esse, la stessa logica del principio del danno. In realtà, è proprio quest'ultimo a costituire, ai fini di una giusta criminalizzazione, un fondamento assai più incerto di quanto non credano gli antipaternalisti. Vi si propone poi una critica del concetto di 'p. indiretto', e della visione - inadeguata - che esso presuppone dell'istituto del consenso dell'offeso. Se ne trae la conclusione che la gran parte dei problemi ricondotti al 'p. penale' andrebbero più propriamente affrontati come parte della più generale discussione sul cosiddetto 'diritto a sbagliare'.

 

Panebianco G., Il principio nulla poena sine culpa al crocevia delle giurisdizioni europee (pp. 1326 ss.)

Sebbene il principio nulla poena sine culpa non trovi esplicita sanzione né nella CEDU né nella Carta dei diritti fondamentali dell'UE, non di rado riceve riconoscimento nella giurisprudenza delle Corti europee. Queste ne individuano la base giuridica nella presunzione d'innocenza, prevista sia dall'art. 6, § 2 della CEDU sia dall'art. 48 della Carta di Nizza. Tuttavia la presunzione di innocenza, connotandosi come garanzia di diritto processuale, non sembra adeguata a fondare il principio di colpevolezza, pertinente al diritto penale sostanziale. Dopo il Trattato di Lisbona, sembra opportuno fondare il principio nulla poena sine culpa sull'art. 49 della Carta di Nizza, o al più, volendo ancora fare riferimento alla presunzione d'innocenza, sull'art. 48 di quest'ultima. Il riconoscimento del principio di colpevolezza anche nel sistema giuridico dell'UE, sotto il manto della Carta di Nizza, ne moltiplicherebbe le chances di salvaguardia, ampliandone gli strumenti di giustiziabilità.

 

Grandi C., Sui rapporti tra neuroscienze e diritto penale (pp. 1249 ss.)

Le più recenti indagini sul funzionamento del cervello umano, laddove illustrano correlazioni tra disfunzioni orbitofrontali e condotte aggressive, sembrano offrire nuova linfa alle teorie sulla base biologica del comportamento criminale. Addirittura, secondo le letture più radicali degli esperimenti neuroscientifici, la condotta di tutti gli individui, inclusi quelli immuni da anomalie cerebrali, sarebbe inconsciamente determinata dal combinato disposto di geni e stimoli ambientali, senza spazio alcuno per scelte autonome e coscienti. La proposta neuroscientifica più intransigente suggerisce di conseguenza di rivoluzionare gli attuali modelli di responsabilità penale, considerati empiricamente insostenibili in quanto imperniati su postulati indeterministici. Il presente lavoro, dopo aver illustrato le repliche di impronta conservativa della dottrina penalistica, prospetta le basi per un possibile approccio sincretistico

 

Mongillo V., Necessità e caso nell'allocazione della responsabilità da reato tra individui ed enti collettivi. Considerazioni alla luce dell'"incontro" tra società ferroviaria e giudice penale nell'Europa del XIX secolo (pp. 1291 ss.)

Nel corso dell'Ottocento le nuove esigenze politico-criminali generate dalla Rivoluzione industriale e le questioni dogmatiche e probatorie poste dall'inedita complessità organizzativa della corporation irruppero nelle aule giudiziarie, come emblematicamente dimostrato dall'"incontro" tra società ferroviaria e giudice penale. Qui si colloca la moderna scissione tra le due famiglie giuridiche di common law e di civil law in merito alla punibilità delle persone giuridiche. In origine, la disputa riguardò quale soggetto dovesse essere chiamato a rispondere delle contravvenzioni commesse nell'esercizio dell'impresa. Le diverse soluzioni adottate dalle corti inglesi, italiane e francesi nel XIX secolo ruotarono attorno ai due opposti paradigmi della responsabilità del "capo dell'impresa" e della responsabilità della societas nel suo insieme. Tale rigida dicotomia ha segnato la storia delle due famiglie giuridiche per tutto il secolo successivo ed è stata superata solo di recente. Ad ogni modo, nell'eterna dialettica tra individualismo e collettivismo nel diritto penale, anche il fattore "caso", non solo la "necessità", ha giocato la sua parte.

 

Perin A., La crisi del "modello nomologico" fra spiegazione e prevedibilità dell'evento nel diritto penale (pp. 1371 ss.)

Legittimità e limiti della responsabilità colposa figurano tuttora fra i temi più controversi del diritto penale, specialmente in relazione al nesso normativo tra condotta inosservante ed evento e al giudizio di esigibilità sotteso al rimprovero personale. 'A monte', tuttavia, rimane aperta la questione relativa al metodo di individuazione e definizione delle regole cautelari. Il contributo si concentra pertanto su quest'ultimo aspetto riservando particolare attenzione al rapporto fra concretizzazione giudiziale del dovere di diligenza e appello alle conoscenze scientifiche e tecnologiche. Vengono quindi dapprima attraversate alcune questioni relative all'accertamento del nesso di causalità, mentre più articolate riflessioni sono dedicate ai modelli di colpa penale proposti dalla dottrina italiana, alla recente riforma della responsabilità medica e ad alcune paradigmatiche vicende processuali in materia di malattie professionali e gestione dei fenomeni naturali.

 

Rivello P.P., La nozione di "fatto" ai sensi dell'art. 649 c.p.p. e le perduranti incertezze interpretative ricollegabili al principio del ne bis in idem (pp. 1410 ss.)

La nozione di idem factum costituisce il cuore dell'esegesi in ordine all'individuazione della cosa giudicata sostanziale, diretta a chiarire l'ambito garantistico dell'art. 649 c.p.p., tendente a scongiurare l'eventualità che un soggetto sia reiteratamente sottoposto a procedimento in ordine allo stesso addebito. Nell'approfondire l'interrogativo se il "fatto" ricomprenda la sola condotta o si estenda invece all'intero complesso della condotta, del nesso causale e dell'evento l'analisi evidenzia i profondi contrasti interpretativi sussistenti in materia, dovuti anche alla non agevole individuazione di cosa debba intendersi per "titolo" e per "grado" del reato; sono sottolineate al riguardo le frequenti divaricazioni tra dottrina e giurisprudenza, in relazione ai casi di concorso formale di reati. Viene al contempo affrontata l'indagine attinente all'incidenza delle modifiche nell'indicazione del tempus commissi delicti e del locus commissi delicti, onde verificare se esse possano tradursi in una variazione del "fatto".

 

Roiati A., Lo statuto penale del coniuge separato, del divorziato e della persona "comunque convivente" nell'orizzonte della famiglia "liquida" (pp. 1440 ss.)Dietro il carattere mutevole del concetto penalistico di famiglia si nascondono spesso rilevanti distonie del complessivo assetto di tutela che determinano ingiustificate disparità di trattamento. L'indagine del presente lavoro viene rivolta allo statuto penale differenziato che tendenzialmente caratterizza le posizioni del coniuge separato, del divorziato e del convivente, con particolare riferimento agli artt. 570 e 572 c.p., ed ai molteplici profili di interferenza che riguardano quest'ultima fattispecie e l'art. 612-bis, comma 2, c.p. L'estemporanea evoluzione legislativa e giurisprudenziale delle fattispecie in esame delinea un nucleo di tutela fortemente disomogeneo, che andrebbe riconsiderato alla luce degli irrinunciabili canoni della sussidiarietà e necessaria lesività, con il precipuo scopo di ridurre e razionalizzare il ricorso all'extrema ratio sanzionatoria.

 

Note a sentenza

Risicato L., La Corte costituzionale supera le esitazioni della CEDU: cade il divieto irragionevole di fecondazione eterologa (pp. 1487 ss.)

La Consulta dichiara l'illegittimità costituzionale del divieto di fecondazione eterologa "chiudendo" al dialogo con la Corte EDU e richiamando solidissimi parametri interni al sistema. Tra essi spiccano il canone di razionalità della legge, desunto dall'art. 3 Cost., il superamento del dato della provenienza genetica della famiglia e la ricostruzione estensiva del concetto di salute. In questa luce il divieto di donazione di gameti risulta irragionevole dal punto di vista ontologico, scientifico, culturale, giuridico, economico e terapeutico: la negazione del diritto alla genitorialità per le coppie affette da sterilità o infertilità incurabile è, infatti, stabilita proprio in danno di chi è colpito dalle patologie più gravi, in palese contrasto con la ratio (in verità assai ambigua) della l. 40/2004

 

Grosso C.F., Su di un'interessante controversia interpretativa in tema di luogo del commesso reato e di giudice competente per territorio in materia di accesso abusivo in un sistema informatico (pp. 1518 ss.)

I sistemi informatici consentono di entrare nelle banche dati da terminali periferici. Quando ciò accade, sullo schermo situato in periferia appaiono i dati raccolti nelle banche. Se quest'operazione è compiuta illegittimamente si realizza il reato di accesso abusivo in un sistema informatico. Questo reato deve essere considerato commesso nel luogo in cui agisce chi penetra nella banca dati o in quello in cui si trova il server? Su tale tema è esploso un conflitto di competenza fra diversi giudici (sollevato da Roma, che ha rifiutato la sua competenza nel caso di accesso ad un server collocato in Roma avvenuto digitando un terminale a Firenze). La Cassazione ha dato torto a Roma. Roma ha risollevato però il conflitto. Che cosa farà ora la Corte? Il problema è di rilievo, essendo indiscutibile che la rete informatica si sottrae ai concetti tradizionali di spazio e luogo con i quali siamo abituati a ragionare. Le stesse banche dati sono d'altronde, oggi, collocate sovente in una 'nuvola' non localizzabile: che senso avrebbe utilizzare nei loro confronti concetti ancorati al luogo in cui essa si trova?

 

Gatta G.L., La concussione riformata, tra diritto penale e processo. Note a margine di un'importante sentenza delle Sezioni Unite (pp. 1566 ss.)

L'A. svolge riflessioni a margine della sentenza 'Maldera', con la quale le Sezioni Unite della Corte di cassazione si sono pronunciate sulla più rilevante questione interpretativa posta dalla recente riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione, attuata con la l. 6 novembre 2012, n. 190: "quale sia la linea di demarcazione tra la fattispecie di concussione (prevista dal novellato art. 317 c.p.) e quella di induzione indebita a dare o promettere utilità (prevista dall'art. 319-quater c.p., di nuova introduzione), soprattutto con riferimento al rapporto tra la condotta di costrizione e quella di induzione e alle connesse problematiche di successione di leggi penali nel tempo". L'A. valuta nel complesso positivamente la sentenza, che facendosi interprete dello spirito della riforma, teso a soddisfare istanze della lotta internazionale alla corruzione, circoscrive fortemente l'ambito di applicazione della concussione e, pertanto, gli spazi di impunità del 'privato' che prometta o effettui la dazione dell'indebito al funzionario pubblico.

 

COMMENTI E DIBATTITI

 

Fiandaca G., A proposito di V. Maiello, Il concorso esterno tra indeterminatezza legislativa e tipizzazione giurisprudenziale. Raccolta di scritti, Torino, Giappichelli, 2014 (pp. 1587 ss.)

La presentazione del volume che raccoglie alcuni saggi di Vincenzo Maiello in tema di concorso esterno nel reato associativo fornisce all'A. l'occasione per svolgere alcune considerazioni attorno all'istituto stesso, di matrice giurisprudenziale, che si caratterizza per i confini incerti e si pone pertanto in problematici rapporti con il canone della tassatività della legge penale.

 

Bartoli R., Nella colonia penale di Franz Kafka: "dann ist das Gericht zu Ende" (pp. 1590 ss.)

L'articolo si inserisce nel filone di indagine sempre più diffuso anche in Italia relativo al rapporto tra diritto e letteratura. Fatte alcune considerazioni "generali" su tale rapporto, l'Autore prende in esame il racconto di Kafka Nella colonia penale, il quale offre un contributo di estremo interesse per interrogarsi su cosa sia "realmente" la pena e il sistema punitivo, permettendo di mettere a fuoco il "mito" per cui si può fare giustizia attraverso il loro impiego oppure, a seconda dei punti di vista, la realtà che la giustizia non può fare a meno del mito.

 

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Tra gli ulteriori contributi presenti nel fascicolo della Rivista, oltre alle rassegne di giurisprudenza costituzionale e di giustizia penale sovranazionale, si segnalano:

 

  • nella rubrica "Rassegna bibliografica" (pp. 1641 ss.) le schede delle seguenti monografie:

 

Bargis M., Belluta H., Impugnazioni penali. Assestamenti del sistema e prospettive di riforma, Giappichelli, Torino, 2013, pp. 361 (A. M. Capitta);

Corleone F., Pugiotto A. (a cura di), Volti e maschere della pena. Opg e carcere duro, muri della pena e giustizia riparativa, Ediesse, Roma, 2013, pp. 342 (E. Cottu);

Dalla Torre G., Boni G. (a cura di), Il diritto penale della Città del Vaticano. Evoluzioni giurisprudenziali, Giappichelli, Torino, 2014, pp. 351 (D. Milani);

Eusebi L. (a cura di), Biobanche: aspetti scientifici ed etico-giuridici, Vita e Pensiero, Milano, 2014, pp. 159 (F. Alagna);

Fiandaca G., Lupo S., La mafia non ha vinto. Il labirinto della trattativa, La Terza, Bari, 2014, pp. 166 (E. Pirgu);

Gaboardi A., Gargani A., Morgante G., Presotto A., Serraino M. (a cura di), Libertà dal carcere. Libertà nel carcere. Affermazione e tradimento della legalità nella restrizione della libertà personale, Giappichelli, Torino, 2013, pp. 449 (V. Spinosa);

Guidi D., Contributo alla riforma del delitto tentato, Giuffrè, Milano, 2013, pp. 301 (M. C. Ubiali);

Lupária L., La litispendenza internazionale. Tra ne bis in idem europeo e processo penale italiano, Giuffrè, Milano, 2012, pp. 150 (M. Gialuz);

Vitarelli T., Manipolazione psicologica e diritto penale, Aracne, Roma, 2013, pp. 327 (A. Nisco);

Vormbaum T., Storia Moderna del diritto penale tedesco. Una introduzione, 2ª ed., Cedam, Padova, 2013, pp. 407 (G. Oss, S. Porro);

 

  • nella rubrica "Notizie", infine, le seguenti sintesi di convegni:

 

Paonessa C., La tutela penale della sicurezza sul lavoro. Luci e ombre del diritto vivente - 8/9 maggio 2014, Certosa di Pontignano (Siena);

Galluccio A., Ubiali M.C., Dei delitti e delle pene a 250 anni dalla pubblicazione, Convegno internazionale - 3 ottobre 2014, Milano.