ISSN 2039-1676

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10 gennaio 2011 |

Un'importante pronuncia della Corte europea in tema di bilanciamento tra diritti della donna e tutela del nascituro

Nota a Corte eur. dir. uomo, sent. 16 dicembre 2010, A, B e C c. Irlanda

Sommario
 
 
 
1. Introduzione
 
La sentenza resa dalla Grande camera lo scorso 16 dicembre sulla compatibilità con la Convenzione delle restrizioni all’aborto previste dalle leggi irlandesi è la pronuncia che, nella pluridecennale giurisprudenza della Corte di Strasburgo, ha affrontato più da vicino il complesso problema del bilanciamento tra diritti della madre e diritti del nascituro (fino a questo momento soltanto sfiorato nelle celebri sentenze Open Door e Dublin Well Woman c. Irlanda del 1992 e Woman on Waves c. Portogallo del 2010, entrambe in tema di art. 10 Cedu, e Vo c. Francia del 2004, quest’ultima concernente un caso di aborto involontario dovuto a un errore medico, nonché nella decisione Boso c. Italia del 2002, resa su ricorso proposto dal padre del nascituro, che lamentava di non aver avuto voce in capitolo nella decisione della madre di interrompere la gravidanza).
 
Più che un punto d’approdo, tuttavia, essa rappresenta verosimilmente solo un’importante tappa di un percorso che ancora deve concludersi e i cui sviluppi futuri paiono, al momento, alquanto incerti.
 
Prima di ripercorrere l’itinerario argomentativo seguito dalla Grande camera, tuttavia, è opportuno soffermarsi sulle condizioni delle tre ricorrenti, rispetto alle quali la Corte ha assunto posizioni diverse (riscontrando una violazione dell’art. 8 Cedu solo per la terza, come si vedrà tra breve, e non anche per le prime due), nonché sulla disciplina particolarmente restrittiva dell’interruzione della gravidanza attualmente in vigore in Irlanda.
 
 
2. Le condizioni delle ricorrenti
 
La prima ricorrente – un’ex alcoolista con tendenze depressive, disoccupata, senza marito, in condizioni di indigenza e già madre di tre figli in tenera età, tutti in affidamento – si era recata in Inghilterra per abortire dopo aver scoperto di essere rimasta involontariamente incinta: temeva, infatti, che la nascita di un quinto figlio in quel preciso momento della sua vita, con i relativi rischi di depressione post-partum e di ricaduta nell’alcoolismo, avrebbe definitivamente messo a repentaglio la sua salute e di conseguenza vanificato le speranze di ottenere nuovamente la custodia dei suoi quattro bambini. Per pagare la clinica privata aveva preso del denaro a usura ed era ritornata in Irlanda il giorno dopo l’intervento abortivo per non saltare neppure uno degli incontri fissati dai servizi sociali con il figlio più piccolo (peraltro disabile). Sul treno da Dublino era stata colta da un’emorragia e portata in ambulanza all’ospedale più vicino, dove le era stato praticato un raschiamento uterino.
 
Anche la seconda ricorrente aveva abortito in una clinica inglese, non sentendosi pronta ad affrontare la maternità da sola. In precedenza aveva preso la “pillola del giorno dopo”, e due diversi medici le avevano prospettato il rischio di una gravidanza extrauterina (che, com’è noto, può condurre alla morte della gestante); circostanza, questa, esclusa tuttavia dai sanitari prima che la donna decidesse di sottoporsi all’intervento abortivo.
 
La terza ricorrente, infine, aveva assunto farmaci chemioterapici per tre anni per guarire da una rara forma di cancro. Si era ripetutamente informata sui rischi che un’eventuale gravidanza avrebbe comportato per la sua salute, e i sanitari le avevano comunicato che non era possibile prevederli, ma che, in caso di sottoposizione a chemioterapia nel primo trimestre di gestazione, ci sarebbero stati gravi danni per il feto. Ormai in via di guarigione dal cancro, la donna era rimasta accidentalmente incinta e, ignara di ciò, si era sottoposta a una serie di esami clinici sconsigliati durante la gravidanza. Dopo esserne venuta a conoscenza, informatasi su Internet circa i rischi di recidiva del tumore e di malformazioni del feto, aveva deciso di recarsi in Inghilterra per sottoporsi a un aborto chirurgico in una clinica privata.
 
  
3. La disciplina dell’interruzione della gravidanza vigente in Irlanda
 
Il testo attuale dell’art. 40 co. 3 della Costituzione irlandese riconosce – accanto al diritto alla vita del concepito – il diritto alla vita della donna, imponendo che esso venga garantito dalle leggi dello Stato. La previsione costituzionale non ha, tuttavia, trovato attuazione a livello di legge ordinaria.
 
In esito al referendum del 1983 è inoltre venuto meno il divieto, originariamente previsto dall’Offences Against the Person Act del 1861,di recarsi all’estero per abortire, come pure quello di diffondere sul territorio irlandese informazioni sulla possibilità di interrompere legalmente la gravidanza al di fuori dai confini nazionali: la citata disposizione costituzionale, al secondo e al terzo comma, afferma espressamente che dalla stessa non derivano limitazioni alle suddette libertà[1].
 
Per quel che concerne la repressione penale dell’interruzione volontaria della gravidanza, gli artt. 58 e 59 del già menzionato Offences Against the Person Act del 1861 (il cd. “1861 Act”) incriminano rispettivamente la condotta della donna che si autoprocuri con qualsiasi mezzo l’aborto[2] e quella di chi le fornisca sostanze o strumenti abortivi[3].
 
La giurisprudenza della Suprema Corte irlandese è costante nel ritenere che, sulla base del quadro normativo che si è ora delineato nelle sue linee essenziali, l’aborto è ammesso nell’ordinamento irlandese solo in presenza di un rischio reale per la vita della donna che possa essere evitato soltanto attraverso l’interruzione della gravidanza; rischio ravvisabile anche laddove si possano riscontrare tendenze suicide della gestante. Tale principio di diritto, affermato nel seminal judgment Attorney general v. X and Others del 1992, non è mai stato disatteso nelle pronunce successive.
 
Tornando dunque alla vicenda in esame, solo la terza ricorrente – che correva un rischio per la vita in ragione della possibile recidiva del tumore a seguito della gravidanza – avrebbe potuto, almeno in linea teorica, abortire legalmente in Irlanda. Tanto la prima quanto la terza ricorrente, invece,sarebbero incorse nelle sanzioni penali previste dall’art. 58 dell’Offences Against the Person Act, che commina come pena massima il carcere a vita.
 
 
4. Le doglianze proposte dalle ricorrenti e le statuizioni della grande camera sull’ammissibilità e sul merito del ricorso
 
4.1. Le doglianze delle ricorrenti
 
Le prime due ricorrenti hanno invocato gli artt. 3, 8, 13 e 14 Cedu con riferimento alle restrizioni all’interruzione volontaria della gravidanza in caso di pregiudizio per la salute e per il benessere della donna previste dalle leggi irlandesi.
 
La terza ricorrente ha invece fondato la propria doglianza sugli artt. 2, 3, 8, 13 e 14 Cedu, lamentando la mancata attuazione a livello di legge ordinaria del diritto sancito dall’art. 40 co. 3 della Costituzione irlandese, a causa della quale ella non aveva avuto a disposizione una procedura idonea ad accertare il suo diritto ad abortire legalmente in Irlanda.
 
Ad avviso di tutte e tre le ricorrenti, in estrema sintesi, le restrizioni all’aborto previste dalla legislazione irlandese hanno fatto sì che l’iter da seguire per interrompere la gravidanza fosse inutilmente complicato, costoso e traumatico (avendo esse dovuto recarsi all’estero per compiere un’azione che nel loro Paese costituiva reato).
 
 
4.2. Le statuizioni della Corte: la delimitazione preliminare dell’oggetto della decisione
 
La Corte ha in prima battuta delimitato l’oggetto della decisione, precisando come il suo compito fosse quello di valutare la compatibilità con la Convenzione della legislazione irlandese in tema di aborto nella misura in cui la stessa avesse avuto un’incidenza diretta sulla posizione delle ricorrenti (§ 123). La Corte ha pertanto escluso che le sanzioni penali previste dall’art. 58 dell’Offences Against the Person Act avessero avuto un impatto immediato sulla vicenda delle prime due ricorrenti poiché, da un lato, queste non avevano mai preso in considerazione l’idea di abortire in Irlanda e, dall’altro, l’ordinamento irlandese accordava loro la possibilità di recarsi all’estero per interrompere la gravidanza – e prima ancora di acquisire le necessarie informazioni – senza incorrere in sanzioni penali di sorta (§ 131).
 
 
4.3. Le statuizioni sull’ammissibilità dei ricorsi
 
Quanto all’ammissibilità del ricorso, subordinata ex art. 35 Cedu al previo esaurimento delle vie di ricorso interne, la Corte ha respinto la relativa eccezione sollevata dal governo irlandese, rilevando come nessuna delle ricorrenti avesse avuto a disposizione un rimedio giurisdizionale effettivo per far valere l’asserita violazione delle sopra menzionate norme convenzionali. Con riferimento alla posizione della terza ricorrente, la Corte ha tuttavia ritenuto che la questione dell’esaurimento delle vie di ricorso interne fosse inestricabilmente legata al merito della questione, e dunque dovesse essere affrontata nel corso dell’esame nel merito della sua doglianza ex art. 8 Cedu (§§ 154 e 155).
 
La Grande camera ha peraltro dichiarato inammissibili i motivi di ricorso fondati sull’art. 2 Cedu, poiché la terza ricorrente – l’unica che aveva invocato detta norma convenzionale – non aveva fornito la prova che le complicazioni successive all’intervento abortivo avessero rappresentato una minaccia per la propria vita, e, prima ancora, poiché ella non aveva riferito di alcun impedimento alla possibilità di recarsi all’estero per abortire, garantitale dalla legislazione irlandese (§§ 157- 159).
 
Quanto all’art. 3 Cedu – la cui violazione era invece stata lamentata da tutte e tre le ricorrenti – la Corte non ha ritenuto che nel caso di specie fosse stata superata la soglia minima di gravità, e ha parimenti concluso per l’inammissibilità della relativa doglianza (§§ 160-165).
 
La grande camera ha invece dichiarato ammissibili i motivi di ricorso fondati sull’art. 8 Cedu, procedendo dunque all’esame nel merito della questione.
 
 
4.4. Le statuizioni sulle doglianze ex art. 8 Cedu
 
Dopo aver in via preliminare ribadito che nella nozione di “vita privata” rientra, secondo la propria giurisprudenza, anche il diritto a scegliere di avere o di non avere figli o di diventare genitori biologici (§ 212), precisando però che dall’art. 8 Cedu non deriva un “diritto all’aborto” (§ 213), la Corte ha espresso valutazioni differenziate per le tre ricorrenti, in ragione delle doglianze espresse da queste ultime, che – conviene ribadirlo – concernevano:
 
per la prima e per la seconda ricorrente, la legittimità del divieto di interruzione volontaria della gravidanza in caso di pregiudizio per la salute e per il benessere della donna previsto dalle leggi irlandesi;
 
per la terza ricorrente, la mancata attuazione a livello di legge ordinaria dell’art. 40 co. 3 della Costituzione, che come ricordato in precedenza impone al legislatore di tutelare la vita della gestante.
 
 
a) Con riferimento alle prime due ricorrenti, la Corte ha preso in esame l’art. 8 Cedu esclusivamente nella sua dimensione “negativa” (id est, come fonte di obblighi di astensione per le autorità dello Stato), al fine di valutare se le restrizioni alla possibilità di abortire legalmente in Irlanda costituissero un’interferenza legittima, necessaria e proporzionata ex art. 8 § 2 Cedu al diritto al rispetto della vita privata e familiare protetto dalla norma convenzionale. Più nel dettaglio, seguendo la scansione imposta dalla disposizione in esame, la Corte ha dovuto valutare, nell’ordine:
 
i) se l’interferenza fosse prevista dalla legge (e, in tal caso, se fossero rispettati i requisiti qualitativi di accessibilità e prevedibilità della legge stessa, secondo le coordinate da tempo tracciate dalla giurisprudenza di Strasburgo per l’art. 7 Cedu e in generale per tutte le disposizioni convenzionali che menzionano la parola “legge”);
 
ii) se la stessa perseguisse uno scopo legittimo;
 
iii) se la stessa potesse ritenersi necessaria in una società democratica.
 
La Grande camera ha senz’altro ritenuto che la suddetta interferenza fosse provvista di una base legale (§ 220) e che non sorgessero problemi di accessibilità e prevedibilità (§ 221): alla luce del dato normativo e dell’interpretazione di quest’ultimo ad opera delle autorità giurisdizionali irlandesi era, infatti, perfettamente chiaro che le prime due ricorrenti non avrebbero potuto abortire legalmente in Irlanda (e conseguentemente che, se lo avessero fatto, esse sarebbero incorse nelle sanzioni penali previste dall’art. 58 dell’Offences Against the Person Act).
 
In merito al perseguimento di uno scopo legittimo, la Grande camera ha espresso l’avviso per cui le restrizioni all’interruzione volontaria della gravidanza previste dall’ordinamento irlandese dovessero ritenersi fondate sui “profondi valori morali sulla natura della vita, che avevano trovato espressione nella presa di posizione contro l’aborto della maggioranza della popolazione irlandese in occasione del referendum del 1983, e che non si poteva dimostrare fossero mutati in maniera apprezzabile da quel momento in poi” (§ 226): la legislazione irlandese in materia di aborto perseguiva, dunque, “il legittimo scopo di protezione dei principi morali dei quali la tutela della vita del nascituro costituiva in Irlanda un aspetto essenziale” (§ 227).
 
Quanto al requisito della “necessità in una società democratica”, la Corte ha affermato di dover valutare, a tal proposito, se vi fosse una ragione sociale impellente (in inglese, “a pressing social need”) per l’adozione di una disciplina dell’interruzione della gravidanza tanto restrittiva, e se l’interferenza rispetto al diritto al rispetto della vita privata e familiare da essa rappresentata potesse dirsi proporzionata rispetto allo scopo (come si è detto poc’anzi, legittimo) perseguito dal legislatore irlandese.
 
Il vaglio di proporzionalità in senso stretto, in particolare, imponeva di verificare se la proibizione dell’aborto in presenza di un pregiudizio per la salute e per il benessere della donna fosse espressione di un corretto bilanciamento tra il diritto delle prime due ricorrenti al rispetto della loro vita privata e familiare sancito dall’art. 8 Cedu, da un lato, e i “profound moral values of the Irish people as to the nature of life and consequently as to the need to protect the life of the unborn”, dall’altro (§ 230).
 
A questo proposito, la Grande camera ha messo in luce come l’ampiezza del margine di apprezzamento riconosciuto agli Stati firmatari in materia di aborto rivestisse a tal fine un’importanza cruciale (§ 231): nel caso in cui la soluzione adottata dallo Stato irlandese non avesse oltrepassato tale margine, infatti, il giudizio di proporzionalità avrebbe avuto esito positivo.
 
Tra i fattori rilevanti per la determinazione dell’ampiezza del margine di apprezzamento la Corte ha menzionato, in particolare, l’esistenza di un consenso di opinioni a livello europeo, ricordando come tale elemento abbia sempre svolto un ruolo propulsivo per un’interpretazione evolutiva della Convenzione, che dev’essere considerata “a living instrument” e letta alla luce delle “present-day conditions” (§ 234).
 
Pur ravvisando una sostanziale uniformità di vedute nell’ambito dei Paesi del Consiglio d’Europa quanto alla possibilità di ammettere l’interruzione della gravidanza anche al di fuori dell’ipotesi di rischio per la vita della gestante (§ 235), la Corte non ha tuttavia ricollegato ad essa incidenza decisiva sul margine di apprezzamento riconosciuto in materia agli Stati membri (§ 236), rilevando come non vi sia un consenso di opinioni a livello europeo sulla definizione scientifica e legale dell’inizio della vita (§ 237).
 
Alla luce dunque della particolare ampiezza del margine di apprezzamento per i singoli Stati in tema di aborto e della possibilità garantita per le donne irlandesi di recarsi all’estero per abortire e di avere a disposizione in Irlanda le informazioni e le cure mediche necessarie, la Corte ha ritenuto che la proibizione dell’aborto in caso di pregiudizio per la salute e per il benessere della donna prevista dalle leggi irlandesi non oltrepassasse il margine di apprezzamento concesso a tal proposito allo Stato irlandese, e che la stessa fosse pertanto espressione di un bilanciamento non censurabile tra il diritto al rispetto della vita privata e familiare delle prime due ricorrenti, da un lato, e i diritti del nascituro - o, più precisamente, "the rights invoked on behalf of the unborn" - dall’altro (§ 241). Essa non ha, dunque, ravvisato alcuna violazione dell’art. 8 Cedu in riferimento alla prima e alla seconda ricorrente.
 
 
b) Per ciò che concerne la terza ricorrente, la Corte ha invece preso in esame l’art. 8 Cedu nella sua dimensione “positiva”, come fonte di obblighi di intervento, precisando come il ricorso presentato dalla stessa imponesse di verificare se da tale norma sorgesse l’obbligo, per le autorità irlandesi, di mettere a disposizione della donna una procedura accessibile ed effettiva – non necessariamente di natura giurisdizionale – per stabilire se nel caso di specie vi fossero i requisiti necessari per abortire legalmente in Irlanda.
 
La Corte ha riscontrato in primo luogo l’assenza, tanto a livello legislativo quanto nelle guidelines predisposte dalle strutture ospedaliere, di qualsiasi parametro alla stregua del quale valutare la sussistenza di un rischio reale per la vita della gestante, come pure di qualsiasi procedura per dirimere eventuali divergenze di opinioni tra la donna e il medico curante o tra più medici.
 
Quanto alla possibilità per la terza ricorrente di proporre un’azione dinanzi alla Corte costituzionale per accertare la sussistenza nel caso di specie dei requisiti per l’aborto legale in Irlanda, nell’ambito della quale ella avrebbe potuto ottenere un mandatory order con cui imporre ai medici di praticare l’intervento abortivo – individuata dal Governo irlandese come possibile via di ricorso interno –, la Grande camera ha ritenuto che tale procedura fosse, da un lato, troppo gravosa e che, dall’altro, avrebbe condotto ad esiti non ben definiti, perché non era chiaro quale potesse essere la sorte del suddetto provvedimento giurisdizionale.
 
Sottolineando la situazione di incertezza generata dalla mancata attuazione, a livello di legge ordinaria, dell’art. 40 co. 3 della Costituzione irlandese, e più in particolare la mancata predisposizione di una procedura effettiva e accessibile per stabilire se vi fossero nel caso concreto le condizioni richieste dall’ordinamento per l’interruzione volontaria della gravidanza (§ 264), la Corte ha concluso per la violazione dell’art. 8 della Convenzione in riferimento alla posizione della terza ricorrente (§§ 267-268). Quanto alle modalità con le quali procedere all’implementazione della citata norma costituzionale, la Grande camera ha tuttavia escluso che rientrasse fra i suoi compiti quello di indicare gli strumenti idonei a soddisfare l’obbligo positivo nascente dall’art. 8 Cedu, rimettendo dunque ogni decisione in proposito alle autorità irlandesi (§ 266).
 
Alla luce delle considerazioni espresse in tema di art. 8 Cedu, la Grande camera non ha ritenuto necessario esaminare il caso di specie anche sotto l’angolo visuale dell’art. 13 della Convenzione.
 
 
5. Le separate opinions annesse alla pronuncia in commento
 
5.1. L’ opinione concorrente di due giudici
 
Merita menzione, in prima battuta, la concurring opinion dei giudici López Guerra e Casadevall, i quali – pur concordando con la maggioranza circa le conclusioni adottate in riferimento alle ricorrenti – hanno espresso riserve sui passaggi della pronuncia che concernono il giudizio di proporzione in senso stretto e la verifica, ad esso strettamente correlata, dell’avvenuto superamento o meno del margine di apprezzamento riconosciuto in materia agli Stati membri.
 
Tali valutazioni – hanno affermato i giudici – non possono essere effettuate in astratto (come sembra invece aver fatto in quest’occasione la Grande camera, che si è soffermata esclusivamente sul profilo della compatibilità della legislazione irlandese in materia di interruzione della gravidanza con la Convenzione), ma necessitano di essere informate alle peculiarità del singolo caso concreto sottoposto all’attenzione della Corte: non può pertanto escludersi che, in casi diversi, nei quali si sia in presenza di gravi rischi per la salute o per il benessere della donna, la proibizione sancita dalle leggi irlandesi possa essere in futuro essere considerata sproporzionata ed eccedente il margine di apprezzamento riservato allo Stato.
 
 
5.2. L’opinione dissenziente di sei giudici
 
La conclusione adottata in merito alla posizione delle prime due ricorrenti – rispetto alle quali la Corte non ha riconosciuto, come si è detto, alcuna violazione dell’art. 8 Cedu – non è stata, invece, condivisa da ben sei dei diciassette componenti della grande camera (i giudici Rozakis, Tulkens, Fura, Hirvelä, Malinverni e Poalelungi),che hanno espresso un’opinione congiunta parzialmente dissenziente.
 
I profili di criticità rilevati dai giudici di minoranza sono essenzialmente tre:
 
a) il problematico accostamento – al § 237 della pronuncia – di due questioni distinte: quella del momento a partire dal quale il feto può definirsi “persona”, da un lato, e quella del bilanciamento tra il diritto alla vita del nascituro e il diritto alla vita della donna, dall’altro;
 
b) il fatto che non siano state prese adeguatamente in considerazione, ai fini del giudizio di proporzione, la sostanziale uniformità delle scelte effettuate dagli Stati del Consiglio d’Europa in tema di interruzione della gravidanza e la gravità delle sanzioni che l’ordinamento penale irlandese ricollega alla pratica dell’aborto in caso di mero pregiudizio per l’integrità fisio-psichica della donna;
 
c) l’individuazione nelle “profound moral views of the Irish people as to the nature of lifedella ragione legittimante l’adozione di una disciplina dell’interruzione di gravidanza profondamente distonica nel panorama europeo.
 
 
6. Alcune considerazioni “ a caldo” a margine della pronuncia
 
L’iter argomentativo seguito dalla pronuncia in commento e la menzionata dissenting opinion (firmata anche da alcuni tra i membri più autorevoli della Corte) sollecitano alcune considerazioni a margine della pronuncia della Grande camera, per quanto le stesse siano, inevitabilmente, destinate a scontare i limiti delle riflessioni “a caldo”.
 
 
6.1. Margine di apprezzamento per il singolo Stato, “consenso” europeo e ragioni politiche della decisione
 
Conviene partire subito dallo snodo cruciale e, al tempo stesso, più problematico della sentenza: quello relativo all’incidenza di un consenso di opinioni a livello europeo sull’ampiezza del margine di apprezzamento riconosciuto agli Stati membri in un determinato settore.
 
Nella pronuncia in commento la Corte ha preso atto del fatto che, in materia di aborto, il suddetto consenso di opinioni vi sia, rilevando come la prima ricorrente avrebbe potuto abortire legalmente “on health and well-being grounds” in circa quaranta Stati membri del Consiglio d’Europa, e la seconda “on well-being grounds” grossomodo in trentacinque (§ 235). Nondimeno, essa non ha ritenuto che tale generalizzato consenso di opinioni potesse restringere in modo significativo il margine di apprezzamento accordato al legislatore irlandese, senza tuttavia sostanziare in punto di diritto tale affermazione, che come vedremo tra breve appare piuttosto anomala nel panorama giurisprudenziale di riferimento.
 
La circostanza per cui non vi è un consenso sulla definizione scientifica e legale del momento iniziale della vita, richiamata incidentalmente al § 237, pare invero del tutto inconferente: come hanno messo in luce i giudici di minoranza nella loro partly-dissenting opinion, la questione del momento a partire dal quale il feto può dirsi persona e quella del bilanciamento fra il diritto alla vita del feto e i diritti della donna sono infatti concettualmente distinte, e ogni indebita commistione delle stesse non produce altro effetto che quello di rendere più difficile un’analisi lucida delle problematiche in gioco.
 
Se così è, la presa di posizione della grande camera si regge esclusivamente – almeno in punto di diritto – sulla considerazione per cui le scelte effettuate dal legislatore irlandese in tema di interruzione volontaria della gravidanza riposano “on the profound moral views of the Irish people as to the nature of life (…) and as to the consequent protection to be accorded to the right to live of the unborn” (§ 241): come a dire che, laddove le soluzioni adottate da uno Stato membro su materie eticamente connotate si radichino su profondi valori morali insiti in quella popolazione, esse saranno compatibili con la Convenzione anche laddove appaiano del tutto distoniche rispetto a quelle fatte proprie dalla maggioranza dei Paesi del Consiglio d’Europa.
 
Solo i futuri sviluppi giurisprudenziali potranno chiarire la portata di tale affermazione, che rimane per il momento densa di interrogativi. Quel che è certo è che si tratta di una statuizione inedita, oltre che in apparente contraddizione con quanto affermato dalla prima sezione lo scorso aprile 2010 nella sentenza S.H. c. Austria in tema di procreazione medicalmente assistita, nella quale la Corte aveva ritenuto che “concerns based on moral considerations or on social acceptability are not in themselves sufficient reasons for a complete ban on a specific artificial procreation technique such as ova donation” (§ 74).
 
Più in generale, è d’obbligo rilevare come la giurisprudenza di Strasburgo che ha fatto applicazione della dottrina del margine di apprezzamento[4] abbia in genere riconosciuto nell’esistenza o meno di un’uniformità tra le soluzioni adottate dagli Stati membri uno dei fattori principali – se non addirittura il principale – ai fini dell’individuazione dell’ampiezza del suddetto margine (affermando peraltro che, anche laddove si sia in presenza di discipline profondamente diverse, la discrezionalità di cui godono le autorità statali non è, comunque, illimitata)[5].
 
La pronuncia in esame pare, all’opposto, aver scardinato la relazione di proporzionalità inversa tra l’esistenza di un consenso di opinioni a livello europeo (e l’estensione dello stesso) e l’ampiezza della discrezionalità riconosciuta agli Stati membri in un determinato settore eticamente sensibile, dando continuità esclusivamente al principio per cui se tale consenso manca il margine di apprezzamento è particolarmente ampio (e non, invece, a quello di segno opposto, secondo il quale quando vi è un consenso di opinioni a livello europeo il suddetto margine si restringe): si tratta, ad avviso di chi scrive, di una departure decisamente “pericolosa”, perché di fatto priva la Corte di uno dei principali parametri oggettivi cui ancorare la valutazione sul quantum di discrezionalità accordato agli Stati membri nelle materie “eticamente connotate”, e che, comunque, avrebbe necessitato motivazioni maggiormente persuasive e di ben più ampio respiro.
 
Non è tuttavia possibile prescindere dal contesto politico nel quale la decisione in oggetto è stata resa, che probabilmente spiega anche lo scarso rigore dell’iter argomentativo seguito dalla Grande camera in molti dei passaggi cruciali: è la stessa Corte a darne conto, sia pur incidentalmente, al § 225 della sentenza, nel corso dell’indagine sulla sussistenza di uno scopo legittimo delle restrizioni all’interruzione della gravidanza previste dalla legislazione irlandese, ai sensi dell’art. 8 § 2 Cedu.
 
Nel giugno 2008, come tutti ricorderanno, il referendum sulla ratifica del Trattato di Lisbona aveva avuto in Irlanda esito negativo.
 
Il Governo irlandese aveva pertanto commissionato uno studio indipendente allo University College di Dublino sulle motivazioni che avevano spinto la popolazione a non andare a votare o a votare in senso contrario alla ratifica del Trattato; studio in esito al quale era emerso che la bocciatura era, tra l’altro, il prodotto di una serie di “misperceptions in the area of abortion, corporate taxation and conscription(§ 100). Esso aveva allora chiesto e ottenuto, preventivamente alla ratifica del Trattato di Lisbona (avvenuta con referendum il 2 ottobre 2009), una decisione vincolante dei Capi di Stato e di Governo dei ventisette Paesi membri dell’UE per fugare le preoccupazioni dei cittadini irlandesi in merito alla possibilità che la ratifica dello stesso incidesse sull’art. 40 co. 3 della Costituzione (§ 101)[6].
 
La decisione, entrata in vigore lo stesso giorno del Trattato di Lisbona, recita così: “Nothing in the Treaty of Lisbon attributing legal status to the charter of fundamental rights of the European Union, or in the provisions of that Treaty and the area freedom, security and justice, affects in any way the scope and applicability of the protection of the right to life in Article 40.3.1, 40.3.4 and 40.3.3... provided by the Constitution of Ireland”.
 
Risulta allora evidente come una sentenza più “invasiva” da parte della Corte di Strasburgo avrebbe, di fatto, vanificato la portata della suddetta decisione: ben si comprende, dunque, perché la Grande camera abbia optato, in questa occasione, per un marcato self-restraint, ponendo alla base della propria pronuncia motivazioni forse più politiche che giuridiche.
 
 
6.2. Le coordinate del bilanciamento tra diritti della donna e tutela del concepito compiuto dalla Corte
 
Pur riconoscendo un amplissimo margine di apprezzamento allo Stato nella materia dell’aborto, la Corte ha comunque evidenziato come la tutela del concepito non possa declinarsi in termini assoluti, e debba essere bilanciata con i diritti della madre.
 
Al riguardo, vale la pena di sottolineare come le ragioni di tutela del concepito siano state considerate dalla Corte, in conformità alla sua costante giurisprudenza, non già sotto l’angolo visuale del diritto alla vita di cui all’art. 2 Cedu – mai riconosciuto come tale in capo al concepito dalla Corte –, bensì quale espressione dell’interesse statuale alla “protezione della morale”, che ai sensi dell’art. 8 Cedu può giustificare restrizioni al diritto della madre alla “vita privata e familiare”, il quale, come si è detto più sopra, implica il diritto di scegliere se diventare o non diventare genitori (oltre che il diritto alla propria salute fisica e psichica), e che è pertanto immediatamente posto in causa da qualsiasi legislazione limitativa delle pratiche abortive.
 
Il compito di individuare il punto di equilibrio tra tale diritto individuale della madre e le ragioni di tutela “oggettiva” del concepito – ha affermato la Corte, dando continuità all’orientamento espresso in precedenza – è rimesso ai singoli Stati membri, che dunque sono liberi di adottare in materia soluzioni differenziate. Tali soluzioni saranno tutte compatibili con la Convenzione purché – e questo rappresenta uno dei profili innovativi della sentenza, dato che la Corte non si era finora mai pronunciata in termini così chiari – la tutela della vita della donna, che è già “persona”, prevalga su quella del feto: il limite al margine di apprezzamento degli Stati fissato dalla grande camera nella pronuncia in commento è, dunque, quello della possibilità di interruzione della gravidanza in caso di pregiudizio per la vita della gestante.   
 
Alla luce del contesto politico nel quale essa è stata resa, la decisione della Grande camera era forse, a conti fatti, l’unica possibile; nondimeno, non è possibile tacere come la soluzione da questa fatta propria – secondo cui, in estrema sintesi, gli Stati membri devono necessariamente ammettere l’interruzione della gravidanza solo in presenza di un rischio per la vita della gestante – desti qualche perplessità.
 
Il bilanciamento tra la tutela del concepito e i diritti della donna effettuato dalla legislazione irlandese – che vede questi ultimi soccombere anche in caso di pregiudizio per la salute della gestante – sembra, in effetti, eccessivamente squilibrato in favore del nascituro, anche nei casi in cui i controinteressi in gioco sono tutt’altro che marginali: pare, invero, seriamente dubitabile che la disciplina in tema di aborto vigente in Irlanda sia compatibile con la Convenzione, e in particolare con il suo art. 8, non riconoscendo la stessa nella tutela dell’integrità psico-fisica della donna una delle cause che possono legittimare l’interruzione volontaria della gravidanza.
 
Le considerazioni espresse dai giudici di minoranza nella loro partly dissenting opinion potranno forse rappresentare lo stimolo per un futuro superamento della posizione vagamente pilatesca assunta, in quest’occasione, dalla grande camera; sempreché, ovviamente, la Corte decida di rivedere le considerazioni espresse in tema di incidenza del “consensus” a livello europeo sull’ampiezza del margine di apprezzamento riconosciuto agli Stati membri.
 
Merita qualche considerazione anche l’inquadramento della questione sotto l’esclusivo angolo visuale dell’art. 8 Cedu – secondo le coordinate tracciate dalla Corte nella sentenza TysiÄ…c c. Polonia del 20 marzo 2007 (ric. n. 5410/03),che rappresenta il precedente più prossimo della pronuncia in commento – e non invece dell’art. 2 della Convenzione, com’era accaduto in tutte le pronunce nelle quali la giurisprudenza di Strasburgo si era in precedenza confrontata con le problematiche relative all’aborto (solo per citare le principali, X c. Regno Unito del 1980, H c. Norvegia del 1992 – entrambe decise dalla Commissione – e, più di recente, Boso c. Italia del 2002 e Vo c. Francia del 2005).
 
Il punto di vista qui adottato è, in effetti, quello della possibile violazione dei diritti riconosciuti dalla Convenzione alla donna; mentre la tutela del nascituro viene in considerazione esclusivamente quale possibile limite a tali diritti da parte dello Stato. In quest’ottica, l’inquadramento della questione sotto l’angolo visuale dell’art. 8 Cedu consente alla Corte di riconoscere la legittimità delle restrizioni alla tutela della vita privata e familiare della donna imposte dalla legislazione irlandese, in funzione appunto del controinteresse – menzionato espressamente dall’art. 8 § 2 – della “protezione della morale”, al quale la Corte riconduce le ragioni di tutela del nascituro.
 
Nel caso di specie pare, tuttavia, di dover rilevare un’implicita contraddizione tra la dichiarazione di inammissibilità della doglianza fondata sull’art. 2 Cedu – motivata dalla Corte sulla base dell’insussistenza di elementi tali da far ritenere che la terza ricorrente avesse corso un rischio per la vita in conseguenza del suo ricorso ad una pratica abortiva all’estero – e il riconoscimento della violazione dell’art. 8 Cedu, che viene fondato dalla Corte sulla base dell’argomento secondo cui lo Stato irlandese non avrebbe fornito alla ricorrente gli strumenti per ottenere un’interruzione della gravidanza, motivata, per l’appunto, da un pericolo per la propria vita, e non meramente per la propria salute fisica o psichica ovvero dal mero desiderio di non diventare madre (interessi, questi ultimi, tipicamente riconducibili alla sfera di tutela dell’art. 8 Cedu).
 
Alla luce delle numerose applicazioni giurisprudenziali dell’art. 2 della Convenzione a non-fatal cases (ossia a fattispecie nelle quali il ricorrente lamentava un rischio per la vita, al quale era nondimeno sopravvissuto), la posizione della terza ricorrente avrebbe forse potuto essere affrontata, più correttamente, sotto l’angolo visuale di detta norma, dalla quale egualmente derivano obblighi positivi di tutela in capo agli Stati membri.
 
E’, peraltro, opportuno rilevare come la Grande camera non abbia affatto escluso, in linea di principio, che anche l’art. 2 Cedu possa venire in rilievo in tema di interruzione volontaria della gravidanza: solo i successivi sviluppi giurisprudenziali consentiranno, dunque, di mettere meglio a fuoco l’ambito di applicazione delle due norme in questo delicato settore.
 
 
6.3. La legislazione irlandese in materia di aborto e i diritti della madre
 
Quanto infine ai profili più spiccatamente penalistici, non sembra irresistibile l’affermazione per cui le sanzioni penali previste dall’Offences Against the Person Actdel 1861 non avrebbero avuto alcun impatto sulla vicenda delle prime due ricorrenti[7], le quali – è bene ricordarlo – qualora avessero deciso di abortire clandestinamente in Irlanda avrebbero rischiato di incorrere nella pena dell’ergastolo insieme ai sanitari che le avessero, eventualmente, aiutate. E’ chiaro, infatti, che la scelta di recarsi altrove per sottoporsi all’intervento abortivo – con i disagi e gli aggravi economici che ciò comportava (davvero considerevoli nel caso della prima ricorrente) – sia dipesa proprio dal quadro normativo in vigore in Irlanda.
 
Le sanzioni draconiane contemplate dalla legge irlandese[8] hanno dunque avuto un impatto determinante, per quanto indiretto, sulla vicenda della prima e della seconda ricorrente; ciò che avrebbe legittimato un’attenta valutazione da parte della Corte sulla necessità e, soprattutto, sulla proporzione delle stesse ai sensi dell’art. 8 § 2 Cedu, secondo le coordinate tracciate dalla sentenza Handyside c. Regno Unito del 1976.
 
 
 
 


[1] Così recita la norma, come emendata dal referendum del 1983: “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right.
This subsection shall not limit freedom to travel between the State and another state.
This subsection shall not limit freedom to obtain or make available, in the State, subject to such conditions as may be laid down by law, information relating to services lawfully available in another state.
[2]Every woman, being with child, who, with intent to procure her own miscarriage, shall unlawfully administer to herself any poison or other noxious thing or shall unlawfully use any instrument or other means whatsoever with the like intent, and whosoever, with intent to procure the miscarriage of any woman, whether she be or not be with child, shall unlawfully administer to her or cause to be taken by her any poison or other noxious thing, or shall unlawfully use any instrument or other means whatsoever with the like intent, shall be guilty of a felony, and being convicted thereof shall be liable to be kept in penal servitude for life.
[3]Whoever shall unlawfully supply or procure any poison or other noxious thing, or any instrument or thing whatsoever, knowing that the same is intended to be unlawfully used or employed with intent to procure the miscarriage of any woman, whether she be or be not with child, shall be guilty of a misdemeanour ...” 
[4] A partire dalla sentenza Handyside c. Regno Unito del 1976, in tema di art. 8 Cedu, la Corte ha spesso fatto ricorso alla dottrina del margine di apprezzamento in svariate occasioni, e in riferimento a numerose norme convenzionali (prime fra tutte quelle che, come gli artt. 8-11 Cedu e 1 Prot. 1, richiedono che venga effettuato un vaglio di proporzionalità). Cfr. per tutti D.J. Harris – M. O’ Boyle – C. Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford, 2009, pp. 11-14.
[5] Paradigmatico, in proposito, il § 69 della sentenza S.H. e altri c. Austria resa dalla prima sezione il 1° aprile 2010 (ric. n. 58813/00): “Since the use of IVF treatment gives rise to sensitive moral and ethical issues against a background of fast-moving medical and scientific developments, and since the questions raised by the case touch on areas where there is no clear common ground amongst the Member States, the Court considers that the margin of appreciation to be afforded to the respondent State must be a wide one (see X, Y and Z v. the United Kingdom, 22 April 1997, § 44, Reports of Judgments and Decisions 1997-II). The State's wide margin in principle extends both to its decision to intervene in the area and, once having intervened, to the detailed rules it lays down in order to achieve a balance between the competing public and private interests (see Evans, cited above § 75). However, the differences in the approaches adopted by the Contracting States do not, as such, make any solution reached by a legislature acceptable. It does not absolve the Court from carefully examining the arguments discussed in the legislative process and from examining whether the arguments advanced by the Government for justifying the difference of treatment in issue are relevant and sufficient”.
[6] Non bisogna, peraltro, dimenticare che già il Prot. 17 al Trattato di Maastricht, firmato nel 1992, recitava: “Nothing in the Treaty on European Union, or in the treaties establishing the European Communities, or in the Treaties or Acts modifying or supplementing those treaties, shall affect the application in Ireland of Article 40.3.3 of the Constitution of Ireland”.
[7] Affermazione che sembra, peraltro, contraddetta nel passaggio della pronuncia in cui la Corte afferma che l’interferenza nel diritto al rispetto della vita privata e familiare ex art. 8 Cedu “deriva dagli artt. 58 e 59 dell’Offences Against the Person Act del 1861” (§ 217).
[8] Poco importa, peraltro – come ha del resto evidenziato la grande camera – che le stesse non trovino, nella prassi, effettiva applicazione almeno per quel che concerne la condotta dei sanitari (§ 254), perché esse rappresentano se non altro un “chilling factor” rispetto al dialogo tra la gestante e il suo medico, e poiché quest’ultimo corre, in ogni caso, il rischio di essere sottoposto a pesanti sanzioni disciplinari.