Negli ultimi anni l’obiettivo di una politica di immigrazione comune fra i paesi dell’Unione europea si è sempre più consolidato[1]. Un simile progetto trova la sua base giuridica nel Trattato di Amsterdam, in vigore dal 1999, per essere meglio definito nel vertice europeo dello stesso anno svoltosi a Tampere, che ne ha individuato i criteri di realizzazione, e successivamente nel programma dell’Aja (2004-2009). Da ultimo, in base al Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1° dicembre 2009[2], l’art. 3, par. 2 TUE prevede che l’Unione offre ai suoi cittadini uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia senza frontiere interne, entro il quale viene assicurata la libera circolazione delle persone insieme a misure appropriate con riguardo ai controlli alle frontiere esterne, all’asilo, all’immigrazione, alla prevenzione della criminalità e alla lotta contro quest’ultima. Nel Titolo V del TFUE, dedicato allo spazio di libertà, sicurezza e giustizia, il Capo 2 riguarda, poi, le politiche relative ai controlli alle frontiere, all’asilo e all’immigrazione regolare ed irregolare[3].
Per l’attuazione della politica europea in materia di immigrazione si è finora scelto, tuttavia, di intervenire con normative settoriali. In particolare, mentre è ancora aperto il dibattito sulle modalità d’ammissione e d’accoglienza degli stranieri in Europa, che, salvo qualche eccezione, resta al momento di esclusivo appannaggio degli Stati membri[4], si riscontrano una serie di atti vincolanti in relazione alla detenzione ed alla ricondotta alla frontiera degli extracomunitari irregolari. E’ in questo contesto che è stata emanata la Direttiva 2008/115/CE (c.d. Direttiva rimpatri)[5], volta a contrastare l’immigrazione clandestina attraverso l’elaborazione di una disciplina orizzontale sulle condizioni della procedura d’espatrio degli stranieri irregolari nei loro paesi d’origine. Si mira, in tal modo, ad armonizzare i sistemi nazionali, cercando di bilanciare due opposte esigenze: da un lato, assicurare l’effettività dei meccanismi di rimpatrio degli immigrati irregolari e, dall’altro, tutelare la libertà personale dell’immigrato fissandone i limiti di una possibile restrizione durante la procedura di rimpatrio[6].
L’art. 7 della Direttiva di fronte al soggiorno irregolare impone che il rimpatrio avvenga prioritariamente con partenza volontaria[7]. Lo stesso articolo richiede, inoltre, che l’allontanamento sia attuato con la notifica all’interessato di una “decisione di rimpatrio”[8], indicante anche un congruo termine per ottemperare all’ordine medesimo (da 7 a 30 giorni)[9], peraltro prorogabile, tenendo conto delle necessità specifiche del caso individuale, quali, ad esempio, la previa durata del soggiorno o situazioni rilevanti per il rispetto del diritto all’unità familiare o ancora in base alle esigenze scolastiche dei minori (art. 7, par. 2). Per di più, al fine di promuovere il rimpatrio volontario, il considerando 10 stabilisce che «gli Stati membri dovrebbero prevedere maggior assistenza e consulenza al rimpatrio e sfruttare al meglio le relative possibilità di finanziamento offerte dal Fondo europeo per i rimpatri».
I vari Paesi possono, invero, astenersi dal concedere un periodo per la partenza volontaria, o concederne uno inferiore ai 7 giorni, e dunque stabilire diverse forme di accompagnamento forzato alla frontiera e di detenzione negli appositi centri, ma solo se «sussiste il pericolo di fuga o se una domanda di soggiorno regolare è stata respinta perché infondata o fraudolenta o se l’interessato costituisce pericolo per l’ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale» (art. 7, par. 4).
Nei suddetti casi, ovvero qualora lo straniero non abbia provveduto a rimpatriare volontariamente entro il termine assegnatogli, o ancora sia sorto, in pendenza di tale termine, uno dei rischi già richiamati, è possibile procedere all’esecuzione coattiva della decisione di rimpatrio, eventualmente previa emanazione di un ordine di allontanamento da parte dell’autorità amministrativa o giudiziaria (art. 8).
Nelle ipotesi in cui è previsto il rimpatrio coattivo, ma non sia possibile eseguirlo nell’immediato, si può procedere al trattenimento in Centri appositi ai fini della sua esecuzione. Il ricorso a tale misura coercitiva è tuttavia subordinato alla non efficace applicabilità di misure meno coercitive (art. 15, par. 1), e all’esistenza di presupposti giustificativi, in via esemplificativa indicati nel pericolo di fuga e nella circostanza in cui sia lo straniero ad evitare o ostacolare la preparazione del rimpatrio e dell’allontanamento (art. 15, par 1, lett. a e b).
Tutte le misure coercitive (trattenimento compreso) devono essere proporzionate, non eccedere un uso ragionevole della forza e rispettare i diritti fondamentali, la dignità e l’integrità fisica dello straniero (art. 8)[10].
Il trattenimento, deve avere una durata “quanto più breve possibile” e non superare comunque i sei mesi (art. 15, par. 5), prorogabili, tuttavia, sino al massimo di altri dodici mesi (diciotto mesi complessivi) solo quando, nonostante sia stato compiuto ogni ragionevole sforzo, gli impedimenti all’esecuzione sono dovuti ad una mancata cooperazione dello straniero interessato o al ritardo nell’ottenimento della documentazione necessaria dai paesi terzi interessati (art. 15, par. 6).
Il ricorso al trattenimento deve essere limitato “solo per il tempo necessario all’espletamento diligente delle modalità di rimpatrio” ed è soggetto a riesame “ad intervalli ragionevoli”, fino a dover cessare quando venga a mancare la ragionevole possibilità di allontanamento (art. 15, par. 4).
Quanto alle modalità del trattenimento, si precisa che deve di norma avvenire presso appositi centri di permanenza temporanea[11] (art. 16), in cui devono essere assicurati un trattamento umano e dignitoso, nel pieno rispetto dei diritti fondamentali e in conformità del diritto nazionale e internazionale.
Particolari cautele sono, infine, raccomandate per il trattenimento dei minori e delle famiglie (art. 17).
Da sottolineare è pure la disciplina sul divieto di rimpatriochenon può superare i cinque anni, oltre a non poter essere mai collegato ad una partenza volontaria, la quale si caratterizza pertanto come strumento premiale.
Nonostante la direttiva in esame sia stata oggetto di aspre critiche, specie da parte delle organizzazioni non governative, perché ritenuta particolarmente repressiva[12], posta a confronto con la legislazione italiana sulla procedura di espulsione - specie a seguito delle novità apportate dagli ultimi “pacchetti sicurezza”[13]- appare, al contrario, garantire una maggiore tutela dello straniero irregolare. Anzi, può sostenersi che nessuna della cautele e delle limitazioni previste dalla normativa comunitaria caratterizzi il sistema italiano.
La disciplina contenuta nel d.lgs. n. 286/1998 (TU sull’immigrazione) presenta in effetti diversi punti di frizione con le indicazioni europee.
Volendo rimarcare solo le differenze più eclatanti, va innanzitutto evidenziato come contrariamente alla regola, stabilita dalla direttiva, della partenza volontaria entro un congruo termine, da notificare allo straniero con la decisione di rimpatrio, il nostro TU fissa la regola opposta dell’accompagnamento coattivo dello straniero (art. 14, comma 1, TU)[14].
Inoltre, come detto, la direttiva giustifica il trattenimento solo in quanto ne possa essere dimostrata l’efficacia rispetto alla concreta esecuzione dell’allontanamento dello straniero; ciò lo rende uno strumento residuale, applicabile in caso di inefficacia di altre misure meno coercitive, e lo subordina ad un ripetitivo riesame, con la possibilità per l’autorità amministrativa o giudiziaria competente di disporne la cessazione anche prima del limite massimo di durata stabilito, qualora vengano meno le condizioni che lo hanno determinato. Nella normativa italiana, invece, non solo non è prevista alcuna misura coercitiva alternativa al trattenimento e meno lesiva della libertà personale, ma si dispone quest’ultimo “in ogni caso” in cui non sia possibile procedere immediatamente all’accompagnamento coattivo alla frontiera. Qualunque modalità di esecuzione delle espulsioni (e quindi anche dell’espulsione conseguente all’art. 10 bis, come sanzione sostitutiva) comporta in sostanza il ricorso al trattenimento nei CIE, e ciò allorché non sia possibile procedere all’allontanamento per difficoltà di identificazione, mancanza di documenti di viaggio o indisponibilità del vettore (art. 14, comma 1, TU)[15]. Fattori, questi ultimi, del tutto estranei alla volontà dello straniero irregolare e pertanto ben diversi dagli ostacoli all’esecuzione del rimpatrio menzionati nella direttiva (in particolare, rispetto all’ostacolare o all’evitare la preparazione del rimpatrio da parte dello straniero, di cui agli artt. 15, par. 1 lett. a e b)[16].
Ma l’anomalia più evidente della nostra legislazione è il drastico inserimento del diritto penale nel procedimento di espulsione amministrativa, fino ad incidere sui termini di privazione della libertà personale dello straniero ben al di là del limite massimo consentito dalla direttiva. Laddove, infatti, non dovessero essere disponibili posti nei CIE ovvero decorso inutilmente il termine massimo di trattenimento, allo straniero viene intimato l’ordine di lasciare il territorio dello Stato entro cinque giorni (termine inferiore pertanto a quello minimo di sette giorni indicato nella direttiva per la decisione di rimpatrio), la cui violazione, senza giustificato motivo, integra i reati di cui all’art. 14, comma 5 ter e quater TU, per i quali è previsto l’arresto obbligatorio dello straniero e il giudizio direttissimo, con pene sino a quattro-cinque anni. La sanzione penale in questi casi non trova giustificazione nella commissione di un fatto offensivo di interessi diversi ed ulteriori rispetto a quelli che la stessa direttiva mira a tutelare (come accadrebbe se lo straniero integrasse durante la procedura di espatrio un reato diverso, ad esempio un furto o un omicidio, ecc.), ma scatta solo per il mancato spontaneo adempimento dell’ordine di allontanamento emanato durante la procedura del rimpatrio. Peraltro le ultime modifiche apportate dal pacchetto sicurezza del 2009 consentono la reiterazione illimitata degli ordini di allontanamento e di conseguenza la compressione tendenzialmente illimitata della libertà personale del soggetto, con un’alternanza tra il trattenimento nei CIE e la detenzione in carcere[17].
E’ per tali motivi, che l’incompatibilità dei suddetti reati rispetto alle indicazioni europee è apparsa particolarmente evidente[18].
Fra le altre differenze macroscopiche va, poi, segnalato che mentre la direttiva fissa, come osservato, il divieto di reingresso dopo l’espulsione nel termine massimo di cinque anni (art. 11, par. 2), nel nostro sistema il termine è di 10 anni (art. 13, comma 14, TU).
Alla luce delle distonie fin qui sintetizzate, sarebbe stato doveroso per il legislatore italiano rivedere la disciplina vigente sull’esecuzione delle espulsioni prima del termine ultimo per l’attuazione della direttiva, fissato per il 24 dicembre 2010 (art. 20)[19].
Ma anche guardando al rapporto specifico tra il nuovo reato di immigrazione clandestina e la direttiva in esame, pur non emergendo un contrasto diretto, essendo la fattispecie sanzionata con una pena pecuniaria, ad una più attenta analisi è emerso un vizio di fondo: la scelta del nostro legislatore di punire l’ingresso e il soggiorno irregolare nasce in realtà proprio come tentativo di annullare gli obblighi imposti dalla Direttiva 2008/115/CE [20].
L’art. 2, par. 2, della Direttiva rimpatri consente, infatti, ad ogni Stato membro di non applicare le sue disposizioni, oltre che ai cittadini di paesi terzi sottoposti a respingimento alla frontiera, ovvero fermati o scoperti dalle competenti autorità in relazione all’attraversamento irregolare via terra, mare o aria della frontiera esterna dello Stato e che non hanno successivamente ottenuto un’autorizzazione o un diritto di soggiorno in tale Stato, anche agli stranieri sottoposti a rimpatrio come sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale[21], in conformità con la legislazione nazionale, o sottoposti a procedure di estradizione.
Da qui l’intenzione del Governo in carica, peraltro più volte ribadita espressamente dal Ministro dell’interno Maroni[22], di evitare con l’entrata in vigore del reato di immigrazione clandestina [che rende gli stranieri destinatari di un provvedimento di espulsione pronunciato dal giudice come sanzione penale, o meglio, come “sanzione (sostitutiva) di carattere penale” al posto dell’ammenda] l’applicazione della Direttiva.
La strada percorsa dal Governo, tuttavia, non si è rivelata idonea a conseguire il suddetto obiettivo e anzi appare in contrasto con l’art. 117 Cost. Ad inficiare la manovra è comunque il dato sostanziale che la facoltà concessa dalla Direttiva agli Stati membri di non adeguamento alle sue disposizioni vale solo quando l’espulsione è prevista come conseguenza di fattispecie penali commesse nel territorio nazionale, ma ovviamente per un fatto diverso dall’ingresso o dal soggiorno irregolare[23]. Troppo semplice sarebbe altrimenti raggirare gli effetti diretti della normativa comunitaria per il legislatore interno, se solo bastasse qualificare come reato l’ingresso e il soggiorno irregolare nel territorio dello Stato ed etichettare come sanzione penale l’espulsione pronunciata dal giudice di pace nella sentenza di condanna per il reato dequo.
Anche, inoltre, a voler considerare perseguibile lo scopo elusivo del nostro legislatore, si fa opportunamente notare[24] come l’intento annunciato dal Ministro dell’interno sarebbe comunque frustrato in larga parte dal requisito che condiziona, ai sensi dell’art. 16, comma 1, TU, la stessa possibilità per il giudice di pace di sostituire la pena pecuniaria con la sanzione dell’espulsione: l’insussistenza delle “cause ostative indicate dall’art. 14, comma 1, TU, che impediscono l’esecuzione immediata dell’espulsione con accompagnamento coattivo alla frontiera”. In altri termini, nei casi in cui non sia possibile l’espulsione a mezzo della forza pubblica il giudice di pace non può comunque applicare la sanzione sostitutiva dell’espulsione e, di conseguenza, tornerebbero nuovamente ad operare i principi della Direttiva europea che consentono le misure coercitive di allontanamento solo come extrema ratio (art. 8, comma 4, della Direttiva).
Va da sé che in casi come questi lo straniero irregolare potrebbe essere comunque colpito da un decreto prefettizio di espulsione e trattenuto nei CIE, ma si tratterebbe di un’espulsione amministrativa che nulla avrebbe a che vedere con la sanzione penale idonea, secondo l’intento del Governo, a frenare gli effetti della Direttiva comunitaria.
La ratio della nuova contravvenzione, in definitiva, appare in palese contrasto con i principi della Direttiva, finendo per suscitare seri dubbi di costituzionalità rispetto all’art. 117, comma 1, Cost., che impone, com’è noto, il rispetto degli obblighi comunitari. Ed è proprio questo contrasto che è stato addotto in diverse ordinanze di rimessione del giudizio di costituzionalità dell’art. 10 bis[25].
La Corte Costituzionale, nella sentenza n. 250/2010[26], che, com’è noto a salvato il reato di immigrazione clandestino dall’incostituzionalità, tuttavia, ha escluso la violazione dell’art. 117, eludendo il problema sulla base dell’allora mancata scadenza del termine di adeguamento dell’ordinamento nazionale alla direttiva, fissato al 24 dicembre 2010, che, a suo dire, rendeva il contrasto con la normativa comunitaria non significativo[27]. Trincerandosi dietro la pregiudiziale dell’inoperatività della direttiva comunitaria, la Consulta non ha dunque affrontato nel merito la questione, aggiungendo come il contrasto con la Direttiva in tutti i casi non discenda dall’art. 10 bis di nuova introduzione eoggetto di scrutinio, quanto piuttosto dalle norme interne preesistenti sulle modalità di esecuzione dei provvedimenti espulsivi[28]. Non sarebbe, in altri termini, il reato di immigrazione clandestina in sé ad apparire irrispettoso delle norme comunitarie, quanto l’impianto normativo in cui si innesta.
Sennonché, le argomentazioni della Corte, fondate nella parte in cui individuano nel sistema interno legato alle espulsioni il principale motivo di frizione con la normativa comunitaria, appaiono semplicistiche in quella in cui escludono un contrasto in relazione alla nuova contravvenzione. Un problema di compatibilità con il contenuto della Direttiva nasce, infatti, per gli “effetti indiretti” collegati al reato di immigrazione clandestina, che, prevedendo come sanzione sostitutiva l’espulsione, dà vita alle incongruenze già segnalate sul piano della relativa esecuzione.
Ma il motivo più grave di contrasto è legato, come osservato, alla stessa ratio della fattispecie: se, infatti, l’intento perseguito dal nostro legislatore con l’art. 10 bis è davvero quello di raggirare la normativa comunitaria per consentire il mantenimento della vigente disciplina delle espulsioni, si apre lo spazio per un “conflitto diretto” con alcuni obblighi di conclamato riconoscimento nella giurisprudenza della Corte di Giustizia e di recente anche sul piano formale, in quanto riconosciuti dal Trattato dell’Unione europea. Un simile obiettivo cozza, in particolare, con l’“obbligo di leale cooperazione comunitaria”[29], che vincola gli Stati membri alla non adozione (già nelle more del termine concesso per l’attuazione di una direttiva) di atti contrari al loro scopo, specie se diretti ad ostacolarne l’attuazione nei termini. Al contempo si sacrifica anche il principio dell’“effetto utile” della normativa comunitaria, in quanto l’interpretazione estensiva dell’art. 2, par. 2 ridurrebbe enormemente, se non escluderebbe del tutto, l’ambito di applicazione della direttiva[30].
Problemi di rilevanza costituzionale si ponevano pertanto già prima del termine del 24 dicembre 2010. Certamente, però, la sua scadenza, senza che il legislatore sia intervenuto in materia, ha reso il conflitto ancora più evidente e la necessità di una sua risoluzione improcrastinabile, oltre ad aver esposto ormai il nostro Paese ad una procedura di infrazione.
2. L’impatto della Direttiva allo scadere del termine ultimo per la sua attuazione.
L’inerzia del nostro legislatore in materia di esecuzione delle espulsioni, prolungata oltre il 24 dicembre 2010, ha generato uno dei contrasti dottrinali e giurisprudenziali più accesi degli ultimi anni, sulla sorte dei reati configurabili durante la procedura di espulsione, in particolar modo sul delitto di cui all’art. 14, comma 5 ter.
Com’è noto, il giudice ha l’obbligo di interpretare il diritto interno in modo comunitariamente orientato, sì da garantire il conseguimento del risultato ricavabile dalla lettera e dallo scopo perseguito dalle direttive. Si tratta di una regola da tempo affermata dalla Corte di Giustizia anche per la materia penale[31].
Qualora, poi, un’interpretazione conforme sia impossibile, al giudice non resta che disapplicare il diritto interno, senza che ciò comporti anche una sostituzione con la normativa comunitaria[32] e sempreché quest’ultima abbia un effetto diretto[33].
Se quest’ultimo dovesse mancare o fosse di dubbia configurazione, il giudice deve rispettivamente sollevare la questione di legittimità costituzionale davanti alla Corte Costituzionale per violazione degli artt. 11 e 117 Cost., ovvero promuovere il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia[34].
Scaduto il termine per dare attuazione alla direttiva rimpatri, un orientamento prevalente[35] le ha riconosciuto efficacia self executing; di conseguenza, in nome del principio del primato del diritto comunitario (oggi dell’UE) su quello nazionale, si è attribuito ai giudici[36] il delicato compito di verificare i casi in cui la norma interna risulti incompatibile con la prima e quindi inapplicabile, e quelli in cui le norme europee possono avere efficacia diretta e dunque prevalere sul diritto interno.
In verità il primato del diritto comunitario è pacifico solo in relazione alle norme dei trattati e dei regolamenti UE, mentre per le direttive è subordinato alla presenza di determinati requisiti. In particolare, secondo un ormai consolidato e risalente orientamento della Corte di Giustizia, occorre verificare che: a) sia scaduto inutilmente il termine di attuazione; b) la direttiva sia chiara, precisa e non condizionata; c) la direttiva produca un effetto diretto verticale, e cioè un effetto giuridico favorevole per l’individuo nei confronti dello Stato inadempiente[37].
Ebbene, per i sostenitori dell’indirizzo in esame i tre presupposti menzionati sono riscontrabili nel nostro caso: ormai scaduto il termine del 24 dicembre 2010; precisa la direttiva nell’indicazione delle modalità e dei tempi da seguire nelle procedure di rimpatrio, oltre che produttiva di effetti favorevoli per lo straniero a causa dei limiti che pone alla restrizione della sua libertà personale.
Una riprova indiretta di tale efficacia è stata rinvenuta nella recente circolare prot. 400/B/2010, diramata dal Ministro dell’interno, Dipartimento della pubblica sicurezza il 17 dicembre 2010, e firmata dal Capo della Polizia[38]. Stando per scadere la data suddetta, il Ministero è infatti intervenuto con una circolare da inviare ai questori e ai prefetti, per invitarli ad adeguare le motivazioni dei decreti espulsivi alle indicazioni provenienti dalla Direttiva rimpatri, sì da neutralizzare eventuali ricorsi degli stranieri durante la procedura espulsiva. E’ evidente, pertanto, come la stessa preoccupazione di possibili ricorsi da parte dei destinatari dei decreti espulsivi e il conseguente invito a modificare le motivazioni dei provvedimenti espulsivi, nel tentativo di farli apparire in linea con la direttiva, siano il segnale della percezione da parte del Governo dell’efficacia precettiva immediata della normativa europea sul nostro sistema.
Il Ministero, in definitiva, preso atto del sopraggiunto impatto della direttiva, anziché provvedere a ritoccare gli aspetti della disciplina interna per sanarne le incongruenze, ha più semplicemente avviato un’operazione di maquillage della modulistica impiegata nelle procedure di espulsione, al fine di non farle emergere.
La validità della strategia adoperata è, però, ancora una volta, dubbia, in quanto non si capisce bene come alcune indicazioni suggerite sarebbero potuto davvero bastare a risolvere la questione.
La prima prescrizione, ad esempio, parte dalla costatazione che la direttiva privilegia la partenza volontaria dello straniero rispetto all’allontanamento coattivo, sempre che non sussista il rischio di pregiudicare l’effettivo ritorno dello straniero nel suo Paese d’origine o in un altro Paese. Da qui l’invito della circolare ad accertare se sussistano motivi che impediscano di concedere allo straniero un termine per la partenza volontaria. In sostanza, si fa riferimento ad un istituto (la partenza volontaria) assente nella nostra disciplina, e sul quale la circolare non può che restare laconica.
E’ allora facilmente intuibile il reale intendimento del Ministero, volto piuttosto a puntare sui motivi ostativi alla partenza volontaria per legittimare il provvedimento contrario, e, in primis sul rischio di fuga, fin troppo semplice da configurare, visto che per smentirlo lo straniero, con apposito carteggio, deve dimostrare: a) la disponibilità di adeguate garanzie finanziarie provenienti da fonti lecite, idonee allo scopo; b) il possesso di un documento utile all’espatrio in corso di validità; c)l’utilizzabilità di un alloggio stabile non precario, ove possa essere facilmente rintracciato; d) la linearità della sua condotta pregressa; e) il proprio concreto interesse a tornare quanto prima nel Paese d’origine o in un altro Paese terzo, qualora gli venisse concesso un termine per la partenza volontaria; f) ogni altro elemento utile.
La seconda raccomandazione riguarda il trattenimento, che, secondo la circolare, in linea con le indicazioni della direttiva, va applicato solo per preparare il rimpatrio e se non si possa ricorrere a misure meno coercitive, a causa della particolare condizione dello straniero. Ciò non considerando la circostanza ostativa dell’assenza nella nostra disciplina di misure coercitive diverse dal trattenimento. Né si fa riferimento alla possibilità di un riesame di quest’ultimo o della sua cessazione, quando risulta che sia venuta meno qualunque prospettiva ragionevole di reale allontanamento, così come prevede la normativa rimpatri.
Il terzo suggerimento attiene, poi, al divieto di reingresso, sul quale la circolare si limita a stabilire che non deve superare i 5 anni, salvo che l’interessato costituisca una grave minaccia per l’ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale.
Anche per questa via appare confermata l’impressione che la circolare serva solo a indicare “formulette” stereotipate per esprimere una linearità dei provvedimenti amministrativi con la direttiva solo sul piano formale, ma lontana nella sostanza da una reale tutela dello straniero.
Se, invece, si fosse voluto davvero tracciare un’inversione di rotta escludendosi meccanismi automatici di rimpatrio, così come impone la direttiva, le previsioni vigenti, specie gli artt. 14, comma 5 ter e comma 5 quater, ma anche l’art. 13, comma 4 TU, e indirettamente pure l’art. 10 bis, finiscano per essere travolti.
Resta in ogni caso una stranezza legislativa il fatto che sia una circolare amministrativa a fissare modalità di espulsione ed allontanamento coattivo. Né è pensabile di poter ricorrere ancora a questo strumento per colmare le lacune già evidenziate, come, ad esempio, la previsione di misure coercitive meno afflittive del trattenimento, in quanto si tratta di istituti comunque restrittivi della libertà personale e perciò introducibili solo attraverso la legge o atti aventi forza di legge, come stabiliscono l’art. 13 Cost. e l’art. 5 della CEDU[39].
Confermata l’efficacia precettiva immediata della Direttiva rimpatri, si prospetta, come anticipato, per gli organi dello Stato (non solo per il giudice) il dovere di applicarla.
E’ accaduto così, come anticipato, che in diverse pronunce, relative ai reati di cui all’art. 14, comma 5 ter e comma 5 quater,immediatamente successive alla data del 24 dicembre 2010, si è preso atto del carattere esecutivodella direttiva, e del suo conseguente effetto dirompente sulla normativa interna, anche se con una parziale divaricazione nelle argomentazioni.
A volte si è, infatti, ritenuto che la direttiva, nello specifico all’art. 7, par. 1, rende gli ordini di allontanamento illegittimi, cosicché gli ordini amministrativi non ottemperati dagli stranieri non possono avere ancora effetto nella procedura per i rimpatri. Venendo allora a mancare il presupposto del reato, gli imputati sono stati assolti perché il fatto non sussiste[40].
Altre volte, invece, i giudici hanno valutato la disciplina del T.U. in insanabile contrasto con la normativa comunitaria (non essendo ammissibile nella procedura di espatrio una compressione della libertà personale degli stranieri irregolari oltre quella disposta dagli artt. 15 e 16 della direttiva[41]), dichiarando l’abolitio criminis dei suddetti delitti, divenuti inapplicabili nella loro parte sanzionatoria[42], e assolvendo gli imputati perché il fatto non è previsto dalla legge penale come reato[43].
Anche nell’orientamento opposto, che ritiene la Direttiva rimpatri non incidente sulle norme incriminatrici del T.U., si riscontra una difformità di argomentazioni e di relative conclusioni.
I più, pur riconoscendo alla direttiva efficacia diretta, hanno sottolineato come la stessa non escluda comunque la possibilità per gli Stati membri di ricorrere alle sanzioni penali per incriminare l’inottemperanza degli ordini dell’autorità amministrativa, sia perché la sfera penale è sottratta all’intervento del diritto comunitario[44], sia in quanto la direttiva esclude espressamente dal suo ambito di applicazione la materia penale[45], e, anzi, all’art. 8 sembrerebbe legittimare l’adozione di “tutte le norme ritenute idonee a sanzionarel’inottemperanza alla procedura di espulsione”[46].
In altre pronunce l’effetto dirompente della direttiva è stato limitato alle sole condotte di inottemperanza posteriori al 24 dicembre 2010, mentre si sono considerati ancora validi gli ordini emessi in precedenza e i reati connessi[47]. Ovvero, più articolatamente, si è distinto tra inottemperanza agli ordini del questore impartiti a seguito di trattenimento in un CIE e ordini dati senza trattenimento in un Centro medesimo, per limitare l’incompatibilità della norma interna solo alla seconda ipotesi[48].
Non sono mancate decisioni in cui, invece, si è negato effetto diretto alla direttiva, sul rilievo che non conterrebbe, diversamente da quanto sin qui sostenuto, norme chiare e soprattutto non condizionate, dato l’alto numero di riserve di intervento previste in alcune norme[49].
Nello stesso tempo, in alcuni casi, di fronte all’innegabile contrasto tra le disciplina interna e quella comunitaria si è prospettato l’intervento risolutivo della Corte Costituzionale, per violazione dell’art. 117 Cost.[50].
I dubbi interpretativi fin qui sintetizzati spingono in realtà a preferire un ulteriore indirizzo, che si potrebbe definire intermedio, il quale, sul rilievo che «la valutazione di incompatibilità non discende tout court dal dato letterale degli articoli 15 e 16 della direttiva, bensì da un’argomentazione che fa leva sul principio dell’effetto utile, alla luce dello scopo di tutela della libertà personale dello straniero perseguito dalla direttiva», ha rinviato gli atti alla Corte di Giustizia europea[51], perché facesse chiarezza, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione, sul se, ed eventualmente in quali termini, la normativa comunitaria fosse d’ostacolo all’operatività della disciplina interna in vigore. L’opportunità di coinvolgere la Corte di Giustizia su un tema così delicato era del resto stata espressa anche dai sostenitori dell’indirizzo più radicale, favorevole alla disapplicazione obbligatoria della norma interna da parte giudice[52].
La via del ricorso alla Corte di giustizia UE ha trovato peraltro un indubbio avallo per il recente recepimento da parte della Cassazione[53].
E’ utile, tuttavia, cercare di dissipare alcuni nodi della questione. Intanto dovrebbe essere pacifico che il carattere esecutivo delle direttive non viene meno per la possibilità di deroghe concessa agli Stati membri[54]. E’ ovvio, infatti, che la chiarezza e la precisione non possono caratterizzare, per definizione, tutte la parti di una direttiva, che, com’è noto, per quanto dettagliata, lascia sempre al legislatore interno un margine di discrezionalità sul modo con cui raggiungere l’obiettivo indicato. L’effetto diretto può essere in ogni caso garantito anche solo su aspetti specifici attribuenti ai singoli diritti precisi e incondizionati, e dunque non derogabili in peius dallo Stato[55].
In secondo luogo, è bene precisare che indiscutibilmente il potere sanzionatorio penale resta finora nella piena discrezionalità dei Paesi membri[56], pur tuttavia il caso di specie non cozza per nulla con un simile assunto. Nella nostra ipotesi, infatti, la direttiva comunitaria non introduce una norma incriminatrice, né contiene obblighi di criminalizzazione agli Stati membri; ma più semplicemente produce un effetto in bonam partem, riducendo l’area del penalmente rilevante, e ciò non presuppone una “competenza penale” dell’Unione europea[57]. E che l’incidenza del diritto comunitario sulla normativa interna possa operare in questa direzione è ormai acquisito anche nella nostra giurisprudenza[58].
Sulla base di queste brevi considerazioni è possibile ribadire l’efficacia precettiva di aspetti determinati della direttiva rimpatri, a partire dalla prescrizione, ex art. 7, par. 1, che attribuisce allo straniero il diritto a non essere allontanato coattivamente e ad aver concesso un congruo lasso di tempo per organizzarsi per la partenza (eccezion fatta per le ipotesi previste all’art. 7, par. 4), fino alle regole di durata e modalità applicativa delle misure restrittive della libertà personale operanti durante la procedura di espatrio indicate negli artt. 15 e 16 della direttiva[59].
Su questo punto, pertanto, le conclusioni dei giudici di Lussemburgo apparivano quasi scontate.
Restava un dubbio, semmai, sulla possibilità della direttiva di lasciare margini al legislatore degli Stati membri per l’adozione di sanzioni ulteriori (e dunque anche detentive) al fine di garantire l’effettiva espulsione degli stranieri irregolari. In altri termini, la questione più problematica è se la normativa comunitaria riguardi solo il trattenimento, lasciando fuori dal suo ambito di applicazione la pena, cui potrebbe dunque continuare a farsi ricorso, o se, al contrario, le uniche forme di restrizione della libertà personale ammissibili durante la procedura di espulsione si esauriscano in quelle indicate nella direttiva rimpatri (e cioè nella forma più grave, il trattenimento per un massimo di diciotto mesi), come ritengono i sostenitori della tesi più radicale.
La risposta, tra l’altro, ha inevitabili riflessi anche sulla disciplina del reato di immigrazione clandestina. Non certamente per la fattispecie italiana, che collegando alla contravvenzione solo un’ammenda[60], non incide sulla libertà personale cui fa riferimento la direttiva, ma sì per analoghe disposizioni presenti in altri ordinamenti che predispongono una pena detentiva, la cui compatibilità con le norme del diritto penale europeo verrebbe meno in radice se si seguisse la seconda interpretazione.
Ecco perché chi ha affermato che la misura privativa della libertà personale del trattenimento sia l’unica legittimamente disponibile da uno Stato membro per assicurare il rimpatrio dello straniero, ha al contempo segnalato il rischio che la Corte di Lussemburgo potesse subire pressioni politiche dai Governi di molti Paesi e la conseguente probabilità che si arrivasse ad una decisione “compromissoria”, evitando di affermare la totale incompatibilità tra le norme della direttiva e sanzioni anche detentive per il mancato allontanamento dello straniero[61].
Peraltro, è opportuno segnalare come pure una conclusione di questo tipo difficilmente avrebbe potuto salvare - come in effetti è accaduto[62] - i reati di cui agli artt. 14 comma ter ecomma quater, perché l’eventuale legittimità di una sanzione detentiva in materia resta comunque rapportata al parametro della proporzionalità rispetto alla gravità del fatto, ex art. 49 della Carta dei diritti fondamentali[63], che, per quanto generico, basta ad annullarne gli effetti in quanto reiterabili potenzialmente sino all’infinito.
3. La sentenza della Corte di Giustizia El Dridi.
I timori circa un esito negativo della decisione della Corte di Giustizia sono stati dissipati con la sentenza del 28 aprile 2011, El Didri[64], che ha drasticamente dichiarato l’incompatibilità con la direttiva rimpatri dell’incriminazione di cui all’art. 14, comma 5 ter, TU.
Il quesito sottopostole dalla Corte d’appello di Trento riguardava, in particolare, la possibile ostatività della normativa dello Stato italiano, che prevede l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo[65]. La risposta è stata celermente formulata, avendo i giudici lussemburghesi accolto la richiesta dei giudici del rinvio, di procedere in via d’urgenza, ai sensi dell’art. 104 ter, visto lo stato di custodia cautelare in cui si trovava il diretto interessato[66].
La sentenza ripercorre i tratti caratteristici della procedura per l’allontanamento degli irregolari previsti dalla Direttiva, su cui si è già riferito, e ribadisce poi la duplice ratio della Direttiva, indicata nel suo secondo considerando, volta sì al rimpatrio degli irregolari, ma “in maniera umana e nel rispetto della dignità”[67], attraverso la previsione di un insieme di regole derogabili dagli Stati membri soltanto in senso favorevole per lo straniero[68].
Il passaggio più interessante è rappresentato, tuttavia, dalla parte in cui è vagliata la compatibilità della disciplina interna con i principi della Direttiva menzionata.
Come era pronosticabile, si è a tal proposito innanzitutto affermata l’efficacia diretta di quest’ultima, essendo ormai scaduto il termine del 24 dicembre 2010, e risultando le sue disposizioni (artt. 15 e 16, disciplinanti la misura del trattenimento) sufficientemente precise e incondizionate[69].
Circa l’incidenza della direttiva sul diritto penale, la Corte ha risposto affermativamente, precisando, da un lato, che “gli Stati membri restano liberi di adottare misure, anche penali, atte segnatamente a dissuadere tali cittadini dal soggiornare illegalmente nel territorio di detti Stati”[70]; ma aggiungendo subito dopo come nondimeno, dall’altro, deve trattarsi di misure compatibili con il diritto dell’Unione[71] e tali da non “compromettere la realizzazione degli obiettivi perseguiti da una direttiva e da privare così quest’ultima del suo effetto utile”[72]. Ciò implica il doveroso rispetto del principio di proporzionalità e di efficacia sia dei mezzi impiegati che degli scopi perseguiti, entrambi richiamati dal tredicesimo considerando della Direttiva rimpatri.
Ma la vera incognita, come anticipato, riguardava la possibilità per lo Stato membro, tenuto conto dei limiti imposti dalla direttiva agli artt. 15 e 16, di sanzionare penalmente la mera non cooperazione dello straniero alla procedura di espatrio; in quanto, come si ricorderà, diversamente da coloro che hanno interpretato le disposizioni di detta direttiva nel senso dell’inapplicabilità di misure privative della libertà personale diverse dal trattenimento; altri avevano sostenuto la legittimità, ai sensi dell’art. 8, comma 4, della direttiva, del ricorso a “tutte le misure necessarie” (quindi anche penali) per attuare la decisione di allontanamento[73].
Ebbene, sulla base delle premesse delineate, la Corte ha concluso osservando “che gli Stati membri non possono introdurre, al fine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere all’allontanamento coattivo conformemente all’art. 8, n. 4, di detta direttiva, una pena detentiva, come quella prevista all’art. 14, comma 5 ter, del decreto legislativo n. 286/1998, solo perché un cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato un ordine di lasciare il territorio di uno Stato membro e che il termine impartito con tale ordine è scaduto, permane in maniera irregolare nel territorio nazionale”[74]. Anzi, aggiungono significativamente i giudici lussemburghesi, una pena simile “rischia di compromettere la realizzazione dell’obiettivo perseguito da detta direttiva, ossia l’instaurazione di una politica efficace di allontanamento e di rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare”[75]. E specifica ulteriormente l’avvocato generale nella sua presa di posizione[76] come ciò pregiudichi, in particolare, l’applicazione delle misure di cui all’art. 8, n. 1, della direttiva 2008/115, letto in combinato disposto con l’art. 15 della direttiva medesima, e ritardi l’esecuzione della decisione di rimpatrio.
Proprio il passaggio più delicato della sentenza rischia, tuttavia, di lasciare insoluta la questione della legittimità del ricorso alla pena detentiva durante la procedura di rimpatrio.
Da parte di chi è stato in “prima linea” contro una norma come quella dell’art. 14, comma 5 ter TU[77] si ritiene ora che la conclusione perentoria della Corte di Giustizia valga a negare legittimazione a qualunque pena detentiva nei confronti dello straniero, in ragione della sua mera mancata cooperazione alla procedura espulsiva, a condizioni diverse e deteriori rispetto a quelle tassativamente previste dagli artt. 15 e 16 della Direttiva[78].
Sennonché le parole dei giudici si prestano anche ad una lettura meno radicale. Come già riferito, la Corte di Giustizia stabilisce in primis che “gli Stati membri restano liberi di adottare misure, anche penali, atte segnatamente a dissuadere tali cittadini dal soggiornare illegalmente nel territorio di detti Stati”[79], e successivamente specifica però come gli stessi Stati “non possono introdurre, al fine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere all’allontanamento coattivo conformemente all’art. 8, n. 4, di detta direttiva, una pena detentiva, come quella prevista all’art. 14, comma 5 ter, del decreto legislativo n. 286/1998, solo perché un cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato un ordine di lasciare il territorio di uno Stato membro e che il termine impartito con tale ordine è scaduto, permane in maniera irregolare nel territorio nazionale”[80]. E ciò “in ragione delle sue condizioni e modalità di applicazione”[81].
Le suddette osservazioni potrebbero allora voler dire che, posta la regola della libertà per gli Stati membri di ricorrere alla pena detentiva, non è comunque ammissibile una fattispecie come quella dell’art. 14 comma 5 ter, che in ragione delle sue condizioni e modalità di applicazione, risulta irrispettosa del principio di proporzione e contraria all’effetto utile della direttiva rimpatri. Evidentemente la previsione di una pena così elevata, ma anche il meccanismo dell’arresto obbligatorio e del giudizio direttissimo previsto dall’art. 14, comma 5 quinquies TU, oltre che la possibile reiterazione all’infinito della condotta, sono stati ritenuti incompatibili col diritto europeo, mentre potrebbero essere fatte salve fattispecie strutturate in maniera meno repressiva.
Quale che sia la giusta interpretazione della sentenza El Didri, resta indiscutibile la necessaria disapplicazione da parte del giudice interno di “ogni disposizione” del TU, “contraria al risultato della direttiva 2008/115”, come l’art. 14, comma 5 ter, in linea alla tendenza giurisprudenziale consolidatasi a partire dal noto caso Simmenthal[82].
Il monito della Corte vale certamente per ogni disposizione che sia d’ostacolo allo scopo della direttiva, e quindi non solo per il reato di cui all’art. 14, comma 5 ter,oggetto del giudizio, ma anche per quelle fattispecie addirittura più repressive, come quella di cui all’art. 14 comma 5 quater.
Ciò consente di assolvere tutti gli imputati dei delitti in questione, sia in relazione agli ordini di allontanamento[83] emessi prima, sia a quelli emessi dopo la scadenza del 24 dicembre 2010[84], in nome del principio della retroattività della legge più favorevole al reo, che, ricordano i giudici, fa ormai parte delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri[85] e ha rilevanza anche comunitaria[86]. Ed è quanto puntualmente è accaduto sin dalle prime decisioni della Cassazione che hanno applicato la sentenza[87].
Anzi, il ragionamento della Corte è stato ancora più recentemente applicato pure al reato di illecito reingresso, di cui all’art. 13, comma 13 TU, sul rilievo della efficacia diretta dell’art. 11 della direttiva rimpatri, che, come detto, dispone che il provvedimento di rimpatrio possa essere corredato di un divieto di reingresso la cui durata è determinata tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto e comunque non superiore di norma ai cinque anni. La disposizione europea risulta pertanto incompatibile con il contenuto della fattispecie italiana che correda automaticamente tutti i provvedimenti di espulsione di un divieto di reingresso della durata di dieci anni. Non potendo le norme interne in contrasto con la normativa comunitaria essere applicate, i giudici hanno assolto gli imputati per il reato medesimo perché il fatto non sussiste[88].
4. I dubbi posti dalla sentenza El Didri.
A questo punto restano da affrontare ancora alcuni aspetti problematici aperti dalla stessa sentenza della Corte di giustizia del 28 aprile 2011.
Risulta controversa, ad esempio, la questione della formula assolutoria più consona da adottare eventualmente nei confronti di coloro che sono stati condannati per il delitto di cui all’art. 14, comma 5 ter.
Ancora più spinosa appare la definizione degli effetti della pronuncia in esame sulle pronunce già passate in giudicato, dovendosi chiarire se il fenomeno derivante dalla dichiarazione di incompatibilità totale della disciplina interna rispetto alla normativa europea equivalga o meno ad abolitio criminis[89].
Dubbia e poi la possibilità che il fatto contestato sia riqualificabile ai sensi di un diverso reato.
Procedendo nell’ordine indicato, circa la formula assolutoria utilizzabile, appare convincente distinguere a seconda se i fatti di inottemperanza siano iniziati prima del termine del 24 dicembre 2010 o se siano stati commessi dopo tale scadenza. Per i primi, trasgressivi di ordini originariamente validi, dovrebbe adottarsi la formula “perché il fatto non è (più) previsto dalla legge come reato”, a voler evidenziare come la non punibilità sia stata determinata dalla applicazione retroattiva della nuova, e più favorevole, situazione normativa, imposta dall’acquisizione dell’efficacia diretta della direttiva rimpatri. Per i fatti commessi dopo il 24 dicembre 2010, dovrebbe, invece, essere applicata la formula “perché il fatto non sussiste”, in quanto la scadenza del termine per l’adeguamento alla direttiva ha reso inapplicabile il reato, che dunque non esiste più nell’ordinamento giuridico[90].
E in questo senso sembra orientata la Corte di Cassazione che, in seguito alla sentenza El Dridi, è ricorsa alla formula del “perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato” per assolvere un imputato per l’art. 14, comma 5 ter, relativo ad un ordine di allontanamento emesso prima del termine per l’adeguamento alla direttiva rimpatri[91].
Ciò presuppone naturalmente l’inquadramento della dichiarazione di incompatibilità da parte della Corte di Giustizia nel fenomeno disciplinato dall’art. 2, comma 2 c.p.
E così si viene alla seconda problematica.
Non manca chi arriva alla suddetta conclusione, sottolineando come tale articolo non faccia riferimento espresso all’abolitio criminis, ma si limiti a stabilire che “nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato”; basterebbe allora interpretare la parola “legge” come riferita anche alle norme di diritto dell’Unione dotate di effetto diretto, per garantire nel caso di specie una diretta applicazione del secondo comma dell’art. 2 c.p., senza bisogno di ricorrere ad interpretazioni analogiche della disposizione[92].
Ma è chiaro che proprio l’essenza della previsione normativa sottesa al fenomeno dell’abolitiocriminis, e cioè il venir meno del disvalore penale della condotta[93], non può che rafforzare il ragionamento esposto. In sostanza l’articolo 2, comma 2 c.p. può essere applicato a tutte le ipotesi in cui venga meno il disvalore penale del fatto, e ciò non solo, né automaticamente[94], nei casi di abrogazione di una norma penale da parte del legislatore, ma anche quando a dichiarare che “il fatto di reato non è più previsto dalla legge come reato” è un organo diverso[95].
Un importante effetto dell’abolizione del reato a causa del diritto comunitario sopravvenuto, con effetto retroattivo, si è determinato sulle domande di sanatoria per colf e badanti.
L’accoglimento delle suddette domande era, infatti, precluso da una condanna, anche non definitiva, per uno dei reati previsti dagli articoli 380 e 381 c.p.p. e cioè per i quali è predisposto l’arresto in flagranza. Tra questi era riconducibile anche l’art. 14, comma 5 ter, come peraltro comprovato dalla citata circolare Manganelli, con la quale espressamente il Ministero dell’Interno ha invitato le questure ad esprimere parere negativo alle richieste di sanatoria anche in presenza del delitto in questione. Ciò aveva innescato un meccanismo “illogico”[96], in quanto si bloccava un processo di regolarizzazione per il soggetto che doveva in teoria esserne il naturale destinatario.
Contro l’intento del Governo, non erano in verità mancate resistenze di alcuni giudici, che, in particolare, avevano ricondotto la presentazione della domanda di sanatoria al “giustificato motivo” del mancato allontanamento[97].
Essendo ormai venuto meno il reato contestato a seguito della sentenza della Corte di Giustizia, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ha statuito che la consequenziale cessazione dell’esecuzione e degli effetti penali delle condanne, ai sensi dell’art. 2, comma 2 c.p., si riverbera anche sui provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione del lavoro irregolare, basati, come detto, sul presupposto di una condanna per un reato che non esiste più nel nostro ordinamento giuridico[98].
Più complesso, come anticipato, risulta l’esame degli effetti della pronuncia El Dridi sulle sentenze passate in giudicato, e qui non tanto sul piano sostanziale - garantendo l’art. 2, comma 2 c.p. la ultraretroattività della legge più favorevole al reo[99] -, quanto per una lacuna delle norme processuali.
L’art. 673 c.p.p. prevede, infatti, la revoca delle sentenze, limitatamente però l’operatività ai casi di “abrogazione” e di “dichiarazione di illegittimità costituzionale” della norma incriminatrice. In sostanza la situazione della sopravvenuta incompatibilità della figura di reato con il diritto dell’Unione europea non è espressamente richiamata.
Per sanare il vuoto legislativo si potrebbero delineare due strade.
Da un lato, sottolineandosi la natura eccezionale dell’art. 673 c.p.p.[100], che non ne consente l’applicazione analogica, sembrerebbe necessario ricorrere alla dichiarazione di incostituzionalità della disposizione per contrasto con gli artt. 3 e 117, comma 1, Cost. nella parte in cui non consente la revoca della sentenze di condanna nel caso indicato, pur dovendo invece retrocedere la lex mitior, ai sensi dell’art. 7 CEDU.
Dall’altro, invece, pur nel silenzio dell’art. 673 c.p.p., si dovrebbe procedere alla revoca delle sentenze di condanna anche nel caso di dichiarata incompatibilità del reato con la norme dell’Unione europea da parte della Corte di giustizia. Lo imporrebbe non solo la costatazione della progressiva erosione, negli ultimi anni, del dogma dell’intangibilità del giudicato, in nome dell’esigenza di adeguamento della normativa interna agli obblighi internazionali[101], ma anche e soprattutto la stessa ratio dell’art. 673 c.p.p., che va ricercata nel principio generale di retroattività della norma più favorevole[102], di fronte al quale deve cedere l’esigenza di certezza dei rapporti giuridici che è alla base dell’intangibilità del giudicato[103].
Ai suddetti rilievi si può peraltro aggiungere come la ratio dell’art. 673 debba essere delimitata alla retroattività della legge più favorevole nei soli casi in cui venga meno il disvalore penale del fatto. Ciò consente, infatti, di ricondurre alla norma in esame pacificamente l’ipotesi di sopravvenuta dichiarazione di incompatibilità da parte della Corte di Giustizia e nello stesso tempo spiega il perché l’ultraretroattività non si abbia, nonostante la natura più favorevole della disposizione, nei casi di cui all’art. 2, comma 4 c.p. In questo modo, per di più, la lettura della disposizione sostanziale dell’art. 2, comma 2 c.p. e quella processuale dell’art. 673 c.p.p. vengono a coincidere perfettamente.
In questa direzione del resto appare orientata una nota del Procuratore generale della Repubblica presso la Suprema Corte, che invita le Procure Generali presso le Corti di appello ad attivare le procedure per la revoca delle condanne definitive per i reati di cui all’art. 14, comma 5 ter e quater TU e per la relativa scarcerazione dei detenuti, ai sensi degli artt. 665 e 673 c.p.p.[104].
Va, infine, precisato che nel caso in cui si dovesse, invece, ritenere che il fatto contestato, oggetto della condanna, possa essere riqualificato diversamente (su questa eventualità v., tuttavia, immediatamente oltre), il giudice, in sede di incidente di esecuzione, dovrebbe rideterminare la pena, tenuto conto delle indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia, valevoli, come osservato, per “ogni disposizione” del TU, “contraria al risultato della direttiva 2008/115”.
Qualora i giudici dovessero ritenere plausibile una simile operazione, l’inottemperanza dell’ordine di cui all’art. 14, comma 5 ter TU potrebbe in astratto, ai sensi dell’art. 521, comma 1, c.p.p., essere riqualificato o come inosservanza dei provvedimenti dell’autorità, ex art. 650 c.p. ovvero come reato di immigrazione clandestina, di cui all’art. 10 bis TU.
La prima ipotesi è, tuttavia, avversata da quanti condividono una interpretazione restrittiva della generica contravvenzione dell’art. 650 c.p., che richiede l’attinenza dell’ordine violato a una delle ragioni ivi tassativamente indicate: giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico o igiene. In particolare la non riconducibilità dei fatti descritti nell’art. 14 comma 5 ter è sostenuta circoscrivendone la ratio al “controllo dei flussi migratori” e alla “disciplina dell’ingresso e della permanenza degli stranieri nel territorio nazionale”, i quali, come chiarito dalla Corte Costituzionale, non sono “riconducibili a mere esigenze generali di ordine e sicurezza pubblica”[105].
In questo modo si evita peraltro di dover affrontare la rideterminazione della pena, che una riqualificazione del reato imporrebbe, e che dovrebbe in ogni caso tener conto delle indicazioni della Corte di Giustizia fino ad escludere addirittura in toto la pena detentiva[106], se si seguisse l’interpretazione più radicale della sentenza.
In realtà, però, piuttosto che valutare la non univoca ratio delle fattispecie a confronto, una riqualificazione dei fatti di cui all’art. 14, comma 5 ter come inosservanza dei provvedimenti dell’autorità può essere negata per altra via: la previsione di un termine di cinque giorni per l’ottemperamento dell’ordine risulta incompatibile con i margini temporali richiesti dalla direttiva per cui il provvedimento amministrativo è inapplicabile.
La seconda e non meno complessa eventualità comporterebbe che il fatto di cui all’art. 14, comma 5 ter venga riqualificato come reato di immigrazione clandestina, di cui all’art. 10 bis, il quale sulla base delle indicazioni contenute nella sentenza El Didri, essendo punito con una sola ammenda, dovrebbe in ogni caso restare salvo. Ne conseguirebbe la rideterminazione della pena da questo prevista, ai sensi dell’art. 2, comma 4 c.p.
Neanche questa soluzione appare, tuttavia, possibile stante l’eterogeneità degli obbligo la cui violazione è alla base delle due fattispecie incriminatrici. 5. Il decreto legge n. 143 sui rimpatri.
In una fase così delicata, in cui sono emersi palesemente tutti i punti nevralgici della normativa penale dell’immigrazione clandestina, la cui tenuta, già difficile in condizioni ordinarie, è stata seriamente compromessa dal recente “risveglio” dei Paesi del Mediterraneo, diventava complesso anche pronosticare le mosse del legislatore.
Le azioni immediatamente successive alla sentenza El Didri intraprese dal Governo italiano[107] suscitavano, invero, legittime perplessità circa la possibile realizzazione di un lungimirante ed efficace rimaneggiamento della disciplina in materia. Rimaneggiamento che si imponeva complessivo nel rispetto dei dettami del diritto europeo.
Prima ancora delle norme penali, occorreva quindi riscrivere quelle amministrative regolanti l’immigrazione, cui le prime si ricollegano. La Corte di Giustizia, infatti, pur parificando l’ordine di espulsione prefettizio richiamato dall’art. 14, comma 5 ter ad una “decisione di rimpatrio”, come definita all’art. 3, punto 4, della direttiva 2008/115[108], aveva nel contempo sottolineato le notevoli differenze della procedura di allontanamento prevista nella normativa italiana rispetto a quella stabilita nella medesima direttiva[109].
Alla situazione di stallo, avallata dalla sentenza El Didri, il Governo ha reagito con il decreto legge n. 143, recante “Disposizioni urgenti per la completa attuazione della Direttiva 2004/38/Ce e per il recepimento della Direttiva 2008/115/CE”, approvato dal Consiglio dei ministri il 16 giugno 2011[110].
Le attese di un allineamento alle indicazioni europee sono state in realtà soddisfatte solo in parte. Il Capo II del decreto, per un verso, recepisce alcuni passaggi fondamentali della Direttiva rimpatri[111], ma sembra, per altro verso, mantenere un’impostazione prevalentemente repressiva.
Sotto il primo profilo, meritano di essere evidenziati: la riduzione a cinque anni del divieto di reingresso; la concessione di un termine per la partenza volontaria da concordare con le autorità competenti; la previsione di misure coercitive meno repressive del trattenimento, quali, ad esempio, la consegna del passaporto o documento equivalente, l’obbligo di dimora o di presentazione presso gli uffici della forza pubblica.
L’impianto generale, però, come anticipato, resta incentrato sull’accompagnamento coattivo, come si evince dalle stesse intenzioni espresse dal Ministro dell’Interno, di voler con ciò ripristinare la possibilità di espulsioni dirette per i clandestini, dopo che questa era stata impedita da sentenze della Corte di Giustizia europea e della Corte Costituzionale.
La concessione di un termine per la partenza volontaria, del resto, non è affiancata da nessun serio intervento volto a stimolarla.
La procedura di espulsione immediata viene prevista per tutti i clandestini (ma l’allontanamento coattivo è introdotto anche per i cittadini comunitari per motivi di ordine pubblico se permangono nel territorio italiano in violazione delle prescrizioni previste dalla direttiva 38/2004): pericolosi per l’ordine pubblico e la sicurezza dello Stato; a rischio di fuga; quando la domanda di permesso di soggiorno è stata respinta in quanto manifestamente infondata o fraudolenta; espulsi con provvedimento dell’autorità giudiziaria come sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale; che violano le misure di garanzia imposte dal questore o il termine per la partenza volontaria senza giustificato motivo.
Nello spirito della Direttiva rimpatri l’indagine delle ipotesi legittimanti l’allontanamento immediato impone una valutazione caso per caso, che tenga conto della specifica situazione dello straniero irregolare. Resta, pertanto, da vedere se lo stesso spirito animerà le autorità amministrative italiane destinate al relativo accertamento, o se, al contrario un parametro come quello del “rischio di fuga” sia destinato a divenire conseguenza automatica della mancanza di documenti.
Il decreto legge, inoltre, non sembra prendere in considerazione nessuna delle cautele contenute nella normativa europea circa le modalità del trattenimento. Come ricordato, la direttiva prevede che questa grave forma di restrizione della libertà debba avere durata quanto più breve possibile e mai oltre il termine strettamente necessario per raggiungere lo scopo dell’allontanamento.
Ciò rende il trattenimento uno strumento residuale, non solo perché applicabile unicamente di fronte all’inefficacia delle altre misure meno coercitive, ma anche in quanto subordinato ad un ripetitivo esame, con la possibilità per l’autorità amministrativa o giudiziaria competente di disporne la cessazione anche prima del limite stabilito, qualora vengano meno le condizioni che lo hanno determinato.
Queste ultime prescrizioni rimangono pertanto disattese. Per giunta il legislatore italiano ha drasticamente aumentato il limite massimo di durata della misura da sei mesi a diciotto mesi, che sono sì consentiti dalla direttiva europea, ma in via del tutto eccezionale[112]. La scelta del decreto sembra invece compensare la rinuncia alla pena della reclusione durante la procedura di espatrio con il prolungamento della durata della detenzione amministrativa, che assume, di conseguenza, un potenziale crescente di carica repressiva.
Circa le norme sanzionatorie, vengono rimodulati i reati di violazione e reiterata violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio (i vecchi artt. 14, comma 5 ter e quater, non più puniti, come anticipato, con la reclusione, bensì con la sola pena pecuniaria. La competenza del delitto passa al giudice di pace, che può anche sostituire la condanna con la misura dell’espulsione.
E’ inoltre introdotto il nuovo reato di violazione delle misure di garanzia per evitare il rischio del pericolo di fuga e delle misure alternative al trattenimento imposte dal questore, punito con la multa da 3000 a 18.000 euro e anch’esso affidato alla competenza del giudice di pace.
La previsione della sola multa per i delitti in questione sembra confermare la lettura più radicale della sentenza El Didri, in base alla quale nella procedura di espulsione non ci sarebbe spazio per la pena detentiva.
Sembra, pertanto, smentita l’interpretazione strettamente letterale della decisione della Corte di Giustizia, per la quale poteva invece residuare uno spazio per una misura penale, purché proporzionata e rispettosa dell’obiettivo ultimo della direttiva: l’effettivo rimpatrio del clandestino nel rispetto della dignità della persona. Quando, peraltro, ciò avrebbe potuto ritenersi raggiunto sarebbe stato in ogni caso di difficile determinazione. A sanare l’incompatibilità con la direttiva europea, di certo al Governo italiano non sarebbe bastata una modifica dell’art. 14, comma 5 ter solo sul piano dei termini da concedere per il rimpatrio volontario, che andavano, come detto, rideterminati dai cinque giorni (dall’ordine del questore) in un termine ricompreso tra i sette e i trenta giorni. Per quanto importante[113], una novella di questo tipo avrebbe infatti comunque lasciato in vigore una fattispecie criminosa fortemente repressiva, per i limiti edittali particolarmente severi e il meccanismo processuale che imponeva l’arresto obbligatorio.
Era semmai da valutare se una sanzione più ridotta, l’impossibilità di una reiterazione della condotta criminosa e la previsione della sospensione della pena in caso di sopravvenuta possibilità di espulsione o di regolarizzazione del soggiorno potessero essere rimedi sufficienti ai suddetti fini.
Il nostro Governo ha comunque optato per la sola sanzione pecuniaria eliminando in radice il problema. Ciò nonostante, l’assetto complessivo del nuovo intervento legislativo rimane, come detto, repressivo anche per la rinuncia ad avviare le procedure conciliative dei rimpatri assistiti e volontari, come nel resto dell’Europa.
6. Sulla tenuta del reato di immigrazione clandestina.
Quanto al reato di immigrazione clandestina, si è già anticipato come non sembri dover subire ripercussioni dalla sentenza della Corte di Giustizia, qualunque sia l’interpretazione che si preferisca seguire circa la portata applicativa.
E’ vero però che al momento pende un giudizio di rinvio davanti alla Corte di Lussemburgo[114], che dovrà fare chiarezza sul punto[115].
Nello specifico, sono stati posti due quesiti: il primo relativo all’eventuale contrasto della direttiva rimpatri con la previsione nazionale dell’art. 10 bis; il secondo sulla possibilità che l’art. 2, par. 2 lett. b) della medesima direttiva sia interpretato nel senso di escludere l’ambito di applicazione delle garanzie previste dalla citata direttiva all’espulsione disposta a titolo di sanzione sostitutiva, quale quella prevista dall’art. 16, comma 1, TU, a seguito della commissione di una fattispecie di reato che punisca il mero ingresso ovvero trattenimento nel territorio nazionale, come quella di cui all’art. 10 bis.
Il primo quesito può in realtà dirsi già chiarito dalla sentenza El Dridi, laddove specifica che “gli Stati membri restano liberi di adottare misure, anche penali, atte segnatamente a dissuadere tali cittadini dal soggiornare illegalmente nel territorio di detti Stati”[116]. Tenuto conto, inoltre, della natura pecuniaria della sanzione dallo stesso prevista, può dirsi ovviamente rispettato il principio di proporzionalità e garantito l’effetto utile della direttiva.
Il giudice del rinvio ha, tuttavia, fatto leva anche su alcuni aspetti specifici della disciplina dell’art. 10 bis, che a suo dire contrasterebbero con le indicazioni europee, in particolare sulla mancanza di rilevanza del giustificato motivo, che può avere anche determinato l’ingresso e il soggiorno, e ritenuta “esattamente antitetica” agli obiettivi perseguiti dal legislatore comunitario. Inoltre, si è evidenziato come il collegamento dell’ammenda direttamente all’irregolarità del soggiorno cozzi con la necessità di una preventiva decisione di rimpatrio imposta dalla direttiva. Ne dovrebbe pertanto seguire la dichiarazione di incompatibilità della normativa nazionale con il diritto europeo e l’obbligo del giudicante di assolvere l’imputato dal reato ascrittogli.
Qualora invece la Corte dovesse ammettere un reato di immigrazione clandestina, in subordine dovrebbe operare la seconda questione, se, cioè, in ogni caso l’espulsione disposta a titolo di sanzione sostitutiva, ai sensi dell’art. 16, comma 1, TU, possa non tenere conto delle garanzie previste dalla direttiva rimpatri, per la semplice derivazione dalla commissione di un reato che punisca il mero ingresso ovvero il trattenimento nel territorio nazionale.
A ben vedere anche su questo profilo la sentenza della Corte di Giustizia contiene già qualche utile riferimento, laddove chiarisce che l’art. 2, n. 2, lett. b) della direttiva rimpatri, ai sensi del quale gli Stati membri possono decidere di non applicare la direttiva medesima ai cittadini di paesi terzi sottoposti a rimpatrio come sanzione penale o in conseguenza di una sanzione penale, non fa venir meno l’operatività delle stessa nei confronti di chi si trovi nella situazione del sig. El Dridi (integrante il delitto di cui all’art. 14, comma 5 ter), ma l’assunto può valere ovviamente anche per chi integri il reato di immigrazione clandestina.
Va da sé che l’intento con il quale il governo aveva introdotto una fattispecie come quella dell’art. 10 bis non può sortire gli effetti sperati.
E anche vero, tuttavia, che, come segnalato anche dalla Corte Costituzionale[117], ad essere incompatibile rispetto alla normativa rimpatri non è tanto il reato di immigrazione clandestina, per di più punito con una sola ammenda, quanto la disciplina della procedura di espulsione prevista per gli stranieri irregolari, che deve ovviamente essere corretta dal legislatore interno nel senso, già più volte indicato, di garantire una valutazione caso per caso delle situazioni di irregolarità e la subordinazione della decisione di rimpatrio allo scadere di un congruo termine (tra i sette e i trenta giorni) che va concesso per la partenza volontaria, cui deve farsi ricorso di regola, salvo la presenza di specifiche circostante che la impediscano.
Parificando la sentenza del giudice che applica la misura dell’espulsione in sostituzione dell’ammenda (evenienza, tuttavia, di difficile verificazione) ad una decisione di rimpatrio, dovrebbero allora essere fatte salve le indicazioni del diritto europeo per la sua esecuzione. E’ a seguito della sentenza del giudice di pace, al pari di quanto deve accadere se ad emettere la decisione di rimpatrio sia l’autorità amministrativa, che occorre fissare per la partenza volontaria un periodo congruo, fatte salve le deroghe indicate nei paragrafi 2 e 4 dell’art. 7 della direttiva e adesso dal decreto legge n. 143/2011.
Non appare, invece, convincente la strategia seguita da un altro giudice di pace, che prima dell’entrata in vigore del decreto aveva invece assolto dal reato di immigrazione clandestina l’imputato al quale, accertata l’irregolarità del soggiorno, non era stato concesso un termine per l’allontanamento volontario, così come prevede la normativa europea. La mancata dimostrazione di circostanze che avrebbero impedito nel caso di specie la partenza volontaria avrebbe confermato, secondo questo modo di vedere, che nella situazione suddetta il reato di cui all’art. 10 bis non era applicabile alla permanenza dello straniero nel territorio nazionale.
Ciò legittimava sicuramente un interrogativo circa la validità dei procedimenti pendenti - in mancanza delle nuove regole sui procedimenti di espulsione -nei casi in cui il giudice sia ricorso all’espulsione come sanzione sostitutiva, ma non valeva, tuttavia, a contestare la formulazione del reato, così come invece sembra fare il giudice di pace. In particolare, si sottolinea che, poiché l’art. 10 bis,nella parte in cui si configura come fattispecie omissiva propria, non prevede un termine per l’adempimento, sorge il dubbio sulla sua compatibilità con la direttiva rimpatri[118].
Ora, l’assenza di un termine per l’adempimento rende la fattispecie incriminatrice problematica, sotto molteplici punti di vista, ma appare una forzatura pretenderne la presenza nel reato sulla base delle indicazioni del diritto europeo. Diverso è invece richiedere che ad un congruo termine per la partenza volontaria faccia espresso riferimento, come detto, la normativa amministrativa sulle espulsioni.
A tale proposito non è ancora chiaro quale sarà il termine indicato dal recente decreto legge.
Non resta, in definitiva, che attendere ulteriori delucidazioni del legislatore sul punto, come pure dei giudici di Lussemburgo in merito alla contravvenzione di immigrazione clandestina.
[1] Sull’evoluzione della politica comune dell’Unione in materia di immigrazione si vedano, tra gli altri, Nascimbene-Mafrolla, Recenti sviluppi della politica comunitaria in materia di immigrazione e di asilo, in Dir. imm. cit., 2002, p. 13 ss.; Scagliotti, Le politiche comuni di silo e immigrazione, in Amato-Paciotti (a cura di), Verso l’Europa dei diritti. Lo spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia, Bologna, 2005, p. 59 ss.; Favilli, La politica dell’Unione europea in materia di immigrazione, in Tutela, 2006, p. 85 ss.; Scalia, L’espulsione dello straniero alla prova degli obblighi internazionali di protezione dei diritti fondamentali, in Ind. pen., 2010, p. 846 ss.
[2] Fra le novità più rilevanti introdotte dal Trattato di Lisbona vi è l’abbandono della suddivisione in pilastri della struttura dell’Unione europea; ciò ha comportato l’estensione a tutte le politiche dell’Unione del metodo comunitario, con il ricorso alla procedura di codecisione come procedimento legislativo ordinario.
[4] In verità questo aspetto avrebbe dovuto essere preliminare al tema del rimpatrio, sia sul piano cronologico, sia su quello giuridico.
[5] La direttiva nasce in risposta all’invito del Consiglio d’Europa di Bruxelles del 4 e 5 novembre 2004 a istituire un’efficace politica in materia di allontanamento e rimpatrio, basata su regole comuni e ispirata al rispetto dei diritti fondamentali e della dignità delle persone da rimpatriare (considerando n. 3).
[6] I limiti fissati dalla direttiva possono quindi essere derogati dagli Stati membri solo in bonam partem (art. 4, comma 3).
[7] Nel caso di rimpatrio volontario è possibile semmai aggiungere obblighi che costringano lo straniero a non darsi alla fuga nello spazio di tempo concesso per eseguirlo, come, ad esempio, l’obbligo di presentarsi periodicamente alle autorità, la costituzione di una garanzia finanziaria adeguata, la consegna di documenti o l’obbligo di dimorare in un determinato luogo (art. 7, par. 3).
[8] Sono inoltre stabilite alcune deroghe, tra le quali Savio, Verso una rivoluzione copernicana in materia di espulsioni?, relazione al Convegno organizzato dall’ASGI e MD a Verona il 15.1.2011, vedila in www.meltingpot.org., mette in evidenza il caso in cui lo straniero, il cui soggiorno sia irregolare, abbia iniziato una procedura di rinnovo del permesso di soggiorno, o altra autorizzazione che conferisca il diritto di soggiornare, di fronte al quale lo Stato membro valuta l’opportunità di astenersi dall’emettere la decisione di rimpatrio, fino al completamento della procedura.
[9] Non mancano documenti, tra l’altro, dove si denuncia l’estrema brevità di tale termine. V., sul punto, la nota informativa sulla Direttiva 2008/115/EC del Parlamento europeo e del Consiglio del 16.12.2008 su Common standards and procedures in Member States for returning illegay staying third-country nationals dell’European Council on Refugees and Exiles (ECRE), in www.ecre.org/resources/Policy_papers/1296, p. 12 s.
[10] Si prevede, ad esempio, che siano rispettati i diritti fondamentali; che nelle prime decisioni di rimpatrio siano presi in considerazione il divieto di refoulement del richiedente asilo, il superiore interesse del fanciullo, il diritto alla vita familiare, il diritto alla salute (art. 5) e che in, ogni caso, la scelta del trattenimento sia valutata singolarmente.
[11] Ne consegue la tendenziale illegittimità dell’eseguire la detenzione finalizzata all’espulsione in un istituto penitenziario. Il ricorso a quest’ultimo è ammesso in via eccezionale, solo in caso di indisponibilità di posti nei centri appositi, avendo in tal caso cura di garantire la separazione degli stranieri dai detenuti ordinari (art. 16, comma1).
[12] Le censure hanno riguardato prevalentemente la durata del trattenimento.
[13] Il riferimento è al pacchetto sicurezza contenuto nella legge n. 94 del 25 luglio 2009, che ha tra l’altro introdotto la nuova contravvenzione di immigrazione clandestina e inasprito la disciplina dell’art. 14, comma 5 ter, nonché ai precedenti D.L. 23 maggio 2008, n.92, conv. nella legge n. 125 del 24 luglio 2008, e al D.L. n. 11 del 23 febbraio 2009, conv. nella legge n. 38 del 23 aprile 2009. Ma la tendenza ad emanare pacchetti sicurezza ha radici più lontane e non ha risparmiato governi di centrosinistra.
[14] L’unica eccezione è prevista dall’art. 13, comma 5, TU, relativo allo straniero trattenutosi nel territorio italiano quando il permesso di soggiorno sia scaduto da più di sessanta giorni e non ne sia stato richiesto il rinnovo. Nel caso di specie il decreto di espulsione che ne deriva deve infatti contenere l’intimazione a lasciare il territorio dello Stato entro quindici giorni. Si tratta di un margine temporale mai prorogabile, ma semmai annullabile se sussista un concreto pericolo che lo straniero si sottragga all’esecuzione del provvedimento (in questa ipotesi se non si può eseguire immediatamente l’espulsione coattiva per le ragioni indicate al comma 1 dell’art. 14 il questore emette il decreto di trattenimento nei CIE) .
[15] Vanno aggiunte la necessità di procedere al soccorso, l’attesa nel nulla osta dell’Autorità giudiziaria o della convalida dell’accompagnamento da parte del Giudice di pace o ancora dell’esame della domanda di asilo.
[16] La direttiva peraltro menziona i suddetti ostacoli solo per la proroga e non anche per la disposizione del primo trattenimento.
[17] Con la l. n. 94/2009 il legislatore ha allungato i tempi del trattenimento fino ad un massimo di 180 giorni e a riformulato il commi 5 bis, 5 ter e 5 quater dell’art. 14 TU, inasprendo le pene, aumentando le ipotesi in cui l’inottemperanza dell’ordine di allontanamento costituisce un delitto e prevedendo la reiterazione dell’intimazione all’allontanamento volontario dopo la violazione di un precedente ordine di allontanamento volontario. In particolare il nuovo art. 14 comma 5 quater fa sì che la violazione della successiva intimazione integri un ulteriore delitto punibile con la reclusione da 1 a 5 anni, e ciò potrebbe ipotizzarsi ripetibile all’infinito. Sul punto, si rinvia a Renoldi, Il trattamento penale connesso all’espulsione e all’allontanamento e le novità del recente “decreto sicurezza”, in Morozzo della Rocca (a cura di), Immigrazione e cittadinanza, Torino, 2008, p. 227 ss.; Savio, Stranieri e diritto penale: non solo il reato di presenza illegale. Le altre modifiche introdotte dalla l. 94/2009, in Dir. imm. citt., 2009, 4, p. 80 ss.
[18] Su questi aspetti si rinvia a Viganò-Masera, Illegittimità comunitaria della vigente disciplina delle espulsioni e possibili rimedi giurisdizionali, in Riv. it .dir. proc. pen., 2010, p. 573 ss., i quali sottolineano che anche se la restrizione della libertà personale cui fa riferimento la Direttiva rimpatri riguardi il trattenimento in un centro di permanenza temporaneo, e abbia dunque natura diversa da quella conseguente ad una condanna penale: il diritto europeo “non tollera frodi delle etichette”. La reclusione per i delitti menzionati segue, infatti, alla mera inosservanza di un provvedimento (l’ordine di allontanamento) che costituisce parte integrante della procedura amministrativa di espulsione (come tale ricadente a pieno nell’ambito di applicazione della direttiva), ed è finalizzata a prolungare fino all’infinito la privazione della libertà personale dello straniero in attesa dell’esecuzione dell’espulsione.
[19] Si è invece fissato il limite del 24 dicembre 2011, solo con riferimento alle modalità per garantire l’assistenza legale gratuita agli stranieri.
[20] Lo segnalano, tra gli altri A. Caputo, Nuovi reati di ingresso e soggiorno illegale dello straniero nello Stato, in Corbetta-Della Bella-Gatta (acura di), Sistema penale e “sicurezza pubblica”: le riforme del 2009, (L. 15 luglio 2009, n. 94 e d.l. 23 febbraio 2009, n. 11, conv., con modif., dalla L. 23 aprile 2009, n. 38), Lavis, 2009, p. 247 ss.; Bonetti, La proroga del trattenimento e i reati di ingresso o permanenza irregolare nel sistema del diritto degli stranieri: profili costituzionali e rapporti con la Direttiva comunitaria sui rimpatri, in Dir. imm. citt., 2009, n. 4, p. 125; Viganò-Masera, Illegittimità comunitaria, cit., p. 585; Renoldi, I nuovi reati di ingresso e di permanenza illegale dello straniero nel territorio dello Stato, in Dir. imm. citt., 2009, n. 4, p. 40 s.; Gatta, Il “reato di clandestinità” e la riformata disciplina penale dell’immigrazione, in Dir. pen. proc., 2009, p. 1332; Savio, Verso una rivoluzione copernicana in materia di espulsioni?, relazione al Convegno organizzato dall’ASGI e MD a Verona il 15.1.2011, vedila in www.meltingpot.org.
[21] Il corsivo è il nostro. V. art. 2, comma 2, lett. b) della Direttiva.
[22] Il riferimento è all’audizione del 15 ottobre 2008 resa davanti al Comitato parlamentare sull’attuazione dell’accordo di Schengen, il cui resoconto stenografico è consultabile in http://documenti.camera.it/ _dati/leg16/lavori/bollet/200810/1015/HTML/30/comunic.htm.
Ma tale fine era stato esplicitato dal Ministro dell’interno e dal suo sottosegretario più volte alle Camere. [23] A. Caputo, Nuovi reati, cit., p. 248; Favilli, La direttiva rimpatri ovvero la mancata armonizzazione dell’espulsione dei cittadini di paesi terzi, in Osservatoriosullefonti, 2009, n. 2, p. 5 s.; Bonetti, Le norme in materia di stranieri del disegno di legge sulla sicurezza pubblica all’esame dell’assemblea della Camera dei Deputati - Analisi e commento a prima lettura, in www.asgi.it; Gatta, Il “reato di clandestinità”, cit., p. 1332; Masera, “Terra bruciata” attorno al clandestino: tra misure penali simboliche e negazione reale dei diritti, in Mazza-Viganò, (a cura di), Il “Pacchetto sicurezza” 2009, (commento al d.l. 23 febbraio 2009, n. 11 conv. in legge 23 aprile 2009, n. 38 e alla legge 15 luglio 2009, n. 94), Torino, 2009, p. 36; Viganò-Masera, Illegittimità comunitaria, cit., p. 585 s.
[24] Così Viganò-Masera, Illegittimità comunitaria, cit., p. 587 s.; A. Caputo, Nuovi reati, cit., p. 248.
[25] V. per tutte, l’ordinanza del giudice di pace di Lecco richiamata espressamente dalla Corte Costituzionale.
[26] Vedila su Dir. pen. proc., 2010, p. 1187 ss., con commento di A. Caputo, La contravvenzione di ingresso e soggiorno illegale davanti alla Corte Costituzionale e in Riv. it. dir. proc. pen., 2010, p. 1349 ss., con nota di Masera, Corte Costituzionale ed immigrazione: le ragioni di una scelta compromissoria.
[27]Considerato in diritto n. 9 della sentenza della Corte Costituzionale n. 250/2010.
[28] Il problema di un contrasto con la Direttiva rimpatri si pone in maniera evidente, come detto, soprattutto per i reati di cui all’art. 14, comma 5 ter e quater TU, che consentono l’ingerenza del diritto penale nel procedimento di espulsione, configurando l’inosservanza del termine come reato, cui consegue una pena detentiva. Si apre la strada, per questa via, alla detenzione degli stranieri in misura e con modalità diverse da quelle indicate nella Direttiva citata.
[29] Il principio, come anticipato, è oggi espressamente previsto dall’art. 4, comma 3 del Trattato sull’Unione europea, ma era in precedenza desunto dall’art. 10 del TCE.
[30] Cfr. in argomento Favilli, La direttiva rimpatri, cit., p. 6, che ricorda come la Corte di Giustizia abbia più volte chiarito che nell’interpretazione di una disposizione comunitaria si deve tener conto non soltanto della lettera della norma, ma anche del suo contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui fa parte (v., per tutte, le sentenze 17.11.1983, causa 292/82, Merck, Racc. p. 3781, punto 12 e 21.02.1984, causa 337/82, St. Nikolaus Brennerei, Racc. p. 1051, punto 10), inoltre la stessa Corte ritiene che nel caso in cui una disposizione del diritto comunitario è suscettiva di diverse interpretazioni delle quali una sola è idonea a garantire l’effetto utile della norma, è a questa che occorre dare spazio (v. sentenza 22.09.1988, causa 187/87, Land de Sarre e a., Racc. p. 5013, punto 19); Cfr. Viganò-Masera, Illegittimità comunitaria, cit., p. 585, i quali ne hanno ravvisato la violazione anche e soprattutto con riferimento ai delitti di cui all’art. 14, comma 5 ter e quater.
[31] A riguardo, il noto caso Pupino, Corte di Giustizia, Grande Sezione, sent.16.6.2005, Pupino, C-105/03, in cui si è affermato l’obbligo di interpretazione conforme con il limite di non poter addivenire a interpretazioni del diritto interno contra legem.
[34] Il rinvio è facoltativo per i giudici di merito, ma obbligatorio per la Cassazione.
[35] Il tema era stato ampiamente affrontato già prima della scadenza del termine per il recepimento della direttiva da Viganò-Masera, Illegittimità comunitaria, cit., p. 588, ss., 595, per i quali la normativa UE sui rimpatri avrebbe offerto «una grande opportunità alla magistratura italiana - ai giudici di pace così come ai giudici ordinari - : quella di contribuire a riconquistare il rispetto dei diritti fondamentali (che sono di tutti: del cittadino e dello straniero)». Più di recente v., Miazzi, Direttiva rimpatri e contrasti con la normativa italiana in materia di reati collegati alle espulsioni, in www.meltingpot.it. V. ancora Viganò, Direttiva rimpatri e delitti di inosservanza dell’ordine di allontanamento del questore, relazione al Convegno, organizzato dall’ASGI e MD a Verona, il 15.1.2011. L’immediata disapplicazione delle norme interne in contrasto con la direttiva rimpatri è stata riconosciuta anche dall’Unione delle camere penali italiane, Osservatorio Europa, in un documento del 25.2.2011, vedilo in www.penalecontemporaneo.it.
[36] Più esattamente il compito riguarda non solo i giudici, sia di pace che ordinari, ma anche le autorità amministrative coinvolte nei procedimenti di espulsione.
[37]Sui criteri di attribuzione dell’effetto diretto ad una direttiva si veda, Tesauro, Diritto comunitario, 2005, p. 179 ss. Se recepita, la direttiva fa invece anche nascere diritti dei cittadini verso i cittadini (c.d. efficacia orizzontale).
[39] Sul punto, Vassallo Paleologo, Direttiva rimpatri, cit. Sottolinea il carattere interpretativo della circolare e l’impossibilità per lo Stato di adeguare il proprio ordinamento a direttive comunitarie in materie già regolate da leggi nazionali, con fonti subordinate, anche Natale, La direttiva 2008/115/CE, cit.
[41] Si avalla in tal modo la tesi di Viganò, Direttiva rimpatri e delitti di inosservanza, cit. Dalla direttiva si dovrebbe in sostanza dedurre che i comportamenti di mancata collaborazione al rimpatrio possano essere sanzionati solo con il prolungamento fino a ulteriori dodici mesi del trattenimento.
[42] La disapplicazione delle norme interne varrebbe non solo in relazione agli ordini di allontanamento emessi dopo il 24.12.2010, ma anche in relazione a quelli antecedenti, perché in insanabile contrasto con la Direttiva e specialmente con il principale obbiettivo della medesima di garantire i principali diritti fondamentali dell’individuo “fra i quali va sicuramente annoverato il diritto alla libertà personale”. Si richiama, a tale proposito la sentenza della Corte di Giustizia Europea, Ciola c.Land Voralberg, 29.4.1999, Causa C-224/97, per la quale anche provvedimenti originariamente del tutto legittimi vanno disapplicati se in contrasto con una norma comunitaria successiva, posto che la tutela giurisdizionale accordata ai singoli dalle norme di diritto comunitario aventi efficacia diretta non può dipendere dalla natura della disposizione di diritto interno con esse contrastanti.
[44] Si ricorda, a tal fine, come per il Trattato di Lisbona (in base agli artt. 9 e 10 del titolo VII del Protocollo n. 36 sulle sue disposizioni transitorie) le competenze penali comunitarie attribuite all’autorità sovra-nazionale saranno in futuro legate alla previsione di una competenza comunitaria espressamente attribuita all’UE. Mentre per gli atti adottati anteriormente resta la valenza che gli stessi avevano prima dell’entrata in vigore del Trattato, con la conseguenza che il giudice penale non potrà procedere alla diretta inapplicazione del reato di inottemperanza all’ordine dell’autorità amministrativa in ragione del suo supposto contrasto con la Direttiva rimpatri, perché approvata nel 2008 e quindi prima del dicembre 2009, allorché la materia penale non era comunque di competenza comunitaria. Così, Epidendio, Direttiva rimpatri e art. 14 t.u. immigrazione. Intervento nel dibattito, in www.penalecontemporaneo.it. Nella giurisprudenza di merito seguono la tesi del difetto di competenza dell’UE in materia penale, Corte App. Ancona, 31.1.2011.
[45] Sulla critica a questo modo di intendere la causa di esclusione di cui all’art. 2, comma 2 lett. b), si è tuttavia già riferito nel paragrafo precedente.
[47] E’ la soluzione adottata nel ricorso della Procura Generale di Bologna (PG Candi), inedito.
[48] Si tratta della soluzione proposta da D’ambrosio, Qualche ulteriore considerazione sulla illegittimità comunitaria della vigente disciplina amministrativa e penale in materia di espulsioni, in www.penalecontemporaneo.it. L’A. sostiene che nel primo caso la procedura espulsiva si possa ritenere conclusa per cui la direttiva non potrebbe più applicarsi, diversamente, invece, in caso di contestazione dell’art. 14, comma 5 ter a seguito di un ordine di allontanamento non preceduto da trattenimento nei CIE le due normative si sovrapporrebbero, con conseguente necessita di disapplicare la norma interna perché incompatibile con la direttiva. Per una critica alla tesi in questione si rinvia a Viganò, Disapplicazione, cit., p. 11 s.
[52] Viganò, Direttiva rimpatri, cit., aveva peraltro suggerito a riguardo di avvalersi del procedimento urgente di cui all’art. 104 b, del Regolamento di procedura della Corte di giustizia, applicabile a questioni di interpretazione relative al Titolo V della parte III del Trattato sul funzionamento dell’Unione, comprensivo delle politiche in materia di immigrazione. L’istanza di procedura urgente è stata seguita dalla Corte d’appello di Trento, 2.02.2011, cit. Lamenta, tuttavia, l’eccessiva sinteticità del rinvio pregiudiziale formulato dai giudici trentini, Viganò, Disapplicazione, cit., p. 12.
[56] Su questo aspetto aveva fatto leva, ad es., nel ricorso per Cassazione (per saltum) il Procuratore Generale di Torino, del 9.2.2011, cit., p. 7, precisando che al momento dell’adozione della direttiva (2008), anteriore all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, le istituzioni comunitarie non avevano competenza ad emanare atti dotati di diretta efficacia penale nell’ordinamento dello Stato membro.
[57] Ancora chiarissimo sul punto, Viganò, Disapplicazione, cit., p. 6 ss. Ma già Id., Recenti sviluppi in tema di rapporti tra diritto comunitario e diritto penale, in Dir. pen. proc., 2005, p. 1433 ss.
[58] Il diritto comunitario riconosce una simile possibilità sin dal noto caso Ratti del 1979. Per una rassegna delle sentenze in cui la giurisprudenza italiana ha applicato il principio di primazia del diritto comunitario si rinvia all’ampia disamina di Natale, La direttiva 2008/115/CE, cit., p. 24 s.
[59] La Corte di Giustizia aveva già riconosciuto effetto diretto all’art. 15 della direttiva nella sentenza del 30.11.2009, Kadzoev in causa C-357/09, addirittura con effetto retroattivo. Sul punto si rinvia a Natale, La direttiva 2008/115/CE, cit., p. 42 ss. e a Viganò, Il dibattito continua, cit., anche per le critiche a quanti pensano di poter trarre proprio dalla decisione richiamata una conferma della compatibilità delle norme del TU con la direttiva rimpatri.
[63] La Corte di giustizia ha esplicitamente sostenuto che “le misure amministrative o repressive non devono esulare dai limiti di quanto è strettamente necessario, le modalità di controllo non devono essere concepite in modo da limitare la libertà voluta dal trattato e non è lecito comminare in proposito sanzioni talmente sproporzionate rispetto alla gravità dell’infrazione da risolversi in un ostacolo a tale libertà”, nel caso Casati, sent. 11.11.1981, Causa C-203/80. Un richiamo al principio di proporzionalità è contenuto, sia pure in un ambito estraneo alla materia penale, nel caso Promusicae, sent. 29.1.2008, Causa C-275/06.
[65]Corte d’Appello di Trento, 2.02.2011, cit. Il quesito pregiudiziale riguardava un cittadino di un paese terzo, l’algerino El Dridi, entrato illegalmente in Italia e privo di un permesso di soggiorno, che era stato condannato in primo grado ad un anno di reclusione per il delitto di cui all’art. 14, comma 5, ter, per non aver ottemperato all’ordine di allontanamento del questore di Udine emesso nel 2010, in base ad un decreto del prefetto di Torino di espulsione del 2004.
[66] Si è così arrivati al risultato dopo poco meno di tre mesi dal ricevimento degli atti.
[68] Più esattamente il § n. 33 della sentenza stabilisce che “mentre il n. 3 di detto art. 4 riconosce agli Stati membri la facoltà di introdurre o di mantenere disposizioni più favorevoli per i cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare rispetto a quelle stabilite dalla direttiva 2008/115, purché compatibili con quest’ultima, detta direttiva non permette invece a tali Stati di applicare norme più severe nell’ambito che essa disciplina”.
[69] §§ nn. 46 e 47 della sentenza El Dridi, ma l’effetto diretto dell’art. 15 della direttiva era già stato riconosciuto, come osservato, anche dalla sentenza Kadzoev del 2009.
[70] § n. 52 della sentenza. E si aggiunge nel considerando n. 54 che “né l’art. 63, primo comma, punto 3, lett. b), CE – disposizione che è stata ripresa dall’art. 79, n. 2, lett. c), TFUE – né la direttiva 2008/115, adottata in particolare sul fondamento di detta disposizione del Trattato CE, escludano la competenza penale degli Stati membri in tema di immigrazione clandestina e di soggiorno irregolare”.
[71] A riguardo vengono richiamati nel considerando n. 56 il secondo e il terzo comma dell’art. 4, n. 3, TUE, che impongono agli Stati membri di adottare «“ogni misura di carattere generale o particolare atta ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dai trattati o conseguenti agli atti delle istituzioni dell’Unione” e l’astensione “da qualsiasi misura che rischi di mettere in pericolo la realizzazione degli obiettivi dell’Unione”, compresi quelli perseguiti dalle direttive».
[77] Il riferimento è a Viganò e Masera, ai quali va riconosciuto un ruolo di forte stimolo culturale per la giurisprudenza che ha condotta alla sentenza della Corte di Giustizia del 28.04.2011.
[78] Viganò-Masera, Addio articolo 14, cit., che di conseguenza negano la possibile applicazione di una pena detentiva anche nel caso di eventuale riqualificazione del fatto di cui all’art. 14 comma 5 ter in un diverso reato, come ad esempio la contravvenzione dell’art. 650 c.p., rispetto alla quale nella rideterminazione della pena potrebbe farsi riferimento alla sola ammenda. Sulla riqualificazione dei fatti di cui all’art. 14, comma 5 ter v., comunque postea.
[82] I riferimenti della tendenza giurisprudenziale indicata vengono puntualmente richiamati dalla Corte, a partire dalla già citata sentenza del 9.03.1978, causa 106/77, Simmenthal, Racc. p. 629, punto 24, a quelle via via più recenti, 22.05.2003, Causa C-462/99, Connect Austria, Racc. p. I-5197, punti 38 e 40, nonché del 22.06.2010, cause riunite C-188/10 e C-189-10, Melki e Abdeli, non ancora pubblicate nella Raccolta, punto 43.
[83] Così Viganò-Masera, Addio articolo 14, cit., per i quali tale conclusione vale tanto se l’ordine di allontanamento inadempiuto faccia seguito ad una procedura amministrativa di espulsione ovvero di respingimento, in quanto se pure è vero che l’art. 2, § 2, lett. a) consente agli Stati membri di non applicare la direttiva ai soggetti sottoposti a respingimento alla frontiera, ovvero “fermati o scoperti dalle competenti autorità in occasione dell’attraversamento irregolare via terra, mare o aria della frontiera”, lo è altrettanto che una simile limitazione avrebbe potuto valere solo se l’Italia si fosse adeguata alla direttiva, ma non nel caso di specie di un totale inadempimento degli obblighi discendenti dalla direttiva.
[84] Contro quanti avevano sostenuto in dottrina la validità degli ordini emessi prima di tale data, quindi, la Corte ha imposto la disapplicazione dell’art. 14, comma 5 ter, indipendentemente dalla legittimità o meno, originaria o sopravvenuta, dell’ordine di allontanamento, in nome della retroattività della legge più mite.
[85] § n. 61 della sentenza. Ciò era stato chiarito nel caso Berlusconi, sentenze 3.05.2005, cause riunite C-387/02, C-391/02 e C-403/02, Berlusconi e altri, Racc. p. I-3565, punti 67-69, nonché nella sentenza dell’11.03.2008, causa C-420/06, Jager, Racc. p. I-1315, punto 59.
[86] Art. 49 §3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
[87] Cass., sez. I, 28.04.2011, sent. n. 1590 e n. 1606, relative al reato di cui all’art. 14, comma 5 quater e n. 1594 sul delitto di cui all’art. 14, comma 5 ter la cui informazione provvisoria è consultabile su www.penalecontemporaneo.it.
[88] Così Trib. Napoli, 18.2.2011, in www.penalecontemporaneo.it. Conf. Trib. Roma, 9.5.2011, ivi. Tale conclusione è stata affermata anche in relazione ai provvedimenti emanati prima del 24 dicembre 2010, dovendo essere disapplicati anche i provvedimenti amministrativi in contrasto con la normativa europea.
[90] Per questa distinzione, Viganò-Masera, Addio articolo 14, cit. Quest’ultima formula è stata del resto adoperata dalla Corte di Cassazione nella sentenza Placanica, in materia di raccolte di scommesse, relativa all’analoga questione dell’inapplicabilità di una norma incriminatrice interna dichiarata incompatibile con il diritto comunitario dalla Corte di Giustizia.
[93] Sul punto Siracusano, Successione di leggi penali, cit., p. 63.
[94] Sono infatti ben noti i casi di abrogatio sine abolitio, che vanno ricondotti all’art. 2, comma 4 c.p.
[95] In sostanza, seguendo questa impostazione, l’art. 2, comma 2 c.p. può essere applicato sia nei casi di abrogazione legislativa, ma solo se con abolitio, sia nelle ipotesi di dichiarazione di illegittimità costituzionale delle fattispecie, sia, ancora, in quelle di dichiarazione di inapplicabilità delle norme incriminatrici per contrasto con le norme del diritto europeo da parte della Corte di Giustizia.
[96] Sul punto Pisa, Repressione dell’immigrazione irregolare e direttiva europea sui rimpatri, in Dir. pen. proc., 2011, p. 395, per il quale sarebbe bastato un po’ di logica giuridica e soprattutto un minimo di buon senso per evitare questo paradosso.
[99] L’art. 2, comma 2, c.p., dispone che “se vi è stata condanna ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali”. Per tutti, Marinucci-Dolcini, Corso di diritto penale, Milano 2001, p. 267 ss.
[100] La norma sarebbe infatti antitetica rispetto alla regola della intangibilità del giudicato.
[101] Si collocano in questa direzione sia la sent. del Trib. Milano, sez. XI, 26.01.2011, cit., che ha sancito la revoca delle sentenze di condanna in giudicato, a seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’aggravante di clandestinità, sia la pronuncia della Corte Costituzionale che ha riconosciuto la contrarietà di alcuni procedimenti al principio del giusto processo della Corte EDU, v. C. Cost., sent. n. 113, 7.04.2011, in www.penalecontemporaneo.it, con nota di Leo.
[102] In tal senso Viganò-Masera, Addio articolo 14, cit., i quali negano pertanto natura eccezionale all’art. 673 c.p.p. e ricordano come la stessa Corte di Cassazione abbia riconosciuto l’estensione analogica dell’articolo medesimo anche nei casi di sopravvenuta inapplicabilità di una norma interna per effetto di una pronuncia della Corte europea, in altre due occasioni in materia di marchio SIAE, addirittura, prospettano la possibile applicazione analogica nel caso di specie anche dell’art. 672, comma 3, c.p.p., che, in relazione all’amnistia e all’indulto, consente già al PM di disporre provvisoriamente la liberazione del condannato detenuto prima che essa sia definitivamente ordinata con il provvedimento che applica l’amnistia e l’indulto. Così del resto ha già fatto la Procura generale di Torino dopo la sentenza El Didri, ma anche Trib. Milano, Sez. XI, 29.04.2011, (ord.), in www.penalecontemporaneo.it.
[103] Ciò porta peraltro a dubitare del carattere eccezionale dell’art. 673 c.p.p.
[105] Viganò-Masera, Addio articolo 14, cit., che richiamano la Corte Cost., sent. n. 22/2007, e adottano al contempo un concetto altrettanto restrittivo di ordine pubblico, come “assieme delle condizioni che garantiscono una convivenza sociale immune da violenza”.
[106] L’art. 650 c.p. prevede l’arresto fino a tre mesi in alternativa all’ammenda sino a 206 euro. Se si dovesse escludere la pena detentiva come sostengono i più radicali, potrebbe essere applicata solo l’ammenda. Diversamente la minaccia dell’arresto fino a tre mesi potrebbe considerarsi proporzionata.
[107] Da ultimo la confusione dello stesso ministro Maroni sulla normativa coinvolta dalla sentenza della Corte di giustizia, essendosi scambiata la disposizione dell’art. 14, comma 5 ter, da tempo vigente, con il reato di immigrazione clandestina, coniata di recente.
[108] Ai sensi dell’art. 3, punto 4, della direttiva rimpatri, per “decisione di rimpatrio” si intende “una decisione o un atto amministrativo o giudiziario che attesti o dichiari l’irregolarità del soggiorno di un cittadino di paesi terzi e imponga o attesti l’obbligo di rimpatrio”.
[111] Il Capo I del decreto è invece volto a completare il recepimento della Direttiva europea in materia di diritto per i cittadini dell’Unione e i loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri (Direttiva 2004/38/Ce) prevedendo, nello specifico: la valutazione della “situazione complessiva personale” del cittadino UE che richiede di soggiornare nel territorio italiano; per i familiari del cittadino dell’Unione, titolare del diritto di soggiorno in Italia, che vogliano soggiornare nel nostro paese "un documento rilasciato dall’autorità competente del paese di origine o provenienza che attesti la qualità di familiare" e, eventualmente, altra documentazione; i particolari motivi di pubblica sicurezza che impongono l'allontanamento coattivo del cittadino UE dal nostro territorio.
[112] Il prolungamento fino a diciotto mesi del trattenimento è stato criticato duramente oltre che dall’opposizione, anche dal sindacato di polizia (Sap) e dalla Cigl, dovendosi destinare più mezzi e uomini per la sorveglianza. Dure riserve sono state espresse anche dal direttore del Consiglio italiano Rifugiati, che ha sottolineato l’inefficacia della misura ai fini di un’effettiva possibilità di eseguire l’espulsione.
[113] Segnala l’opportunità di una simile modifica, Pisa, Repressione dell’immigrazione, cit., p. 394, per il quale nell’eventualità di una procedura di espatrio che tenga conto delle indicazioni della direttiva sarebbe legittimo ricorrere alla sanzione penale per punire il mancato allontanamento.
[115] Ritiene che anche il reato di immigrazione clandestina dovrà essere dichiarato in contrasto con la normativa europea, Paleologo, La Corte di Giustizia, cit. Per la tesi contraria, sul rilievo del carattere meramente pecuniario della sanzione dell’art. 10 bis, Viganò-Masera, Addio articolo 14, cit.
[117] Considerato in diritto n. 9 della sentenza della Corte Costituzionale n. 250/2010.
[118] Il giudice di pace di Torino, ha poi aggiunto che nel caso in esame il reato dell’art. 10 bis non fosse neppure configurabile nella forma dell’ingresso irregolare, dovendo questo farsi risalire almeno al 17.05.2011, data della prima identificazione dell’imputato.
